Sentencia CIVIL Nº 30/2022, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 118/2021 de 28 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00030/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Modelo: N10250

CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071

Teléfono:981 18 20 99/98 Fax:981 18 20 97

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MV

N.I.G.15030 48 1 2019 0000004

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000118 /2021

Juzgado de procedencia:XDO.VIOLENCIA SOBRE A MULLER N.1 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000006 /2019

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 30/2022

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a veintiocho de enero de dos mil dos.

En el recurso de apelación civil número 118/21, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer núm. 1 de A Coruña, en Juicio de Divorcio Contencioso nº 6/19, seguido entre partes: ComoAPELANTE/IMPUGNADA:Dª Julia, representada por el/la Procurador/a Sr/a. Martínez Núñez; como APELADO/IMPUGNANTE:D. Pio, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Di Mattia.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Violencia sobre la mujer núm. 1 de A Coruña, con fecha 14 de diciembre de 2019, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que estimando la demanda de divorcio contencioso formulada por la representación procesal de D Pio contra D Julia, debo acordar y acuerdo:

1. Decretar la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por D Pio y Dª Julia, con los efectos legales inherentes a tal declaración.

2. Procede decretar la disolución del régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales del matrimonio de D Pio y Dª Julia, sin perjuicio de su ulterior liquidación.

3. Atribuir la guarda y custodia del hijo menor, Teofilo, al padre, D Pio, en cuya compañía vivirá en el domicilio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 DIRECCION001 (A Coruña), siendo compartida la titularidad y ejercicio de la patria potestad de ambos progenitores, quienes decidirán de mutuo acuerdo y en interés del menor los asuntos importantes que le afecten, y a falta de acuerdo, previa autorización judicial.

4. Atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar al hijo menor, Teofilo, y al progenitor custodio, D Pio, sito en la DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 de DIRECCION001 (A Coruña).

5. Establecer como pensión de alimentos para el hijo menor, Teofilo, a cargo de la progenitora no custodia, la madre, Dª Julia, la cantidad de ciento setenta y cinco euros mensuales -175 euros mensuales-, que se ingresará dentro de los cinco primeros días del mes en la cuenta bancaria que designe el padre. Dicha cantidad será objeto de revisión anual el uno de enero de cada año, conforme

a las variaciones del índice de precios al consumo que publica el INE u organismo que lo sustituya.

6. Los gastos extraordinarios del hijo menor, Teofilo, serán satisfechos por mitad por ambos progenitores. Se consideran gastos extraordinarios los gastos médico-sanitarios, farmacológicos no cubiertos por la Seguridad Social. Dichos gastos deberán acreditarse fehacientemente y comunicarse previamente a la otra parte, y en defecto de acuerdo, obtener la previa autorización judicial salvo los gastos extraordinarios urgentes. Se declara expresamente como gasto extraordinario el importe de la terapia del menor en DIRECCION002.

7. Establecer el siguiente régimen de visitas a favor de la progenitora no custodia, Dª Julia, respecto de su hijo menor Teofilo:

- Un fin de semana al mes, que podrá elegir, debiendo comunicarlo al padre con la antelación y términos que se dirá. Visita de fin de semana que se desarrollará respetando en todo caso las sesiones de terapia a la que deba acudir el hijo menor, que podrá desarrollarse desde el jueves a las 16 horas hasta el lunes a las 20 horas. La madre tendrá que comunicar al progenitor custodio, el padre, el fin de semana en que ejercitará su derecho de visita, así como su duración, dentro de los parámetros antes fijados, con la antelación de 5 días, al menos, así como comunicar los días concretos en que se desarrollará y el domicilio donde pernoctará el menor. Los gastos de desplazamiento de la madre se abonarán por mitad por ambos progenitores. La madre deberá llevar al menor a las sesiones de terapia que se fijaren durante el tiempo en que disfrute de la compañía del menor.

- Vacaciones de Navidades, se establece que la madre podrá disfrutar de la compañía de su hijo menor, en uno de los siguientes períodos, el primero desde el día 22 al 30 de diciembre y un segundo período del 30 de diciembre al 7 de enero, eligiendo la madre en los años impares y el padre en los años pares. Visitas que podrán desarrollarse en Barcelona, ciudad donde reside la madre.

- Vacaciones de Semana Santa se atribuyen a la madre en su integridad. Se desarrollarán desde el Viernes de Dolores al Domingo de Pascua. Visitas que podrán desarrollarse en Barcelona, ciudad donde reside la madre.

- Vacaciones de verano, se dividen por quincenas alternas, correspondiendo a cada progenitor disfrutar dos quincenas alternas, en uno de estos dos períodos, el primero que comprende la primera quincena de julio (del 1 al 15 de julio) y la primera quincena de agosto (del 1 al 15 de agosto), y el segundo período que comprende la segunda quincena de julio (del 16 al 31 de julio) y la segunda quincena de agosto (del 16 al 31 en agosto). Corresponde al padre la elección en los años pares y a la madre en los impares. Visitas que podrán desarrollarse en Barcelona, ciudad donde reside la madre.

- En los períodos vacacionales, las entregas del menor se efectuarán a la madre, a las 10 horas en el domicilio paterno, o en el Aeropuerto de A Coruña por parte de la madre y los reintegros del menor al padre a las 20 horas en el Aeropuerto de Barcelona (o en el vuelo más cercano a ese horario).

- Ambos progenitores podrán comunicarse con el menor mientras se encuentre en compañía del otro, respetando los horarios y terapia del menor. En todo caso, la madre podrá comunicarse con su hijo todos los días mediante videoconferencia, adaptándose esas comunicaciones a los horarios de trabajo de ambos progenitores.

Todo ello, sin hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpusieron contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Dª Julia y por impugnación por la representación procesal de DON Pio, que les fueron admitidos en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 28 de enero de 2022, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.-La sentencia del Juzgado de Violencia Sobre la Muller nº 1 de A Coruña, de fecha 14 de diciembre de 2020, acordó en su parte dispositiva:

Que estimando la demanda de divorcio contencioso formulada por la representación procesal de D Pio contra D Julia, debo acordar y acuerdo:

1. Decretar la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por D Pio y Dª Julia, con los efectos legales inherentes a tal declaración.

2. Procede decretar la disolución del régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales del matrimonio de D Pio y Dª Julia, sin perjuicio de su ulterior liquidación.

