Sentencia CIVIL Nº 30/2021, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 416/2019 de 21 de Enero de 2021

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

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N.I.G.: 4314842120188019641

Recurso de apelación 416/2019 -D

Materia: Juicio ordinario otros supuestos

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Tarragona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 543/2018

Parte recurrente/Solicitante: Natalia

Procurador/a: Walter Galiano Baixauli

Abogado/a: JAVIER GARCÍA BUENO, JUAN ANTONIO SÁNCHEZ GAVÍN

Parte recurrida: BANKIA S.A.

Procurador/a: Cecilio Castillo Gonzalez

Abogado/a: Salvador Samuel Tronchoni Ramos, Maria Yolanda Lopez-Casero De La Torre, MIRIAM SUSANA RUIZ DE LA PRADA ABARZUZA

SENTENCIA Nº 30/2021

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Joan Perarnau Moya

Magistrados

D. Luis Rivera Artieda (PONENTE)

Dª. Matilde Vicente Díaz.

En Tarragona, a 21 de enero de 2021.

Visto ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación número 416/2019, interpuesto en representación de DOÑA Natalia, representada por el Procurador Don Walter Galiano Baixaulí y defendida por el Letrado Don Javier García Bueno, contra la sentencia dictada en fecha 30 de enero de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Tarragona, en juicio ordinario nº 543/2018, al que se opuso BANKIA, S.A, representada por el Procurador Don José Cecilio Castillo González y defendida por la Letrada Doña María Yolanda López Casero de la Torre, se dicta, previa deliberación, la siguiente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida tiene la siguiente parte dispositiva: ' Que DESESTIMANDO LA DEMANDA formulada Dª. Natalia, representado/a por el/la Procurador/a D/Dª. Walter Galiano Baixauli, contra BANKIA, S.A., representado/a por el/la Procurador/a D/Dª. Cecilio Castillo González, compareciendo en sustitución Dª. Anna Elías Jordà, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad demandada de todas las pretensiones contra ella deducidas, con expresa imposición de las costas del procedimiento a la parte actora'.

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de DOÑA Natalia, en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a la parte actora del recurso presentado, por la representación de BANKIA, S.A, se formuló oposición, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Llegadas las actuaciones a la Audiencia Provincial y personadas las partes, se ha señalado deliberación, votación y fallo para el día 21 de enero de 2021.

Fundamentos

PRIMERO: Planteamiento del litigio.- Ejercita la parte actora en la demanda rectora del procedimiento, tal y como consta en su encabezamiento, con carácter principal una acción de resolución contractual amparada en el art. 1.124 del Código Civil y, subsidiariamente, una acción de indemnización de daños y perjuicios en aplicación del artículo 1.101 del Código Civil. En el suplico de la demanda entablada por DOÑA Natalia contra BANKIA, S.A se peticiona se dicte sentencia por la que: ' I.- Se declare la resolución del contrato por incumplimiento de la demandada de los deberes de lealtad, información y transparencia de la entidad, solicitando como indemnización de daños y perjuicios la cantidad invertida por la demandante a la que habría que restarle lo percibido por los rendimientos obtenidos con el canje. II.- En todo caso, la expresa condena al pago de las costas causadas en este procedimiento'.Se expone en la demanda que la actora estaba casada con Don Juan Francisco que falleció el 9 de julio de 2014, siendo la actora heredera universal del mismo. La actora, tabaquera de profesión, contaba con 74 años al tiempo de la primera contratación y, como su marido, carecía de conocimientos en materia financiera y de experiencia en materia de productos de riesgo. La actora acudió a la sucursal de la entidad, sita en la Rambla Nova 56 de Tarragona, con la intención de contratar un depósito sin riesgo y la empleada de la demandada le ofreció la adquisición de participaciones preferentes. Se verificaron por la actora y su marido dos adquisiciones de participaciones preferentes de CAJA MADRID 2009: el 7 de julio de 2009, 240 títulos por un importe de 24.000 euros y el 19 de abril de 2011, 120 títulos por un importe de 12.000 euros. En las órdenes de suscripción y en la información de las condiciones de prestación de servicios de inversión acompañadas a la demanda, no se advertía que se contrataba un producto de riesgo y que existía el peligro de perder el capital invertido. Desconocían la actora y su marido que se trataba de un producto de riesgo, presentándose la apariencia de un depósito seguro y estable, cuando en realidad se contrataba un producto perpetuo, sin vencimiento, que no tenía asegurada la rentabilidad periódica, que era difícilmente liquidable y que tenía riesgo de pérdida de capital. El perfil inversor de la actora y su marido no era de riesgo, CAJA MADRID no tuvo en cuenta su perfil inversor y no debió ofrecerles este producto, al margen de su avanzada edad y sus nulos conocimientos en materia financiera e inexistente experiencia inversora en ese tipo de productos. Siendo exigible la elaboración de un test de conveniencia, en el verificado en el caso de autos las respuestas ya estaban previamente marcadas con una X, de manera que no se llegaron a formular las preguntas pretendidamente respondidas por los clientes y, aún suponiendo que estas respuestas fueran reales, jamás el resultado pudo ser el de que resultaba conveniente la contratación para los suscribientes. Nunca se habían realizado inversiones previas en renta fija y se incumplieron las normas de protección de clientes minoristas. Concurrió la falta absoluta de diligencia exigible en la comercialización de productos de alto riesgo y falta de información previa, coetánea y posterior a la celebración del contrato, sustancialmente al no informar de los potenciales riesgos de la contratación, concretamente de la pérdida de capital y al no analizar de manera seria y veraz el perfil de los contratantes con carácter previo a la suscripción. Concretamente reseña la demanda que se incumplieron obligaciones de información y relativas a la gestión y ejecución de las órdenes de suscripción previstas en los arts. 79 bis y 79 sexies de la Ley de Mercado de Valores, mediando el engaño previsto en el art. 1266 del Código Civil por falta absoluta de transparencia en la información, información nula o muy defectuosa facilitada al cliente sobre los riesgos del producto que recaen sobre la sustancia de la cosa. Se reitera el incumplimiento de la normativa al omitir la realización de un test más eficiente y no atender al perfil inversor. Alude la demanda a que en fecha 23 de mayo de 2013 se realizó el canje de las participaciones preferentes por acciones de BANKIA. No tuvo éxito la reclamación verificada en el seno de un arbitraje.

