Sentencia CIVIL Nº 30/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 663/2019 de 23 de Enero de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 000663/2019
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.30/2020
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente: D. CARLOS ESPARZA OLCINA Magistrados/as: Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ D. MANUEL
ORTIZ ROMANI
En Valencia, a veintitrés de enero de dos mil veinte
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de
Modificación Medidas Contencioso [MMC] nº 000180/2017, seguidos ante el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE
LA MUJER Nº 3 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, entre partes, de una como Apelante, D. Javier representado
por la Procuradora Dª. ANA MARIA RIOS GIMENEZ y defendido por la Letrada Dª. MARIA TOMASA CONS PAZO
y de otra como Apelado, Dª. Palmira , representado por la Procuradora Dª. ALICIA RAMIREZ GOMEZ y defendido
por la Letrada Dª MARIA DOLORES ESTEVE BAÑO. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL ORTIZ ROMANI.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 3 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, en fecha 21/03/2019, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando la demanda de modificación de medidas promovida por la procuradora Dª. Alicia Ramírez Gómez en nombre y representación de Dª. Palmira contra D. Eleuterio debo acordar las siguientes medidas: 1º.- El hijo menor de edad, Eleuterio , quedará en compañía y bajo la custodia de Dª. Palmira , si bien la patria potestad corresponderá de modo conjunto por ambos padres y el ejercicio exclusivo de la patria potestad para la madre.

2º.- Se suspenden las visitas mientras el progenitor no custodio esté ingresado en centro penitenciario. Cuando el mismo se encuentre en libertad se fijarán las visitas en el Punto de Encuentro Familiar bajo la modalidad de intervención, hasta que por dicho organismo se considere que las visitas pueden ser externas.

3º.- En concepto de pensión alimenticia, D. Eleuterio abonará a Dª. Palmira la cantidad de 300 euros mensuales por el hijo menor, por meses anticipados, en doce mensualidades al año y dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad será actualizada con efectos de 1º de enero de cada año, con arreglo a la variación experimentada por el Indice de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya. Dicha cantidad deberá abonarla cuando salga del centro penitenciario, hasta dicha fecha deberá abonar 100 euros mensuales con carácter retroactivo al momento en el que ingresó en el centro penitenciario. Igualmente sufragará el esposo la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida del hijo previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo para su aprobación y caso de no ser aceptado resolvería el Juzgado.

4º.- En materia de costas, no se hace expreso pronunciamiento sobre las mismas.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte Javier se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 20-01-2020 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los presentes autos traen causa de la Sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer 3 de Valencia, de fecha 21/03/2019, en la que, entre otros pronunciamientos, se acordaba la custodia materna del menor nacido en el año 2007, con ejercicio exclusivo de la patria potestad, con el contenido que es de ver en los antecedentes de esta resolución, y una pensión de alimentos de 300 euros mensuales a cargo del padre a partir del momento en que salga de prisión, abonando hasta entonces la suma de 100 euros mensuales .

Frente a esta resolución se alza el demandado alegando que no se habían valorado debidamente las circunstancias del caso concreto, y que no se había razonado su idoneidad para hacerse cargo del menor, interesando asimismo una pensión de alimentos más reducida.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso, al igual que la demandante, interesando ambos la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Conviene precisar los antecedentes que resultan necesarios para resolver la cuestión que se plantea en esta alzada: -Dª. Palmira y D. Javier mantuvieron una relación sentimental, fruto de la cual nació Eleuterio , el día NUM000 /2007.

-El Juzgado de primera instancia 4 de DIRECCION000 , mediante sentencia de 10/11/2014, aprobó el convenio alcanzado por las partes, en virtud del cual se pactó un sistema de custodia compartida, sin pensión de alimentos a cargo de ningún progenitor (folios 9 a 15) -El Juzgado de lo Penal 7 de Valencia, mediante sentencia de 02/02/2017 condenó a Javier , como responsable de un delito de maltrato psicológico habitual y dos faltas de vejaciones injustas a la pena de un año y nueve meses de prisión por el delito, con prohibición de aproximación a Palmira por tiempo de cuatro años. Dicha sentencia se declaró firme mediante auto de 24/03/2017 (folios 16-34).

-El Juzgado de Violencia 3 de Valencia, mediante auto de 21/09/2017 acordó la suspensión de la custodia compartida (folios 35-36).

-El apelante se encuentra privado de libertad (folio 189-192), y es dueño de una vivienda en DIRECCION000 (folio 156) -Mediante auto de 06/09/2018, se acordó la atribución de la guarda y custodia a la madre, estableciéndose un régimen de visitas a favor del padre a través del OEF bajo la modalidad de intervención una vez el progenitor se encontrara en libertad (folios 174-175).

-El Juzgado de Violencia sobre la mujer 3 de Valencia dictó, en fecha 30/01/2019, auto de apertura de juicio oral contra el ahora apelante, por un presunto delito de quebrantamiento de condena (folios 176-177).