3. Atribuir la guarda y custodia del hijo menor, Teofilo, al padre, D Pio, en cuya compañía vivirá en el domicilio sito en la DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 DIRECCION001 (A Coruña), siendo compartida la titularidad y ejercicio de la patria potestad de ambos progenitores, quienes decidirán de mutuo acuerdo y en interés del menor los asuntos importantes que le afecten, y a falta de acuerdo, previa autorización judicial.

4. Atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar al hijo menor, Teofilo, y al progenitor custodio, D Pio, sito en la DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 de DIRECCION001 (A Coruña).

5. Establecer como pensión de alimentos para el hijo menor, Teofilo, a cargo de la progenitora no custodia, la madre, Dª Julia, la cantidad de ciento setenta y cinco euros mensuales -175 euros mensuales-, que se ingresará dentro de los cinco primeros días del mes en la cuenta bancaria que designe el padre. Dicha cantidad será objeto de revisión anual el uno de enero de cada año, conforme a las variaciones del índice de precios al consumo que publica el INE u organismo que lo sustituya.

6. Los gastos extraordinarios del hijo menor, Teofilo, serán satisfechos por mitad por ambos progenitores. Se consideran gastos extraordinarios los gastos médico-sanitarios, farmacológicos no cubiertos por la Seguridad Social. Dichos gastos deberán acreditarse fehacientemente y comunicarse previamente a la otra parte, y en defecto de acuerdo, obtener la previa autorización judicial salvo los gastos extraordinarios urgentes. Se declara expresamente como gasto extraordinario el importe de la terapia del menor en DIRECCION002.

7. Establecer el siguiente régimen de visitas a favor de la progenitora no custodia, Dª Julia, respecto de su hijo menor Teofilo:

- Un fin de semana al mes, que podrá elegir, debiendo comunicarlo al padre con la antelación y términos que se dirá. Visita de fin de semana que se desarrollará respetando en todo caso las sesiones de terapia a la que deba acudir el hijo menor, que podrá desarrollarse desde el jueves a las 16 horas hasta el lunes a las 20 horas. La madre tendrá que comunicar al progenitor custodio, el padre, el fin de semana en que ejercitará su derecho de visita, así como su duración, dentro de los parámetros antes fijados, con la antelación de 5 días, al menos, así como comunicar los días concretos en que se desarrollará y el domicilio donde pernoctará el menor. Los gastos de desplazamiento de la madre se abonarán por mitad por ambos progenitores. La madre deberá llevar al menor a las sesiones de terapia que se fijaren durante el tiempo en que disfrute de la compañía del menor.

- Vacaciones de Navidades, se establece que la madre podrá disfrutar de la compañía de su hijo menor, en uno de los siguientes períodos, el primero desde el día 22 al 30 de diciembre y un segundo período del 30 de diciembre al 7 de enero, eligiendo la madre en los años impares y el padre en los años pares. Visitas que podrán desarrollarse en Barcelona, ciudad donde reside la madre.

- Vacaciones de Semana Santa se atribuyen a la madre en su integridad. Se desarrollarán desde el Viernes de Dolores al Domingo de Pascua. Visitas que podrán desarrollarse en Barcelona, ciudad donde reside la madre.

- Vacaciones de verano, se dividen por quincenas alternas, correspondiendo a cada progenitor disfrutar dos quincenas alternas, en uno de estos dos períodos, el primero que comprende la primera quincena de julio (del 1 al 15 de julio) y la primera quincena de agosto (del 1 al 15 de agosto), y el segundo período que comprende la segunda quincena de julio (del 16 al 31 de julio) y la segunda quincena de agosto (del 16 al 31 en agosto). Corresponde al padre la elección en los años pares y a la madre en los impares. Visitas que podrán desarrollarse en Barcelona, ciudad donde reside la madre.

- En los períodos vacacionales, las entregas del menor se efectuarán a la madre, a las 10 horas en el domicilio paterno, o en el Aeropuerto de A Coruña por parte de la madre y los reintegros del menor al padre a las 20 horas en el Aeropuerto de Barcelona (o en el vuelo más cercano a ese horario).

- Ambos progenitores podrán comunicarse con el menor mientras se encuentre en compañía del otro, respetando los horarios y terapia del menor. En todo caso, la madre podrá comunicarse con su hijo todos los días mediante videoconferencia, adaptándose esas comunicaciones a los horarios de trabajo de ambos progenitores.

Todo ello, sin hacer expresa imposición de costas.'

En los hechos probados y fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, en cuanto tienen interés para el presenta asunto, las siguientes:

'HECHOS PROBADOS'

'D Pio y Dª Julia contrajeron matrimonio en fecha 6 de agosto de 2.016, inscrito en el Registro Civil de DIRECCION001, en el Tomo NUM002 Página NUM003.

De dicha unión ha nacido un hijo, Teofilo, en fecha NUM004 de 2017, inscrito en el Registro Civil de DIRECCION001, en el Tomo NUM005, Página NUM006.

Desde finales de 2.018 el hijo menor Teofilo reside en A Coruña en compañía de su padre, D Pio. Dª Julia reside y trabaja en Barcelona.

El menor presenta un DIRECCION003, que presenta síntomas de un trastorno DIRECCION004 asociado a dificultades de comunicación verbal y no verbal, dificultades en la socialización, con retraso en la adquisición de conductas que no le permiten una autonomía acorde con su edad cronológica. Necesita apoyos educativos específicos, en un entorno estable, así como la continuidad de los tratamientos ya iniciados y de la atención que tendrá que recibir en el futuro.'