En la fundamentación de la demanda se insiste en que se incumplió por BANKIA el deber de información, al suscribir el contrato y posteriormente y los deberes de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de sus intereses como si fueran propios. También se ha incumplido la normativa de consumidores, alegándose el art. 82 LGDCU, relativo a la nulidad de cláusulas abusivas, aunque no se ejercita en la demanda una acción de nulidad. La fundamentación jurídica de la demanda hace referencia a la resolución contractual, así al folio 16 vuelto, al aludir a la prescripción de la acción y en el primer párrafo del fundamento 7.6, pero también a la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones de información en el asesoramiento. Así, en el fundamento de derecho 7.3 se reproduce parte muy extensa de una importante sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013, que determina la responsabilidad en la indemnización de los daños sufridos por pérdida de una inversión por falta de diligencia de la entidad financiera y falta de información. En el fundamento de derecho 7.4 se menciona otra sentencia que hace referencia a un supuesto de responsabilidad por incumplimiento basado en la falta de información, basándose la obligación de indemnizar a la parte actora por los perjuicios causados en los artículos 1.089, 1.091 y 1.101 del Código Civil. El propio fundamento de derecho 7.6, tras hacer referencia a la acción de resolución contractual, vuelve a mencionar la STS de 18 de abril de 2013 para sostener que el incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en relación con clientes potenciales o actuales constituye un título jurídico de imputación de los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida de valor de las participaciones preferentes. Por tanto, indicado el ejercicio de dos acciones en el encabezamiento de la demanda, la indemnización de daños y perjuicios que se postula en el suplico tiene una doble base jurídica: con carácter principal la indemnización anudada a la resolución y, con carácter subsidiario, la basada en el art. 1101 del Código Civil.

El fundamento de derecho 7.6 reseña que la determinación de la indemnización procedente será la que resulte de restar, a la suma entregada a la firma de los respectivos contratos, los rendimientos brutos percibidos por los demandantes. A esta cantidad se sumarán los intereses legales desde la demanda y los del art. 576 desde la fecha de la sentencia y al total resultante se restará el valor que tengan las acciones entregadas en el canje obligatorio, que deben ser traspasadas a la demandada, en la fecha en que las partes den cumplimiento a la sentencia o en la fecha que se determine en ejecución, sin comisiones ni gastos a cargo de la demandante. Si bien este efecto pretendido reseñado en la fundamentación jurídica no coincide con lo concretamente solicitado en el suplico de la demanda, en que se pide se declare la resolución del contrato, solicitando como indemnización de daños y perjuicios la cantidad invertida por la demandante a lo que habría que restarle solo y exclusivamente lo percibido por rendimientos obtenidos con el canje, sin petición de condena a los intereses.

Al contestar la parte demandada sostiene que se suscribió la documentación legal y se cumplió adecuadamente el deber de información. A lo largo de los años 2009 a 2012 la actora ha percibido cupones de las participaciones preferentes por importe de 5.675,15 euros. La relación contractual no era de gestión de cartera, sino de mero depósito y administración de valores. La firma por el cliente del documento en que manifestaba recibida la información precontractual y el resumen del folleto de la emisión acreditan la falsedad de sus alegaciones sobre la ausencia de información sobre las características y riesgo de la inversión, conteniendo el citado folleto suficiente advertencia de todos los riesgos de la operación. La alta rentabilidad del producto es indiciaria de la efectiva voluntad de contratación, sin que puedan atribuirse a la parte demandada las consecuencias de la crisis económica y pérdida de valor del producto adquirido. No existió asesoramiento en la contratación. Se impugna la cuantía de la demanda.

La contestación en su fundamentación jurídica considera claramente ejercitada, no solo una acción de resolución, sino una acción de indemnización de daños y perjuicios solicitada conforme al art. 1101 del Código Civil (folio 103 vuelto). No solo se considera cumplida la normativa vigente en materia de comercialización del producto, sino que se sustenta como motivo principal de oposición la improcedencia de solicitar la indemnización de daños y perjuicios, al aducirse infracción de deberes precontractuales y de información, siendo que el incumplimiento contractual que se alega para fundar las acciones de los arts. 1124 y 1101 del Código Civil debe ser posterior a la demanda, considerando un fraude procesal la pretensión de ejercicio de esta acción cuando está caducada la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento. No concurrirían tampoco los presupuestos para el ejercicio de una acción de responsabilidad contractual. También hay oposición al suplico tal y como se articuló, pues la actora debería detraer al importe invertido en las participaciones preferentes el importe de los dividendos y cupones cobrados junto a sus intereses desde la interpelación judicial y proceder, en su caso, a restituir los títulos a la parte demandante. Se interesa la desestimación de la demanda.