TERCERO.- Para determinar cuál es el sistema de guarda más adecuado al interés de los hijos, que sería la principal cuestión discutida por la apelante, una vez declarada la inconstitucionalidad de la ley autonómica 5/2011 en virtud de la sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de noviembre de 2016, y de acuerdo con el artículo 39 de la Constitución Española, la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996, modificada por la Ley Orgánica 8/2015, así como el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y el artículo 92 del Código Civil, se debe tener en cuenta que la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2016, remitiéndose a las de 12 de abril de 2016 y 25 de abril de 2014 ha declarado que: 'La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Examinadas las actuaciones, resulta que la sentencia de primera instancia estableció un sistema de guarda y custodia materna, basándose, esencialmente, en las circunstancias personales tanto de los litigantes como del menor, valorando especialmente la situación de privación de libertad del progenitor.

Frente a ello, el apelante alega en su recurso que la sentencia de primera instancia incurrió en incongruencia al atribuir a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad.

No se discute, pues, la guarda y custodia materna, sino que sea la madre la que ejercite exclusivamente la patria potestad.

No obstante, independientemente de si se pidió expresamente o no, lo cierto es que dicho pronunciamiento resulta obligado al amparo del artículo 156 del Código Civil, el cual incluso contempla específicamente la atribución a la madre, en este caso concreto, de la capacidad para decidir en solitario en lo relativo a la atención y asistencia psicológica de los hijos cuando el otro progenitor ha sido condenado penalmente por haber atentado contra el otro. En definitiva, encontrándose privado de libertad el apelante, y además por haber cometido un delito contra la madre de su hijo, es evidente que debe ser ésta la que ejerza en exclusiva la patria potestad, al menos mientras se mantenga dicha situación de privación de libertad, valorándose posteriormente si se dan las condiciones para un ejercicio conjunto.

De esta manera, teniendo en cuenta además la previsión contenida en el artículo 92.7 del Código Civil, el cual señala que 'No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.', procede la confirmación del pronunciamiento referido a la guarda y custodia del menor, y régimen de visitas, estimando que la intervención del PEF cuando el progenitor recupere la libertad se revela como imprescindible y necesaria para que el menor retome, poco a poco, y bajo la supervisión de profesionales, el contacto con su padre.



CUARTO.- A continuación el demandado atacó el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos, interesando que se redujera el importe fijado para el momento en que saliera de prisión, y que la suma de 100 euros no se acordara con carácter retroactivo.

A tal efecto conviene recordar que la determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- ( SSTS 20 diciembre, 28 junio 1951 21 diciembre 1951, 30 diciembre 1986, 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989).

A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942, 24 febrero 1955, 8 marzo 1961 20 abril 1967, 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad.

En este sentido, en cuanto a la valoración de la prueba, conviene recordar que según reiterado criterio jurisprudencial si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión.

Pero teniendo en cuenta, como recuerda la STS de 14 de octubre de 2009 que 'el principio de inmediación tiene una presencia más limitada en la segunda instancia -lógicamente referida a la práctica de nuevas pruebas y celebración de vista- y el tribunal de apelación examina las actuaciones probatorias llevadas a cabo ante el Juzgado sin plena inmediación, si bien teniendo a su disposición las mismas mediante la grabación efectuada sobre su desarrollo.'. Y que en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Es decir, este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, más si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.

Por ello, ha de rebajarse la participación del padre en los gastos del menor a la suma de 150 euros mensuales a partir del momento en que salga del centro penitenciario, puesto que es más que presumible que su acceso al mercado laboral será complicado al principio, disponiendo en un primer momento de una renta de inserción que no le permitiría hacer frente a una suma mayor.

Debemos confirmar, en cambio, la retroactividad de la obligación de pago de la suma de 100 euros mensuales desde el momento del ingreso en prisión, habida cuenta que, rigiendo con anterioridad un sistema de custodia compartida, debemos considerar que la resolución ahora recurrida es la que por primera vez fija una suma en concepto de pensión de alimentos, de ahí que quepa fijarla con carácter retroactivo.

Por ello, procede la revocación del correspondiente pronunciamiento, y con ello la estimación parcial del recurso formulado por Dª. Javier .



QUINTO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, conforme al artículo 398 LEC, con devolución del depósito para recurrir, caso de haber sido prestado.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de representación procesal de D. Javier contra la Sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer 3 de Valencia, de fecha 21/03/2019, dictada en los Autos de Modificación de medidas 180/2017, que SE REVOCA, en cuanto a la suma a abonar por el apelante en concepto de pensión de alimentos a partir del momento en que salga del centro penitenciario, que quedará fijada en una suma de 150 euros mensuales, confirmando los restantes pronunciamientos, sin imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes, y con devolución del depósito para recurrir, caso de haber sido prestado.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.