'FUNDAMENTOS DE DERECHO'

'Segundo.- La guarda y custodia del hijo menor debe atribuirse al padre, por ser el progenitor el que se ha encargado de la atención y cuidado del menor, desde la ruptura de la convivencia de los progenitores, a finales de 2.018. El menor reside en A Coruña, acude al Centro DIRECCION002 para tratamiento de un trastorno DIRECCION005, para superar sus dificultades de comunicación verbal y no verbal, dificultades de socialización y el hecho de no tener una autonomía acorde a su edad. Se aprecia la necesidad de prestar un tratamiento continuado, evitando cambios en las rutinas del menor. En el informe de DIRECCION002 de 30 de octubre de 2.019 se alude a las consecuencias negativas que tiene el régimen de visitas consistente en tener la madre al menor 10 días en su compañía en Barcelona. Se aprecia un menor aprovechamiento de las sesiones tras ese lapso de tiempo, dificultad para retomar rutinas, mostrándose el menor más irascible y menos expresivo. En tal sentido, el informe psicosocial emitido en fecha 23 de abril de 2.020 por una Psicóloga y una Trabajadora Social del IMELGA ratifican dichas circunstancias, al apreciar una mayor seguridad del menor en su interacción con el padre, así como la necesidad de apoyos educativos estables específicos, en un entorno estable de convivencia, así como la continuidad de los tratamientos ya iniciados y la atención especializada que tendrá que recibir en el futuro. Se aprecia que el menor tendrá mayor estabilidad en el entorno paterno. Se trata de mantener las condiciones del menor, desde el cese de la convivencia de sus progenitores, en diciembre de 2.018. Esa circunstancias es especialmente significativa respecto del menor Teofilo, debido a sus problemas de trastorno DIRECCION004. La madre reside en Barcelona, refiere contar con apoyo familiar, así como poder matricular a su hijo en un colegio y proporcionarle el tratamiento adecuado en un establecimiento público, DIRECCION006. No se duda de su capacidad para asumir la custodia del menor, pero necesitaría apoyo familiar y seguir su tratamiento, (al estar diagnosticada de tratamiento delirante, y actualmente estable, según la documental aportada). No obstante, la madre presenta un proyecto menos estable, dependiendo de contingencias que no tiene claro como resolver. Ha reconocido que desconocía que Teofilo pudiera escolarizarse por los problemas que presenta. Respecto de la eventual escolarización en Barcelona se limita a manifestar que una trabajadora social le ha dicho que no tendría problemas para encontrarle una plaza. A mayor abundamiento, Dª Julia acudió a la entrevista con el equipo psicosocial desconociendo su objeto, se aprecia dificultad para situar temporalmente algunas situaciones y bajo estado de ánimo. En sus respuestas en el acto del juicio ofrece unas respuestas o explicaciones que funda en el hecho de conseguir la custodia del menor y su traslado a Barcelona. Sus respuestas sobre las posibilidades de trasladarse a A Coruña a visitar a su hijo, en caso de otorgarse la guarda y custodia al padre (el menor está en A Coruña con su padre, desde diciembre de 2.018), que el menor precisa unas rutinas y una estabilidad, permiten considerar que no es plenamente consciente de la situación de su hijo, así como de las consecuencias de la atribución de la custodia al padre. Es muy significativo que el padre ya ostentaba esa custodia provisional de hecho desde el cese de la convivencia, y, en virtud de resolución judicial desde el Auto de medidas provisionales de fecha 8 de marzo de 2.019. Dª Julia con sus respuestas denotan una falta de consistencia y de concreción de las alternativas para comunicarse con su hijo.

Ante tales circunstancias se estima adecuado atribuir la guarda y custodia del hijo menor Teofilo a su padre, D Pio, en cuya compañía vivirá en C/ DIRECCION000 nº NUM000 DIRECCION001 (A Coruña).'

'Tercero.- Procede atribuir la titularidad y ejercicio de la patria potestad a ambos progenitores, para garantizar la corresponsabilidad parental.

La parte demandante interesa la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad al padre, al menos en el ámbito de decisiones educativas y médicas del hijo menor. Alude a reiterados desacuerdos de la madre en tales temas, aportando una serie de correos electrónicos, así como la existencia de dos procedimientos de jurisdicción voluntaria para concretar las visitas y por el tema del tratamiento terapéutico del menor. A la vista de la documentación aportada, en relación con la situación del menor, las opciones de tratamiento de la madre y del padre, se estima que es una discrepancia propia de unos progenitores que han roto su convivencia y se enfrentan a un problema neurológico del menor, no considerando obstativa, temeraria u obstructiva la conducta de la demandada. Se trata de criterios dispares, tensiones propias de progenitores inmersos en un conflicto sobre la atribución de la custodia del menor, con una atribución transitoria de la guarda y custodia del hijo menor al padre, con un especial régimen de visitas, que conlleva que el menor esté en compañía de la madre los diez primeros días de cada mes, en la localidad de Barcelona. La madre pretende que el menor reciba tratamiento en Barcelona. Respecto de la guardería es una opción que el menor acuda a tales establecimientos, mostrando los progenitores discrepancias. Por lo tanto, no se aprecian méritos para atribuir el ejercicio exclusivo de la patria potestad al padre, privando de su ejercicio a la madre, ni total, ni parcialmente en los ámbitos de educativo y sanitario. De tal modo, las decisiones de relevancia o importancia relativas al menor Teofilo deberán ser tomadas de común acuerdo por ambos progenitores, y, en su defecto, mediante autorización judicial.

Además, el menor se encuentra escolarizado en el Colegio DIRECCION007, en DIRECCION001 (A Coruña), así como sometido a tratamiento en DIRECCION002 (A Coruña). Escolarización y tratamiento que continuaran por la estabilidad del menor, teniendo en cuenta que reside en A Coruña, y las visitas de la progenitora custodia, se desarrollaran mayoritariamente en esta localidad, tal y como se dirá en el fundamento jurídico correspondiente de la presente resolución.'

'Cuarto.- Respecto de la pensión de alimentos del progenitor no custodio, la madre, Dª Julia, a favor del hijo menor, procede establecer en la cuantía de 175 euros mensuales.

El parámetro establecido por el Código Civil para fijar la contribución al sustento del hijo por parte del progenitor no custodio es la proporcionalidad entre el caudal o medios de quien da los alimentos y las necesidades de quien los recibe, ex artículo 146, del citado texto legal. En el caso de que ambos progenitores obtengan ingresos es preciso tener en cuenta el artículo 145 para proceder al reparto proporcional del pago de la pensión, en cantidad proporcional a su caudal respectivo. El progenitor custodio presta los alimentos que se derivan de la convivencia y el no custodio los pecuniarios que se establezcan en sentencia, atendiendo a los mencionados criterios.