La sentencia dictada, tras verificar una exposición de la regulación del deber de información, considera que no se ha acreditado que se informara a la parte actora con la suficiente antelación a la suscripción del producto a fin de permitirle conocerlo y reflexionar sobre la conveniencia de contratarlo. No se acredita la entrega del tríptico resumen de la inversión. La parte demandada no ha desmentido que se ofertara el producto a los clientes, pero en todo caso y aunque fuera el cliente quien se interesara por su contratación, se llega a la conclusión de que existió un asesoramiento, de manera que la entidad no debe limitarse a cerciorarse de que el cliente minorista conoce las particularidades del producto, sino que además viene obligado a evaluar su situación financiera para, a la vista de ésta y el objetivo de la inversión, recomendar el producto más adecuado para su perfil. Era, pues, obligado también haber elaborado un test de idoneidad, de acuerdo con el art. 79 bis.6 de la Ley de Mercado de Valores. Concluye la sentencia que, tanto la falta de información completa y suministrada con la antelación suficiente para permitir al cliente adoptar una decisión fundada sobre la conveniencia de la inversión, como la ausencia de test de idoneidad, permiten concluir que la voluntad de la actora estaba viciada. También concluye la sentencia que no se acredita por la parte demandada que el producto ofrecido se adecuara a las características de los clientes, ni que éstos tuvieran suficiente información de las características y riesgos del producto, concluyendo que efectivamente existió incumplimiento de los deberes de información que pesaban sobre la entidad financiera. Sin embargo, establecidas estas conclusiones, la sentencia, invocando doctrina del Tribunal Supremo, descarta la acción de resolución por infracción por parte de la entidad demandada de los deberes de información, infracción que determinó un desconocimiento del cliente de los riesgos inherentes al producto. El incumplimiento que sustenta la aplicación del art. 1124 del Código Civil debe venir referido a la ejecución del contrato, no a la fase previa de celebración, porque en esa fase la falta de información afecta a la formación del consentimiento, provocando un error vicio que facultaría a la anulación del contrato, no a la resolución. Y, respecto a la indemnización de daños y perjuicios, la sentencia, en atención al tenor literal del suplico, la fundamentación de la demanda (explícitamente al fundamento 7.6) y la propia cuantificación de la indemnización, considera que la indemnización de daños y perjuicios se interesa solo y exclusivamente al amparo de la acción de resolución del art. 1124 del Código Civil que faculta para pedir, en caso de incumplimiento, el cumplimiento o la resolución, con resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. No se considera ejercitada una acción de responsabilidad del art. 1101 del Código Civil, que faculta para solicitar la indemnización por mora, negligencia o morosidad en el cumplimiento de las obligaciones, sean contractuales o legales, aunque se reconoce que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo admite la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones contractuales y legales de la entidad financiera en el marco de una relación de asesoramiento. También se considera que la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento del deber de información no se generan de manera directa, sino indirecta y es preciso que previamente el contrato se declare nulo por vicio de consentimiento o, en su caso, se resuelva. Se desestima la demanda con imposición de costas a la parte actora.

Recurre en apelación la parte actora aduciendo, en primer término, error en la valoración de la prueba. Considerando no controvertida la alegación de que los actores no verificaron en realidad test de conveniencia, se mencionan las dos adquisiciones de participaciones preferentes de CAJA MADRID no discutidas en la sentencia, se hace una profusa exposición de los riesgos que comporta su adquisición y se reitera que la ineficacia de la adquisición de las participaciones preferentes se extiende al canje por acciones. Se dice que las acciones ejercitadas tienen su punto de arranque en los artículos 1.101 y 1024 del Código Civil, es decir, que se discute el pronunciamiento de la sentencia de instancia que partía de considerar no ejercitada una acción del art. 1101 del Código Civil. Respecto al primer precepto, que establece que quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurran en dolo, negligencia o morosidad, la exigencia de cumplimiento diligente hace referencia a obligaciones contractuales, pero también legales. A continuación se expone un decálogo de incumplimientos, en su mayor parte no expuestos en la demanda. Se considera que los incumplimientos de la parte demandada tienen suficiente entidad como para considerar procedente la resolución de los contratos de adquisición y también se hace nueva mención a la STS de 18 de abril de 2013, ya reseñada en la demanda, indicando que el incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores constituye título jurídico de imputación de responsabilidad por los daños sufridos por la pérdida de valor de las participaciones preferentes. El incumplimiento contractual da lugar a la indemnización de los daños y perjuicios causados y se insiste en la procedencia de la acción amparada en el art. 1101 del Código Civil. El Banco incumplió su obligación de diligencia y buena fe, al no dar información completa, clara y precisa a su cliente, proponiendo la adquisición de un producto complejo y de alto riesgo, sin tener en cuenta su perfil minorista y ello implica un título de imputación de responsabilidad por los daños sufridos por la pérdida del valor de las participaciones. Si se hubiese informado de que se adquiría un producto de riesgo que podía producir pérdidas de capital, la parte actora no se hubiese lanzado a adquirirlo. Se presenta la parte actora el producto como seguro y conforme a su perfil para que lo adquiera. Ha habido incumplimiento de las obligaciones por parte de la demandada respecto a la actora al asesorarle y recomendarle un producto que no era idóneo para ella, facilitándole información insuficiente que le indujo a la compra de un producto nocivo como las participaciones preferentes y por ello debe resarcir los perjuicios causados. Se pide se estime el recurso y se revoque la sentencia con los pronunciamientos inherentes.

La parte recurrida se opone al recurso e interesa su íntegra desestimación.

SEGUNDO: Identificación de las acciones ejercitadas en la demanda. Efectivo ejercicio de la acción de indemnización de daños y perjuicios prevista en el art. 1101 del Código Civil .- Incumbe determinar, por ser cuestión sustancial en la resolución de este recurso, cuáles fueron las acciones efectivamente ejercitadas por la parte actora, pues tanto la demanda, como el recurso, presenta cierto grado de confusión entre dos acciones sustancialmente distintas, cuales son la acción de resolución comportando tal resolución la indemnización de daños y perjuicios, con fundamento en el art. 1124 del Código Civil y la acción de responsabilidad del art. 1.101 del Código Civil. Y es que el motivo principal de desestimación de una acción de indemnización de daños y perjuicios con amparo en el art. 1.101 del Código Civil es, conforme al fundamento de derecho séptimo de la sentencia impugnada, que no se considera ejercitada esta acción, ejercicio que sí postula el recurso de apelación deducido.

Cierto es que, como hemos referido en el fundamento de derecho anterior, la demanda hace referencia sustancial a la acción de resolución y a la indemnización anudada a la misma. La acción del art. 1124 del Código Civil es sin duda una de las ejercitadas. Pero discrepa esta Sala de la conclusión del Magistrado de Instancia sobre el no considerar ejercitada una acción de indemnización de daños y perjuicios amparada en el art. 1.101 del Código Civil por incumplimiento de las obligaciones de la entidad financiera en el marco de un servicio de asesoramiento. Debe indicarse que la conclusión final del Juez a quo en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia contradice el primer párrafo del fundamento de derecho tercero, que se ocupa de la naturaleza de la acción ejercitada, párrafo que dice literalmente: ' Planteada en estos términos la cuestión litigiosa, se ejercita con carácter principal acción de resolución contractual por incumplimiento e indemnización de daños y perjuicios, al amparo del artículo 1124 del Código Civil y subsidiariamente la de indemnización de daños y perjuicios del artículo 1.101 del Código Civil '.Y, ciertamente, el propio encabezamiento de la demanda es inequívoco en el ejercicio de ambas acciones, esto es, la acción de resolución con carácter principal y la de indemnización de daños y perjuicios amparada en el art. 1101 del Código Civil con carácter subsidiario. Ya hemos analizado también que la fundamentación jurídica de la demanda, si bien se dedica sustancialmente a basar la procedencia de la acción de resolución, también hace referencias inequívocas a la acción de responsabilidad del art. 1101 del Código Civil y a la Jurisprudencia que la sustenta, con significado extractado de la STS de 18 de abril de 2013. Tampoco comparte esta Sala que la pretendida determinación de la indemnización que se concreta en el fundamento de derecho 7.6 de la demanda, aunque no en el suplico, sea exclusiva y propia de la resolución contractual, pues puede anudarse a una acción de indemnización de daños y perjuicios por pérdida del valor de la inversión.