Así las cosas, las necesidades del hijo Teofilo son las propias de un menor de 3 años, las derivadas de sustento, habitación, vestido, asistencia médica, sin olvidar las de ocio, y actividades lúdicas o culturales. El menor recibe tratamiento terapéutico en DIRECCION002, está pendiente de valoración en la URIAT del HOSPITAL000 de A Coruña. Una vez se diagnostique la dolencia que presenta el menor podrá ser, en su caso, beneficiario del correspondiente tratamiento en el Sergas. Por lo tanto, los gastos de tratamiento de DIRECCION002, que alcanzan los 210 euros mensuales, se reputan extraordinarios, deberán ser satisfechos por mitad por ambos progenitores. En consecuencia, no se computarán para fijar la pensión de alimentos.

La cuantía de 175 euros se estima adecuada para atender sus necesidades, atendiendo a la capacidad de ambos progenitores. El padre percibe unos ingresos mensuales de unos 1.000 euros, (al computarse la totalidad de sus rendimientos de trabajo, incluidas pagas extras, en doce mensualidades). La madre percibe un sueldo de 560 euros, ha declarado que trabaja a media jornada, con la finalidad de obtener la custodia del menor y conciliar. Ahora bien, la guarda y custodia del menor se ha atribuido al padre, y la propia demandada ha manifestado que tendría que trabajar más o buscar otro trabajo.

Así mismo, ambos progenitores sufragarán el 50% de los gastos extraordinarios de los menores, (gastos médico-sanitarios, farmacológicos no cubiertos por la Seguridad Social). Dichos gastos deberán acreditarse fehacientemente y comunicarse previamente a la otra parte, y en defecto de acuerdo, obtener la previa autorización judicial salvo los gastos extraordinarios urgentes. Expresamente se consideran gastos extraordinarios los gastos de terapia en DIRECCION002, que ascienden a 210 euros mensuales, según la documental aportada por el demandante.'

'Quinto.- Por último, con relación al régimen de visitas a favor de la progenitora no custodia, la madre, deben establecer teniendo en cuenta la necesidad de desarrollarse en A Coruña, al menos las visitas ordinarios, dejando a salvo las vacaciones para las se establecerán determinadas previsiones. El interés superior del menor es determinante a la hora de fijar el régimen de visitas de la progenitora custodia, que reside en Barcelona. El régimen de visitas fijado en sede de medidas provisionales se muestra inviable a la vista de la trascendencia negativa en el tratamiento del menor, tal y como resulta del informe psicosocial, así como de las explicaciones ofrecidas por la Trabajadora Social emisora del mismo, en el acto del juicio.

También es necesario tener en cuenta que la demandante trabaja en una empresa de su hermano, circunstancia que puede posibilitar que Dª Julia pueda acomodar sus vacaciones y/o permisos para visitar a su hijo en A Coruña.

En tal sentido, de cara a preservar la estabilidad de hijo menor y la continuidad del tratamiento, evitando interrupciones en el mismo, las visitas en período ordinario, no vacacionales, se desarrollarán en la localidad de A Coruña. Teniendo en cuenta la distancia entre Barcelona y A Coruña la madre podrá disfrutar de la compañía de su hijo Teofilo un fin de semana al mes, que podrá elegir, debiendo comunicarlo al padre con la antelación y términos que se dirá. Visita de fin de semana que se desarrollará respetando en todo caso las sesiones de terapia a las que deba acudir el hijo menor, que podrá desarrollarse desde el jueves a las 16 horas hasta el lunes a las 20 horas. La madre tendrá que comunicar al progenitor custodio, el padre, el fin de semana en que ejercitará su derecho de visita, así como su duración, dentro de los parámetros antes fijados, con la antelación de 5 días, al menos, así como comunicar los días concretos en que se desarrollara y el domicilio donde pernoctará el menor. Los gastos de desplazamiento de la madre se abonarán por mitad por ambos progenitores, teniendo en cuenta que, de no presentar el menor el déficit de neurodesarrollo antes indicado, sería el hijo el que tendría que desplazarse a la localidad de la residencia de la madre y abonarse los gastos de viaje por mitad. La madre deberá llevar al menor a las sesiones de terapia que se fijaren durante el tiempo en que disfrute de la compañía del menor.

Respecto de las vacaciones de Navidades, se establece que el menor podrá disfrutar de la compañía de su madre, en uno de los siguientes períodos, el primero desde el día 22 al 30 de diciembre y un segundo período del 30 al 7 de enero, eligiendo la madre en los años impares y el padre en los años pares. Visitas que podrán desarrollarse en Barcelona, ciudad donde reside la madre.

En las vacaciones de Semana Santa se atribuyen a la madre en su integridad, como medio de compensar los períodos de estancia con el menor, dadas las circunstancias antes indicadas. Vacaciones que se desarrollaran desde el Viernes de Dolores al Domingo de Pascua. Visitas que podrán desarrollarse en Barcelona, cuidad donde reside la madre.

En las vacaciones de verano, se dividen por quincenas alternas, correspondiendo a cada progenitor disfrutar de uno de estos dos períodos, el primero que comprende la primera quincena de julio (del 1 al 15 de julio) y la primera quincena de agosto (del 1 al 15 de agosto), y el segundo período que comprende la segunda quincena de julio (del 16 al 31 de julio) y la segunda quincena de agosto (del 16 al 31 en agosto). Visitas que podrán desarrollarse en Barcelona, ciudad donde reside la madre.

En los períodos vacacionales, las entregas del menor a la madre se efectuarán a las 10 horas en el domicilio paterno, o en el Aeropuerto de A Coruña, y los reintegros del menor al padre las 20 horas en el Aeropuerto de Barcelona (o en el vuelo más cercano a ese horario). De este modo, los gastos del viaje serán asumidos por mitad por ambos progenitores.

Ambos progenitores podrán comunicarse con el menor mientras se encuentre en compañía del otro, respetando los horarios y terapia del menor. En todo caso, la madre podrá comunicarse con su hijo todos los días mediante videoconferencia, adaptándose esas comunicaciones a los horarios de trabajo de ambos progenitores, dado que ambos trabajan a turnos. Significar que la demandada ha manifestado que esas comunicaciones se han desarrollado de forma satisfactoria.'

'Sexto.- No se aprecian ninguna razón para la imposición de costas, teniendo en cuenta la naturaleza de la materia objeto del presente procedimiento.'

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dª Julia, realizando las siguientes alegaciones:

1º) En cuanto a la atribución de la guardia y custodia a favor del progenitor esta parte muestra su disconformidad por los siguientes motivos:

- En la Sentencia que ahora se recurre se alega que ' el progenitor ha sido el encargado de la atención del cuidado del menor desde la ruptura de la convivencia de los progenitores', dicho hecho ha sido motivado debido a que en el momento en el que mi mandante acudió al hospital para ser atendida por unas lesiones producidas por la adversa ( hechos que están siendo investigados por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de A Coruña en Autos 1143/2018), el progenitor se llevó al menor al domicilio de los abuelos paternos, no dejando así a mi mandante, ni siquiera visitar al menor, hasta que se dictó el Auto de Medidas Provisionales.

- Que mi mandante ante esta situación, y viéndose sola en A Coruña, y sumida en una profunda depresión a consecuencia de los maltratos, tanto físicos como psicológicos, recibidos por la adversa, se mudó a Barcelona, donde reside su familia, para así, recibir terapia de la psicóloga Elsa, como así consta en los presentes Autos.

- En relación con la terapia del menor en la clínica DIRECCION002 en A Coruña, recordar, como ya consta en Autos, que el menor estaba siendo atendido en Barcelona, por el centro DIRECCION006, un centro especializado en menores con la enfermedad diagnosticada a Teofilo, y subvencionado por la Generalitat, lo que no supondría coste alguno. Es por ello, que la alegación de que el menor está acudiendo a terapia en A Coruña no supondría un motivo para otorgarle la custodia al progenitor, ya que también estaba acudiendo en Barcelona, en un centro mucho más especializado y gratuito.

- En relación con el informe psicosocial del IMELGA de 23 de abril de 2020, aprecian mayor estabilidad en su interacción con el progenitor, algo a nuestro parecer normal, debido a las circunstancias antes mencionadas. También valoran la necesidad del menor de apoyos educativos específicos, en un entorno estable de convivencia, así como los tratamientos ya iniciados con atención personalizada. Pues bien, todos estos parámetros alegados por el equipo del IMELGA pueden ser perfectamente proporcionados por la progenitora en Barcelona, pues estaba acudiendo a terapia en el centro DIRECCION006 y Doña Julia cuenta con apoyo familiar en Barcelona, así como con trabajo adaptado a los posibles horarios del menor una vez empiece la escuela. Además, en la ratificación de la trabajadora social firmante del informe, a preguntas de este letrado, respondió que en ningún momento se dudaba de su capacidad para el cuidado del menor, mientras cuente con apoyo familiar y siga con su tratamiento, lo cual ha quedado acreditado en Autos, con su declaración y los informes médicos de Doña Julia, que evidencia una profunda mejoría desde su estancia en Barcelona, sin crisis desde 2019.

2º) En relación con la pensión de alimentos a cargo de mi mandante de 175 euros mostramos disconformidad por los siguientes motivos:

- Ha quedado acreditado que mi mandante percibe un salario de 560 euros mensuales, y tiene unos gastos fijos de vivienda de 180 euros al mes. Por el contrario, el progenitor percibe alrededor de 1000 euros mensuales.

- Es por ello, que atendiendo al claro desequilibrio entre las partes, entendemos totalmente descompensada la pensión de alimentos fijada, por lo que solicitamos una pensión alimenticia de 100 euros.

- En relación con el tratamiento DIRECCION002, ha quedado acreditado que ha sido el demandante de manera unilateral, y sin consentimiento, ni autorización de mi mandante, como demuestra la demanda ejecutiva presentada por esta representación en relación al no cumplimiento del ejercicio conjunto de la patria potestad, en temas como guardería o la terapia en este centro, quien ha apuntado al menor en dicho centro. Pues bien, mi mandante con el salario que está percibiendo, y los gastos de vivienda que tiene ahora, le es completamente imposible, abonar las cantidades fijadas en Sentencia, que son los 175 euros de pensión de alimentos, y los 105 euros de la terapia del menor.

- Por lo tanto, visto el desequilibrio económico entre ambas partes, y la falta de consenso en relación a la terapia en el centro privado DIRECCION002, solicitamos para el caso de que el menor resida en A Coruña, sea el progenitor quien se haga cargo de la terapia del menor en la clínica DIRECCION002. Asimismo, el demandante en su declaración manifestó que se había solicitado la terapia en el servicio público. Esta parte entiende, que ante esta posibilidad, y siendo tomada la decisión del centro privado de manera unilateral por el progenitor, ha de ser el quien se haga cargo de dichos importes.

3º) En relación con los gastos extraordinarios al 50 %, estamos conformes, salvo que solicitamos que tenga que ser previa autorización de mi mandante, y consensuados por ambos, ya que no hay que olvidar que la patria potestad se ha de ejercer de manera conjunta.

4º) Por lo expuesto, y estando siendo investigado la adversa por dos procedimientos diferentes (DPA 831/2017), que se acumularon en los Autos DPA 1143/2018, y estando los Autos pendientes de calificar por la Fiscalía, solicitamos a la Sala retrase la fecha de la Sentencia hasta que tengamos resolución en el procedimiento penal.

5º) Y en el suplico del recurso se solicita que se acuerde:

- La guarda y custodia del menor para Doña Julia, y una pensión de alimentos a cargo de la adversa de 200 euros mensuales.

- Subsidiariamente, en caso de no concedérsele a mi mandante la guarda y custodia, se le imponga a mi mandante una pensión de alimentos de 100 euros mensuales.

- En relación con los gastos extraordinarios, solicitar que estos tengan que ser consensuados y bajo autorización de ambos progenitores.

- Los gastos derivados de la terapia del menor en el centro DIRECCION002 correrán a cargo del progenitor.

III.-El Ministerio Fiscal en escrito de fecha 9 de febrero de 2021 se opone al recurso de apelación, alegando lo siguiente:

La resolución recurrida razona adecuadamente la decisión adoptada, tanto en lo que afecta a la configuración del régimen de visitas a favor de la madre, con la atribución de la guarda y custodia del hijo menor al padre, como la fijación de un porcentaje mínimo con el cual la recurrente ha de contribuir a los alimentos de aquéllos.

Solicita esta parte la confirmación de la resolución por sus propios y acertados fundamentos jurídicos, no desvirtuado por la parte, realizando el juzgador un análisis pormenorizado y totalmente objetivo de la prueba practicada en el acto del juicio y valorando la documental aportada, por lo que se dan por reproducidos dichos argumentos y valoración de las pruebas, ya que entiende que la parte recurrente realiza un análisis totalmente subjetivo de las pruebas practicadas.