Cierto es que en la redacción del suplico de la demanda hubiese sido deseable que se reflejara con mayor claridad el ejercicio de las dos acciones, tal y como expresamente se indicaba en el encabezamiento de la demanda, pero la interpretación de lo pedido en el suplico en relación con el contenido del cuerpo de la demanda permite sostener que se han ejercitado tales acciones. Y así, efectivamente, se pide la resolución de los contratos de adquisición de participaciones preferentes por incumplimiento por la demandada de los deberes de lealtad, información y transparencia, pero también se solicita la indemnización de daños y perjuicios que en el cuerpo de la demanda tiene un doble fundamento, el art. 1124 del Código Civil, como consecuencia de la resolución del contrato y la responsabilidad amparada en el art. 1101 del Código Civil, al incurrir la entidad demandada en negligencia o dolo en el cumplimiento de sus obligaciones. La propia parte demandada consideró claramente en contestación que se ejercitaba la acción de indemnización de daños y perjuicios del art. 1101 del Código Civil, al oponerse con diversos argumentos a la misma.

Por tanto, entrar a analizar, como seguidamente haremos, la acción de responsabilidad del art. 1101 del Código Civil, no altera la causa petendi, ni quiebra el principio de congruencia, discrepando de lo que manifiesta la sentencia impugnada al poner de manifiesto que el análisis de tal acción alteraría la causa petendi. Respecto a la exigencia de congruencia de la sentencia la STS, Sala 1ª, de 18 de septiembre de 2013 señala:

'2. En relación a los motivos formulados debe señalarse, tal y como declaran, entre otras, las SSTS de 18 de mayo de 2012 (nº 294, 2012), 28 de septiembre de 2012 (nº 545, 2012), 7 de noviembre de 2012 (nº 639, 2012 ) y 22 de febrero de 2013 (nº 53, 2013) que: '...constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 , ROJ 2898, 2011).

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada, (ST de 13 de junio de 2005). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 . En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se de la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte. ( STS de 4 de octubre de 1993 ). En esta línea, y en términos generales, también hay que señalar que las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruencia por entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito, salvo casos especiales ( SSTS de 10 de diciembre de 2004 y 5 de febrero de 2009 ). Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 )'.

Y según la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2011, ' hay incongruencia ultra petita [exceso de lo pedido] cuando se concede más de lo solicitado por la parte litigante', por ello la STS de 1 de octubre de 2010 , dispone que ' la incongruencia, en la modalidad extra petita [fuera de lo pedido], sólo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamenta la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada ( SSTS 5 de octubre y 7 de noviembre de 2007 , entre muchas más), fuera de lo que permite el principio iura novit curia [el tribunal conoce el Derecho], el cual autoriza al tribunal para encontrar el Derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado, pero no para alterar los hechos fundamentales en que las partes basan sus pretensiones'.

La incongruencia 'extra petita' [fuera de lo pedido] se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes y altera con ello la 'causa petendi', entendida como conjunto de hechos decisivos que, de forma relevante, fundan la pretensión. Para determinar si ha existido incongruencia 'extra petita', se ha de indagar: i) en el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado la pretensión o pretensiones que constituye el objeto del proceso; ii) si decide lo que nadie le pide; iii) si lo decidido provoca indefensión en alguna de las partes por encontrarse sorpresivamente con una decisión ajena al debate previo.

En el caso de autos, aunque el suplico hubiera demandado ciertamente una redacción más afortunada, se anunció en el encabezamiento de la demanda ejercitada una acción de indemnización de daños y perjuicios del art. 1101 del Código Civil, subsidiariamente a una acción de resolución deducida con carácter principal. Los hechos que fundan la demanda relativa a incumplimiento de los deberes de información, no elaboración correcta del test de conveniencia y recomendación de un producto inadecuado al perfil inversor de la actora y su difunto marido, son hechos relevantes que también fundamentan en la argumentación de la demanda la acción de indemnización de daños y perjuicios del art. 1101 del Código Civil y en ningún caso se ha producido indefensión, pues la parte demandada identificó como ejercitada tal acción, pudo defenderse y efectivamente se defendió de tal pretensión.

TERCERO: Alegaciones novedosas al apelar no incluidas en la demanda. Pronunciamientos no impugnados que se establecen en la sentencia de primera instancia.- Debe significarse que el recurso, al fundamentar el incumplimiento de obligaciones que funda tanto la resolución, como la indemnización de daños y perjuicios, aduce hechos no alegados en el escrito rector, que no fueron sometidos a la consideración del Magistrado de Instancia. Hay que partir de la doctrina reiterada y pacífica del Tribunal Supremo sobre el principio general de derecho 'pende apellatione nihil innovetur', que impide que se puedan tomar en consideración, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas o alegaciones deducidas en el recurso que constituyan problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia ( SS del TS de 28 de noviembre y de 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984 y 7 de julio de 1986, entre otras), bajo pena de provocar en la parte contraria una situación de indefensión, al no poder desvirtuar tales alegaciones por medio probatorio alguno, doctrina que viene recogida actualmente en artículo 456.1 LEC ('En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'). La alegación de hechos nuevos y novedosos pretendidos incumplimientos de la parte demandada, comporta una clara vulneración de una serie de principios básicos del proceso civil, como son el de contradicción, el de defensa, el de seguridad jurídica y el de preclusión, lo que determina la imposibilidad de entrar a dilucidar y a resolver todas aquellas cuestiones aducidas 'ex novo' en la alzada ( Sentencia de la AP de Barcelona 8 de junio de 2005, entre otras).