IV.-En escrito de oposición al recurso de apelación, y de impugnación de la sentencia, por la representación procesal de D. Pio se realizaron las siguientes alegaciones:

1º) Disconforme igualmente con la correlativa de contrario en la medida en que la contraparte trata nuevamente de sustituir la valoración objetiva e imparcial del Juzgador por la suya, parcial e interesada, no solo tergiversando los hechos que han resultado probados en el acto de la vista sino tratando nuevamente de convertir el procedimiento civil de divorcio en un anticipo de un eventual proceso penal paralelo, motivo por el cual la Sra. Julia ya fue apercibida por el Juzgador durante el juicio.

- Por lo que respecta al primero de los argumentos esgrimidos en la correlativa, nada más hay que decir que el menor se quedó a cargo de su padre pues Dª. Julia se marchó del domicilio y, no habiendo hasta el Auto de medidas provisionales una resolución al respecto, el mismo derecho asistía a los dos progenitores para estar al cuidado del menor.

Es absolutamente falso que mi mandante impidiera las visitas de la Sra. Julia al hijo común, siendo de resaltar que lo visitó de manera efectiva en distintas ocasiones en el domicilio de los progenitores del Sr. Pio, llegando incluso a cenar con ellos el día de Nochebuena de 2018, hecho reconocido por Dª. Julia.

- La Sra. Julia se marchó voluntariamente a Barcelona, tal y como consta en el manuscrito remitido por la misma a la causa penal y que esta parte ha aportado convenientemente al presente procedimiento, siendo incierto que se encontrase sola en La Coruña, cuando la verdad, y así lo reconoció ella misma, es que la mayor parte de su familia extensa reside en DIRECCION001, siendo en dicho domicilio en el que se viene alojando en sus visitas a esta ciudad. Ni que decir tiene que el informe de la psicóloga Elsa no tiene valor alguno, en la medida que ha sido elaborado, como consta en el mismo, a petición del Letrado de Dª. Juliay aquella se limita a elaborar un informe basado únicamente en lo que la Sra. Julia refiere, incluso se habla de sesiones por videoconferencia, cuya realidad ni siquiera es acreditable. En todo caso, resulta altamente significativo que en el acto de la vista no se propusiera la declaración de la citada profesional para la ratificación de su supuesto informe así como para tratar de confrontar el contenido del mismo con el otro, objetivo e imparcial, elaborado por los profesionales adscritos al IMELGA.

- Por lo que se refiere a la terapia en el Centro DIRECCION002, nuevamente la adversa trata de manipular los hechos para adaptarlos a su conveniencia, pues, lo cierto, es que el tratamiento que el menor sigue en el centro DIRECCION006 es únicamente un complemento del que se le está procurando en el Centro DIRECCION002.

Llama poderosamente la atención que la adversa se refiera al centro DIRECCION006 como 'mucho más especializado y gratuito' cuando esta parte ha aportado como prueba en la vista la documentación presentada por la Sra. Julia en el procedimiento de Jurisdicción Voluntaria 161/2019 sustanciado ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, la cual se limita únicamente a ilustrarnoscon capturas de pantalla obtenidas de la página web del mencionado centro (cuya aportación reiteró como prueba documental en la vista del pleito principal) y, junto a ella, adjuntamos también el plan personalizado para Teofilo que esta parte aportó elaborado por el centro DIRECCION002. Es pues patente que la especialización que se predica de adverso no es tal, sino una más de las observaciones subjetivas realizadas de adverso.

- Las consideraciones efectuadas por la parte contraria en relación al informe emitido por el IMELGA son un nuevo y vano intento de contrario por tratar de sustituir la valoración objetiva e imparcial de la prueba efectuada por el Juzgador por la suya propia sin más argumentación que la de no ser de su agrado el contenido del mismo.

Es evidente que la estabilidad que puede ofrecer Dª. Julia difiere mucho de la que de manera efectiva viene siendo proporcionada por mi mandante, tal y como se ha acreditado en el acto de la vista y como recoge la Sentencia, pero, en todo caso, no debe perderse de vista el hecho altamente significativo de que ya el Auto de Medidas Provisionales de fecha 8 de marzo de 2019 atribuía de manera provisional la guarda y custodia a mi mandante, que ha venido a ser ratificada por la presente Sentencia, lo que viene a evidenciar que distintos juzgadores en diferentes momentos, han considerado que la atribución de la guarda y custodia a mi mandante ha sido y es la opción más idónea en atención al interés preponderante del menor, alternativa que, dígase lo que se diga de adverso, ha sido respaldada por el informe psicosocial emitido por los técnicos del IMELGA, cuya parcialidad está por completo excluida.

2º) En relación con la pensión de alimentos fijada a favor del hijo común, para nada han quedado acreditados ninguno de los extremos que de adverso se dan por ciertos (y mucho menos los gastos fijos que dice tener la Sra. Julia)

Igualmente, resulta harto significativo que la oferta de trabajo para la Sra. Julia y procedente de la empresa de su hermano que se presentó en la vista de medidas (hace casi dos años) y con fecha de unos pocos días antes de la misma, curiosamente, también fue aceptada escasos días antes de la celebración de la vista del pleito principal. Es realmente curioso este dato, pues parece complicado que haya que meditar durante casi dos años si aceptar un puesto de auxiliar administrativo... máxime cuando no se dispone de otra fuente de ingresos y se está incumpliendo de manera reiterada la obligación de pago de pensión alimenticia que le venía impuesta desde el Auto de medidas provisionales.

Sobre las consideraciones efectuadas en la correlativa acerca del tratamiento que Teofilo recibe en el Centro DIRECCION002, en primer lugar, decir que la demanda ejecutiva presentada por Dª. Julia no hace absolutamente prueba alguna, no faltaba más que las alegaciones subjetivas, parciales e interesadas presentadas por la parte en un procedimiento de ejecución de Sentencia hayan de considerarse prueba de nada, y mucho menos aptas para generar una prueba que únicamente a ella favorece. Sin embargo, a pesar de lo que se manifiesta de adverso con relación a la demanda ejecutiva, calla interesadamente que en los Autos de Jurisdicción Voluntaria 161/2019 por ambas partes se llegó a un acuerdo respecto a que el menor pudiera acudir a tratamiento además de en el centro DIRECCION002, en el centro DIRECCION006 designado por la madre, motivo por el cual, intentar ahora renegar del mismo para no pagar la parte que le corresponde supone una actuación contraria a sus propios actos (si se ha llegado a un acuerdo para el tratamiento conjunto, no es admisible renegar de él para no hacer frente al pago de la mitad que le corresponde, pues no olvidemos que estamos hablando de un tratamiento no sólo necesario sino también recomendado por la pediatra del menor y no de que uno de los progenitores lo haya apuntado en una actividad extraescolar sin conocimiento ni consentimiento del otro).

Por otra parte, si es cierto que la Sra. Julia percibe la cantidad mensual que se reconoce en el recurso de apelación (560 €), se nos hace todavía más complicado entender por qué motivo la misma adeuda numerosas mensualidades desde el dictado del Auto de medidas, máxime cuando el contrato que aporta es de 20 horas semanales y además, se atreve a afirmar que trabaja a media jornada con la finalidad de obtener la custodia del menor y conciliar, cuando dicha medida, podría haber tenido sentido únicamente para el caso de que la custodia le hubiera sido concedida y, mientras tanto, trabajar a jornada completa y hacer frente a la obligación alimenticia que le viene impuesta desde el Auto de medidas provisionales, lo cual es palmario que no hace, como demuestra la existencia de un procedimiento penal por impago de pensiones (acreditado mediante el documento nº 3 de los que se aportaron por esta parte en el acto de la vista, y que resultó admitido).

No es admisible la petición de adverso relativa a que sea mi mandante el único que se haga cargo del tratamiento médico que Teofilo recibe en el centro DIRECCION002 por expresa recomendación de la Dra. Esther, tal y como consta en documental aportada a los presentes Autos por cuanto es un gasto extraordinario que a ambos corresponde sufragar, reiterando que no cabe alegar la unilateralidad en la decisión de someter al menor a dicho tratamiento, pues esa unilateralidad decae por el consentimiento alcanzado en los Autos de Jurisdicción Voluntaria 161/2019.

De cuanto antecede, se colige necesariamente que la cantidad determinada en Sentencia está más que justificada por lo que procede mantener la obligación de la Sra. Julia de abonar mensualmente los 175 € fijados más otros 105 en concepto de mitad del tratamiento que precisa el menor.

3º) Inadmisible la alegación de adverso en la medida que la misma pretende intentar conseguir para la Sra. Julia una suerte de derecho de veto para la realización de los gastos extraordinarios.

Entendemos que en todo caso, los gastos extraordinarios deben ser consensuados por ambos progenitores, salvo en aquellos casos en que situaciones de extraordinaria y urgente necesidad lo desaconsejen o impidan.

4º) Nuevamente, inadmisible la petición de la adversa en la medida en que la suerte que corra la tramitación de las Diligencias Previas 1143/2018 en modo alguno puede condicionar la resolución de un recurso de apelación contra la Sentencia dictada.

5º) Impugnación de la sentencia apelada únicamente en lo que se refiere al abono por mitad de los gastos ocasionados por el desplazamiento a la Coruña de la Sra. Julia en las visitas del fin de semana elegido por ella así como a los reintegros del menor al padre en períodos vacacionales.

a) Abono por mitad de los gastos de desplazamiento de la Sra. Julia en el fin de semana del mes que elija para visitar al menor en La Coruña.

En el apartado séptimo del fallo de la Sentencia, dedicado al régimen de visitas a favor de la progenitora no custodia se establece: 'un fin de semana al mes que podrá elegir, debiendo comunicarlo al padre con la antelación y términos que se dirán'añadiéndose en el mismo párrafo in finelo que a continuación se transcribe: 'Los gastos de desplazamiento de la madre se abonarán por mitad por ambos progenitores'.

Entendemos que dicho criterio no es equitativo en la medida en que se está haciendo correr a mi cliente con la mitad de los gastos de desplazamiento por los viajes del fin de semana elegido por Dª. Julia de Barcelona a La Coruña, cuando ha sido esta la que voluntariamente y de manera unilateral ha decidido abandonar esta ciudad para trasladarse a la ciudad condal, con renuncia expresa a un puesto fijo de trabajo en la cadena DIRECCION008 (lo cual consta acreditado con el escrito de renuncia presentado en fecha 27 de diciembre de 2018, que ha sido aportado como documento nº 2 de la contestación a la demanda).

Como ya se dijo, tampoco se han acreditado en modo alguno los gastos fijos que la Sra. Julia afirma tener, pues hasta donde sabemos, reside con la parte de su familia que vive en Barcelona y, además, reconoce que se ha buscado un trabajo a media jornada motivada por la única expectativa de obtener la custodia en exclusiva del menor y poder conciliar, cuando, repetimos, la única opción lógica sería la de haber interesado una reducción de jornada para el cuidado del menor en caso de que su custodia le hubiera sido atribuida (conducta que también se puede tachar de culpable en lo que se refiere a la situación económica que dice afrontar). En todo caso, teniendo en cuenta que presenta una oferta de trabajo proporcionada por la empresa de su hermano, no parece difícil la posibilidad de ampliar la media jornada a jornada completa y así, no solo costearse sus viajes, sino también ponerse al día con la obligación de alimentos a favor de su hijo, que viene incumpliendo reiteradamente desde que se le impuso en sede de medidas provisionales.

Respecto de estos impagos, hay que decir que la Sra. Julia no sólo dista mucho de estar al corriente de pago de la prestación (lo cual ha sido oportunamente denunciado y se está investigando por el Juzgado de Instrucción nº 7 de La Coruña, como hemos acreditado en la vista) sino que desde el dictado de la Sentencia, tampoco ha abonado la cantidad acordada en la misma, ni mucho menos la parte proporcional mensual del

tratamiento seguido por el menor en el Centro DIRECCION002, (declarado expresamente como gasto extraordinario).