Ciertamente, hechos alegados en la extensa alegación segunda del escrito de recurso, que fundaban a entender del recurrente la procedencia de la resolución y el título de imputación de responsabilidad, no habían sido alegados en la demanda y no habían sido objeto de debate contradictorio, haciéndose además invocación a documentos, informes o informaciones de las que no existe constancia en el procedimiento. Así se aludía novedosamente y de forma extemporánea al recurrir, lo que no se hizo en la demanda: que los datos económicos contenidos en el folleto de emisión registrado en la CNMV no podían ser reflejo de la situación económica y financiera real de la entidad; que la entidad incumplió con la obligación establecida en las condiciones de la emisión sobre el proceso de revocación de las órdenes de compra firmadas en caso de rebaja de la calificación crediticia; que la CNMV consideraba inapropiado que la entidad bancaria hubiera decidido que las preferentes se ajustaban a perfiles de inversión moderados; que existía un conflicto de intereses entre clientes que compraban y los que vendían y de los clientes con la entidad por comprarse los títulos a valor superior al real, sin gestionar adecuadamente ese conflicto, ni informar de él al cliente, citando también informes de la CNMV; que no se ajustó ni actualizó la información facilitada al personal de la entidad sobre la obtención de liquidez en un plazo de siete días; que se vinculó en los documentos de comercialización las razones de la mayor rentabilidad del producto a la naturaleza y régimen de los dividendos de las acciones; finalmente que no se explicó la posibilidad de amortizar la emisión en cinco años. Ninguna de estas alegaciones, con cita a informes o documentos de comercialización desconocidos en esta litis, se dedujeron en el momento preclusivo de alegaciones con la demanda y deben rechazarse 'ad limine' en esta alzada.

Pero también debe destacarse que ciertas conclusiones probatorias sobre cuestiones sí planteadas en la litis que la sentencia impugnada determina con precisión, no han sido impugnadas por la parte demandada y deben reputarse consentidas por ella. La propia sentencia dio por probado que no se había acreditado que se informara a la parte actora con la suficiente antelación a la suscripción del producto, a fin de permitirle conocerlo y reflexionar sobre la conveniencia de contratarlo. También concluyó que existía una relación de asesoramiento, lo que no solo obligaba a la elaboración de un test de conveniencia, sino que además venía obligada la entidad a evaluar la situación financiera de la actora y su esposo para, a la vista de ésta y el objetivo de la inversión, recomendar el producto más adecuado para su perfil, es decir, se tenía que haber elaborado un test de idoneidad. Concluye la sentencia que tanto la falta de información completa y suministrada con la antelación suficiente para permitir al cliente adoptar una decisión fundada sobre la conveniencia de la inversión, como la ausencia de test de idoneidad, permitía concluir que la voluntad de la actora estaba viciada. También establecía la sentencia, en pronunciamiento no impugnado por la parte demandada y por tanto que no es objeto de recurso, que no se acreditaba por la parte demandada que el producto ofrecido se adecuara a las características de los clientes, ni que éstos tuvieran suficiente información de las características y riesgos del producto, concluyendo que efectivamente existió incumplimiento de los deberes de información que pesaban sobre la entidad financiera. Precisamente los hechos sustanciales de la demanda y en que se sustentaban las dos acciones ejercitadas, se centraban en la infracción del deber de información que llevó a desconocer los riesgos del producto, el carácter incorrecto del test de conveniencia y el ofrecimiento de un producto no adecuado al perfil inversor y a los conocimientos y edad de los clientes. No se alcanza a comprender qué error en la valoración de la prueba se considera concurrente, pues la sentencia, dando por probada la falta de información y el incumplimiento de la obligación de evaluar la idoneidad, desestima la demanda por motivos estrictamente jurídicos y es que, como seguidamente veremos, no considera que tales incumplimientos precontractuales sustancialmente alegados en la demanda, que pudieran fundar la anulación del contrato por vicio de consentimiento, puedan fundar la resolución y, como ya hemos dicho, no se considera ejercitada la acción del art. 1101 del Codigo Civil y, en caso de que se considerara ejercitada, se entiende que para condenar a indemnizar los daños y perjuicios sería necesaria la previa declaración de nulidad del contrato o la resolución del mismo.

CUARTO: Improcedencia de la acción de resolución.- Insistiendo la parte actora al recurrir en que es procedente la acción de resolución del art. 1124 del Código Civil, se comparte por esta Sala la acertada fundamentación de la sentencia impugnada en el sentido de que no puede fundarse una acción de resolución de un contrato de adquisición de productos financieros en el incumplimiento de deberes previos a la contratación, dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento por falta de información sobre los riesgos inherentes al producto y el ofrecimiento indebido de un producto inadecuado al perfil de los clientes minoristas, con omisión del preceptivo test de idoneidad (e insuficiencia e irregularidades en el test de conveniencia), habría afectado a la prestación del consentimiento. Como en este caso la obligación que se indica incumplida de información no era contractual, sino precontractual, no cabía la resolución.

Así lo consideró la STS, del 13 de julio de 2016 ( ROJ: STS 3461/2016 - Sentencia: 479/2016 Recurso: 658/2013), en relación a un contrato de swap, que reseña que en relación con las consecuencias de la inobservancia de las exigencias de información previstas en la normativa MiFID, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 -asunto C-604/11. , Genil 48, S.L. y Comercial Hostelera de Grandes Vinos, S.L., contra Bankinter, S.A. y BBVA, S.A., estableció que habrá que estar a lo previsto al efecto en los ordenamientos internos de los Estados miembros y concluye el Tribunal Supremo, en relación a lo previsto en nuestro Ordenamiento:

'2.- Dada dicha remisión a nuestro ordenamiento jurídico, es cierto, como se afirma en el recurso, que es inconcuso doctrinal y jurisprudencialmente que la consecuencia de la apreciación de error en el consentimiento (en este caso, por inexistencia de información suficiente al cliente) debe dar lugar a la nulidad contractual y no a la resolución. Además de en las sentencias de esta Sala que se invocan en el recurso (14 de junio de 1988 , 20 de junio de 1996 , 21 de marzo de 1986 , 22 de diciembre de 1980 , 11 de noviembre de 1996 , 24 de septiembre de 1997 . ), lo hemos dicho más recientemente en la sentencia núm. 654/2015. , de 19 de noviembre :

'No cabe duda de que la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a los artículos 1.265 y siguientes del Código Civil, según la propia dicción del primero de los mencionados preceptos y del artículo 1.301 del mismo texto legal, debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa; y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento'.

Y añade: ' Ahora bien, como hemos dicho al resolver el primer motivo de casación, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1.265 , 1.266 y 1.301 CC ; pero no a una resolución del mismo por incumplimiento, en los términos del art. 1.124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, tiene que ser posterior a la celebración del contrato, mientras que aquí la falta de información se habría producido con anterioridad. Es decir, la vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico en caso de que los intereses fueran inferiores al euribor y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de cancelación, es lo que puede propiciar un error en la prestación del consentimiento, pero no determina un incumplimiento con virtualidad resolutoria'.

La STS de 25-11-2019 declara : 2.- Pues bien, sobre estas bases, ha de recordarse que en la sentencia de pleno 491/2017, de 13 de septiembre , con cita de otras varias, hemos mantenido que el incumplimiento de los deberes de información que, en contratos como el swap, competen a la entidad de servicios de inversión puede dar lugar a una acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento, pero no a una acción de resolución contractual con base en el art. 1124 CC . Decíamos en esa sentencia:

''[...]aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC . . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria.

Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual'.

Más recientemente la STS, Civil del 23 de octubre de 2020 ( ROJ: STS 3557/2020 - Sentencia: 552/2020 Recurso: 4603/2017, indica:

'Las sentencias citadas de contraste tienen relación con la cuestión planteada, a saber, que un vicio del consentimiento, por falta de información, debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa; y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento ( STS 654/2015 de 19 de noviembre ); así como que la consecuencia del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento justifica la procedencia de la acción de anulabilidad, pero no la de la resolución contractual ( STS 479/2016 de 13 de julio )

(....)

2.- La Sala en la reciente sentencia 165/2020 de 11 de marzo trae a colación que:

'Conforme a la jurisprudencia de esta sala, no puede fundarse una acción de resolución de un contrato de adquisición de productos financieros en el incumplimiento de deberes previos a la contratación, al amparo del art. 1124 CC , 'dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento' ( sentencia 491/2017, de 13 de septiembre ).

Por tanto, fundada la demanda sustancialmente en transgresión deberes precontractuales relativos a la infracción del deber de información y evaluación de conveniencia e idoneidad, no concretados suficientemente en la demanda incumplimientos de obligaciones asumidas en la ejecución del contrato que funden la resolución, como por ejemplo el incumplimiento de la obligación de pagar los cupones u otros, no puede estimarse la acción de resolución, aunque pudiera prosperar una acción de anulación por vicio de consentimiento no ejercitada, (efectivamente debería considerarse caducada). Cabe plantearse si podría entonces prosperar la acción de indemnización de daños y perjuicios con fundamento en el art. 1101 del Código Civil que, por todo lo arriba razonado, también se entiende ejercitada en la demanda.

QUINTO: Procedencia de la indemnización de daños y perjuicios fundada en el incumplimiento de obligaciones legales de la entidad bancaria en el marco de un servicio de asesoramiento.- Es cierto que la propia sentencia del Tribunal Supremo arriba referida de 23 de octubre de 2020 menciona la Jurisprudencia, también consolidada, que determina la posibilidad de ejercitar una acción amparada en el art. 1101 del Código Civil en un caso de infracción de los deberes legales impuestos en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros:

'Pero sí cabe, como recuerda la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre , con cita de otras anteriores, que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC , por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable. Esta doctrina ha sido reiterada en resoluciones posteriores, recientemente por las sentencias 62/2019, de 31 de enero , y 303/2019, de 28 de mayo '.

La doctrina jurisprudencial en esta materia se establece en las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 243/2013 del Pleno de 18 de abril de 2013, ( bonos emitidos por Lehman Brothers adquiridos un año antes de su quiebra) ; 397/2015 de 7 de julio de 2015- nº de recurso 1123/2013- ; 380/2015 de 7 de julio de 2015 - nº de recurso 1779/2013-;398/2015, de 10 de julio de 2015 -nº de recurso 2503/2013- y número 397/2015, de 13 de julio de 2015- nº de recurso 2140/2013. Respecto en concreto a la evaluación de la idoneidad, la Ley de Mercado de Valores, en su artículo 79 bis 6, impone, a las entidades de crédito, que, al prestar un servicio de inversión a uno de sus clientes, le den un asesoramiento en materia de inversión, el deber o la obligación de hacerle un test de idoneidad (no basta el de conveniencia) con prohibición terminante de hacer recomendación alguna al cliente sin ese previo test de idoneidad. De ahí que, la entidad de crédito que le da a su cliente un asesoramiento en materia de inversión, y, sin hacerle un test de idoneidad, le recomienda un producto financiero, incumple dos obligaciones, la de no hacerle el test de idoneidad y la de recomendarle un producto financiero sin haberle hecho previamente el test de idoneidad. Y en este caso si el cliente resulta perjudicado con la pérdida de todo o parte de la inversión, tendrá este cliente, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.101 del Código, una acción indemnizatoria contra la entidad de crédito para que le abone una suma de dinero igual a la que hubiere perdido con la inversión.

En este sentido se expresa la Sentencia del Alto Tribunal de 17 de febrero de 2014 que:'...los llamados códigos de conducta impuestos por normas jurídicas a las empresas de servicios de inversión, integran el contenido preceptivo de la llamada 'lex privata' o 'lex contractus' que nace al celebrar, con sus clientes, los contratos para los que aquellos están previstos, pues se trata de estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios y, al fin, de deberes exigibles a la misma por el otro contratante'.

También establece la procedencia de esta acción por incumplimiento de obligaciones legales de la entidad financiera en una relación de asesoramiento la sentencia STS, Civil del 30 de diciembre de 2014 ( ROJ: STS 5531/2014 - Sentencia: 754/2014 Recurso: 1674/2012:

'En este sentido nos pronunciamos en la Sentencia 244/2013, de 18 de abril. , en un supuesto muy similar al presente, en que entendimos que el incumplimiento por el banco del 'estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2017 aclara que aunque esta importante sentencia de 18 de abril de 2013, mencionada en la demanda y nuevamente invocada en el recurso, se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.

Debe partirse, como hemos expuesto en el fundamento anterior, que la sentencia declara probados, en pronunciamientos no impugnados por la parte demandada a quien perjudican y que no constituyen objeto de recurso, que existió por parte de la demandada un servicio de asesoramiento en materia de inversión y que era, por tanto, obligatorio el test de idoneidad a que hace referencia el art. 79 bis 6 de la Ley de Mercado de Valores, en la redacción ya vigente al tiempo de la conclusión de las adquisiciones de participaciones preferentes.

Y como declara probado la sentencia, partiendo de la existencia no controvertida en esta alzada de la prestación de un servicio de asesoramiento, decisión que en todo caso esta Sala comparte, prescindió la parte actora de verificar la evaluación del cliente que legalmente era exigible, lo que abunda en la falta de diligencia.

Como señala la STS del 20 de enero de 2014 ( ROJ: STS 354/2014) Sentencia: 840/2013, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad. Reseña la citada sentencia del Tribunal Supremo en lo que hace referencia a la cuestión capital de evaluación de la conveniencia y la idoneidad que:

'La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente ' tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado '.

Esta ' información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras ' deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...)'.

Pues bien, al margen de que, con referencia al test de conveniencia, reseña la sentencia impugnada que las menciones predispuestas por la entidad financiera carecen de todo valor cuando son contradichas por los hechos y correspondía a la parte demandada acreditar que el cliente conocía los extremos a que refiere el test, (lo que no consta verificado cuando solo propuso como prueba la documental obrante en autos), lo cierto es que este test arroja el resultado de conveniente para personas sin experiencia inversora conocida en la contratación de productos complejos y de riesgo como el de autos y sin formación conocida alguna en materia financiera. Pero también destaca la sentencia que no consta elaborado el test de idoneidad que era preceptivo, lo que implica un grave incumplimiento de la entidad demandada en el proceso de comercialización.

Además, como hemos indicado, la sentencia declara probado, sin que la parte demandada haya pretendido revocar tal pronunciamiento, que no se acredita que se informara a los clientes con la suficiente antelación del producto como para permitirles conocerlo (párrafo cinco al folio 138) y que faltó información completa y suministrada al cliente para permitir adoptar una decisión fundada.

No impugnadas las conclusiones de la sentencia sobre la falta de información adecuada sobre la naturaleza y riesgos de la contratación de participaciones preferentes, producto complejo y de riesgo que podía comportar, no solo la ausencia de la obtención de rendimientos, sino importantes pérdidas de capital, junto a la falta de diligencia en la realización del test de conveniencia y la ausencia de la evaluación de la idoneidad, extremos que reputa probados la sentencia, puede concluirse que se prestó indebidamente asesoramiento por la entidad financiera en la contratación de un producto no conveniente e inadecuado para clientes minoristas y consumidores, sin formación conocida en materia financiera, sin experiencia acreditada en la contratación de productos de esta clase, personas ancianas, una de ellas gravemente enferma como evidencia el informe médico aportado al folio 31, anterior a la contratación y respecto a las que no se acredita un perfil arriesgado en inversiones y ello constituye incumplimientos graves de obligaciones legales exigibles a la entidad demandada. La entidad demandada no cumplió el estándar de diligencia ni con la obligación de información clara completa, clara y exigible al asesorar a la actora y su esposo en la adquisición de participaciones preferentes, que eran productos complejos y de riesgo y que no eran coherentes con el perfil de los clientes y estos incumplimientos de obligaciones legales previstas en el art. 79 bis de la derogada Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores, modificada por Ley 47/2007, de 19 de diciembre, con el desarrollo previsto en el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, constituyen título jurídico de imputación de responsabilidad por los daños producidos. No consta que se hiciera un estudio previo del perfil inversor del cliente, o que se considerase seriamente si la inversión en participaciones preferentes era adecuada a dicho perfil. Tales incumplimientos de la normativa aplicable permiten, decimos, el reconocimiento de responsabilidad con arreglo al art. 1101 del Código Civil y Jurisprudencia citada.

No puede considerarse que constituya un fraude procesal la acción ejercitada por la circunstancia de que no haya podido ejercitarse la acción de anulación por vicio de consentimiento por hallarse caducada, pues simplemente el Ordenamiento reconoce la primera acción citada y Jurisprudencia del Tribunal Supremo avala su ejercicio en casos como el que nos ocupa. El hecho de que haya caducado una acción, generalmente ejercitada en estos casos de adquisición de participaciones preferentes, no empece a que pueda ejercitarse otra acción distinta no prescrita.

Tampoco comparte esta Sala la argumentación de la sentencia impugnada de que no sería posible el reconocimiento de una indemnización de daños y perjuicios sin previa declaración de invalidez o ineficacia del negocio. El art. 1101 del Código Civil reseña que quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas. Por obligaciones debe entenderse también las legales y no es imprescindible que se anulen o resuelvan los contratos para reconocer la indemnización cuando se constata el incumplimiento, el daño y el nexo causal.

SEXTO: Existencia de daño y nexo causal y cuantía de la indemnización.- Y determinado el incumplimiento que puede fundar la prosperabilidad de la acción de responsabilidad prevista en el art. 1101 del Código Civil, también concurren los requisitos del daño y el nexo causal y la propia parte demandada no niega al contestar que ha existido pérdida de parte de la inversión. El daño sufrido por el cliente se traduce en la pérdida parcial del capital invertido en la adquisición de participaciones preferentes de CAJA MADRID, que precisamente fueron suscritas por las recomendaciones realizadas por el personal de la entidad con base a la información incompleta, generando la creencia errónea en la actora y su marido de que se trataba de un producto seguro y que era adecuado e idóneo para ellos, lo que finalmente cristalizó en importantes pérdidas para los inversores, no por una reducción o falta de rentabilidad, sino por pérdida del capital invertido. Es clara, por tanto, la relación de causalidad entre la incorrecta información y la falta de diligencia en el cumplimiento de los deberes legales y el daño consiste en la pérdida del capital invertido.

Como hemos puntualizado más arriba, la parte demandante indicaba en el segundo párrafo del hecho 7.6 que la indemnización procedente sería la que resulte de restar a la suma entregada a la firma de los respectivos contratos, los rendimientos brutos percibidos por los demandantes. A esta cantidad se sumarían los intereses legales desde la demanda y los del art. 576 desde la fecha de la sentencia y al total resultante se restaría el valor que tengan las acciones entregadas en el canje obligatorio, que deben ser traspasadas a la demandada, en la fecha en que las partes den cumplimiento a la sentencia o en la fecha que se determine en ejecución, sin comisiones ni gastos a cargo de la demandante. Se aludía claramente a los parámetros establecidos en la STS de 18 de abril de 2013, siendo sin embargo que no son coincidentes los presupuestos de hecho en este caso. Sobre todo, no coincide en absoluto esta concreción de indemnización con el pedimento concretamente deducido en el suplico, que no fue subsanado y al que debe atender el Tribunal por el principio de congruencia, en que se pide simplemente que se condene a la cantidad invertida por el demandante a que habrá de restarle lo percibido por los rendimientos obtenidos con el canje, sin mención a la deducción del importe de los cupones percibidos por las participaciones preferentes y sin mención alguna a la condena a intereses.

En los parámetros para determinar la indemnización debe tenerse en cuenta, en primer término, que es preciso deducir de la indemnización debida, lo que no peticiona propiamente el suplico, como decimos, los rendimientos brutos obtenidos de las participaciones preferentes adquiridas antes del canje por acciones, que están cifrados en la cantidad de 5.675,15 euros, según certificación no impugnada ni controvertida aportada por BANKIA al folio 130 de los autos.

En este sentido se pronuncia claramente la STS, Civil, del 22 de marzo de 2018 ( Sentencia: 165/2018 Recurso: 2392/2015):

'Así lo recordaba recientemente la sentencia 81/2018, de 14 de febrero . , que se remite a la anterior sentencia 613/2017, de 16 de noviembre . , y reitera la doctrina contenida en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo , según la cual en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse, junto a los daños sufridos, la eventual obtención de ventajas por el acreedor:

'En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste'.

Esta regla fue aplicada también por la sentencia 714/2014, de 30 de diciembre , en un caso en que se apreció el incumplimiento contractual en la labor de asesoramiento que provocó la adquisición de participaciones preferentes, cuando concluyó que 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes'. En ese caso la referencia los intereses debía entenderse equivalente a retribución o rendimiento económico generado por el producto financiero durante su vigencia'.

Debe precisarse que la parte actora no fue suficientemente clara en la demanda sobre si las acciones que obtuvo en el canje operado el 23 de mayo de 2013, canje que efectivamente advera el documento 12 de la demanda, se conservaban o no en su poder al tiempo de la interposición de la demanda. Lo cierto es que el propio documento, adjuntado con la demanda al folio 83, advera que el 22 de enero de 2014 se verificó la venta de las acciones a un importe efectivo de 22.652,80 euros, con lo que no puede considerarse que la parte actora conserve las acciones y este importe que se reseña obtenido de la venta de las acciones en un documento presentado por la propia parte demandante, no impugnado de contrario, debe deducirse en el cálculo para determinar la cuantía de la indemnización.

En orden a los intereses la condena a los intereses legales moratorios del art. 1108 del Código Civil requiere una petición en el suplico de la demanda por el principio dispositivo y de rogación y el suplico, no subsanado y ratificado, no plenamente coincidente, como hemos visto, con la concreción de la indemnización que hace la fundamentación de la demanda, no pide tales intereses. No contiene el suplico petición alguna de condena a intereses, aunque sea genérica. La necesidad de articular petición de intereses para que se devenguen los del art. 1108 del Código Civil, de manera que no cabe imponerlos de oficio, se reseña en la doctrina del Tribunal Supremo, así STS de 28 de mayo de 2008 y STS del 15 de diciembre de 2011. Los que sí se devengan son los del art. 576 de la LEC, que operan por ministerio de la Ley y no requieren de petición expresa.

Por tanto, conforme a estos parámetros y pudiendo verificarse la liquidación de la indemnización por pérdida de capital con la documentación aportada que no ha sido controvertida, si deducimos a los 36.000 euros invertidos en las dos adquisiciones de participaciones preferentes, los 5.675,15 euros abonados por cupones y los 22.652,80 euros de efectivo obtenidos de la venta de las acciones en que quedaron convertidas las participaciones preferentes, según el documento 12 de la demanda, resulta una pérdida de 7.672,05 euros, cantidad a que debe ser condenada la parte demandada como indemnización de daños y perjuicios al amparo del art. 1101 del Código Civil, con devengo del interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de primera instancia hasta el pago.

SÉPTIMO: Costas.- La estimación parcial de la demanda, pues evidentemente no se acoge la petición indemnizatoria tal y como se dedujo en el suplico, determina que no se verifique pronunciamiento condenatorio a ninguna de las partes sobre las costas de la primera instancia, ex art. 394.2 de la LEC.

La estimación en parte del recurso de apelación determina que no se condene a ninguna de las partes a las costas de la alzada ex art. 398.2 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala decide ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación deducido por la representación de DOÑA Natalia contra la sentencia dictada el 30 de enero de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Tarragona, en autos de procedimiento ordinario 543/2018 y en su consecuencia se verifican los siguientes pronunciamientos:

1) SE REVOCA ÍNTEGRAMENTE la sentencia impugnada.

2) SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda deducida en representación de DOÑA Natalia contra BANKIA, S.A, y se condena a la parte demandada a pagar a la actora como indemnización de daños y perjuicios la suma de SIETE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y DOS EUROS CON CINCO CÉNTIMOS (7.672,05 €), con devengo del interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de primera instancia hasta el pago.

3) No ha lugar a condenar a ninguna de las partes a las costas de la primera instancia.

4) No ha lugar a condenar a ninguna de las partes a las costas de la alzada.

5) Reintégrese a la parte recurrente el depósito constituido.

Modo de impugnación: recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos. El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, a contar desde el siguiente a su notificación.

Firme esta resolución, devuélvase el procedimiento al Juzgado de procedencia acompañando certificación de la misma, a los efectos pertinentes.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistradosintegrantes de este Tribunal.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).