En síntesis, no parece justo cargar a mi mandante con la mitad de los gastos ocasionados por los desplazamientos de Dª. Julia cuando consta acreditado que la situación económica en la que se encuentra no solo ha sido buscada por ella misma sino que como se desprende de su actitud, su única intención es la de tratar de no hacer frente a cualquier tipo de gastos, independientemente del concepto por el que se originen; así, podría entenderse que la distribución de estos gastos procedería en un supuesto en que la progenitora no custodia hubiera acreditado fehacientemente su situación económica y, en general, actuara de buena fe, lo que para nada sucede en el caso que nos ocupa, por ser la Sra. Julia la única responsable de su situación económica actual así como de la decisión de marcharse a Barcelona, abandonando un puesto de trabajo bien remunerado en una ciudad en la que no solo reside su hijo sino también una gran parte de su familia extensa como ha quedado acreditado.

A la vista de lo expuesto, interesamos la revocación del pronunciamiento que acuerda que 'los gastos de desplazamiento de la madre se abonarán por mitad entre ambos progenitores',dictando otro en su lugar que establezca que los gastos de desplazamiento de Dª. Julia a La Coruña en el fin de semana elegido correrán de su cuenta.

Finalmente, se quiere señalar que de la lectura de la Sentencia se desprende con claridad, al menos para esta parte, que el abono por mitad de los gastos que ocasione el desplazamiento de Dª. Julia a La Coruña se refiere única y exclusivamente al fin de semana mensual que elija y en modo alguno a los que se generen con motivo de las entregas y reintegros del menor en períodos vacacionales en que cada uno de los progenitores asumiría ya efectivamente la mitad de los gastos; a pesar de lo anterior y,

vista la alta litigiosidad entre las partes, si por la Sala se considera conveniente, podría precisarse este particular a la hora de resolver el recurso interpuesto.

b) Reintegro del menor al padre en los períodos vacacionales.

El apartado quinto del punto séptimo del fallo de la Sentencia reza como a continuación se enuncia: 'En los períodos vacacionales, las entregas del menor se efectuarán a la madre, a las 10 horas en el domicilio paterno, o en el Aeropuerto de A Coruña por parte de la madre y en los reintegros del menor al padre a las 20 horas en el Aeropuerto de Barcelona (o en el vuelo más cercano a ese horario)'.

Teniendo en cuenta que la cuestión del reintegro del menor al padre ha sido objeto de fricción entre las partes, hasta el punto de haber obligado a mi mandante a solicitar la determinación de un horario y lugar para la entrega de Teofilo a mi mandante (lo cual se llevó a cabo por Auto de 10 de septiembre de 2019 dictado por el Juzgado de Violencia en la Ejecución Forzosa en Procedimientos de Familia 30/2019, aportado por esta parte en la vista como documento nº 4) , ya que la Sra. Julia se negaba a hacer las entregas en el aeropuerto de DIRECCION009 con la antelación suficiente, entendemos que la literalidad de la Sentencia en ese aspecto es demasiado ambigua en relación al horario, con lo que, en aras a evitar que se reproduzcan problemas como los que en su día se han dado, si bien entendemos que la voluntad del Juzgador fue la de determinar que la entrega se hiciese en el aeropuerto de la ciudad condal para que el menor y su padre viajasen en el vuelo más próximo a las 20:00 horas en dirección a La Coruña para un mejor aprovechamiento del tiempo del niño con su madre en los períodos vacacionales, entendemos que la resolución debe ser complementada en el sentido de imponer la obligación de entregar al menor a su padre en el aeropuerto con una antelación no inferior a una hora y media de la hora de embarque para el vuelo de vuelta, comprometiéndose mi mandante a comunicarle a la Sra. Julia la hora de salida del vuelo.

La razón de ser de esta petición no es baladí, pues debemos tener presente que el Aeropuerto de DIRECCION009 es uno de los de más tráfico aéreo del país y la hora y media de antelación interesada es un tiempo bastante ajustado para los preparativos previos al vuelo de un niño de la edad de Teofilo y, además, por el volumen de pasajeros y tráfico del aeropuerto, es evidente que no es lo mismo realizar el embarque en un aeropuerto de esas características que, por ejemplo, en el de La Coruña.

6º) Y en el suplico del escrito de impugnación de sentencia se solicita que se acuerde:

a) Que los gastos que genere el desplazamiento de Dª. Julia en el fin de semana que decida visitar a su hijo en La Coruña correrán de su cuenta.

b) La obligación de Dª. Julia de entregar al menor con una antelación no inferior a una hora y media a aquella que esté prevista para el embarque del vuelo más próximo a las 20:00 horas desde Barcelona a La Coruña.

V.-En escrito de oposición a la impugnación de la sentencia, por la representación procesal de Doña Julia se realizaron las siguientes alegaciones:

1º) Que como hecho nuevo, es necesario poner en conocimiento del Juzgado que mi mandante se encuentra actualmente en paro percibiendo 499,47 euros mensuales. Adjuntamos como documento nº 1 la transferencia de la prestación por desempleo. Por lo expuesto, y teniendo en cuenta que mi mandante ha de abonar la pensión alimenticia, así como la mitad de los gastos generados por el centro DIRECCION002, que ha sido elegido de manera unilateral por el progenitor, entendemos que lo mínimo que se le puede exigir al progenitor es el pago por mitad de los gastos generados para el cumplimiento del régimen de visitas, independientemente sea los fines de semana, como en los periodos vacacionales. Es por ello, que estamos de acuerdo con la sentencia en este extremo, y en caso de no modificarse la custodia, como solicitamos en nuestro escrito de apelación, entendemos dicho pronunciamiento ajustado a Derecho.

2º) Que en relación con lo solicitado de adverso que se reintegre al menor en el aeropuerto de Barcelona con la antelación de hora y media respecto al vuelo no estamos de acuerdo. A nuestro parecer, con una hora de anterioridad al vuelo más próximo al de las 20 horas es suficiente.

SEGUNDO.-I.-Se desestima el motivo del recurso sobre la custodia.

Previamente decir, al hilo de la objeción opuesta por parte de la apelante al respecto, que la apreciación de las pruebas por el Tribunal de segunda instancia no tiene las limitaciones de los recursos extraordinarios ante el Tribunal Superior de Justicia o el Tribunal Supremo, pero no por ello es lícito sustituir injustificadamente la valoración probatoria y jurídica realizada por el Juzgado en su sentencia cuando no se aprecie que sea errónea o no le convenzan las alegaciones vertidas en el recurso.

En el asunto que nos ocupa el Tribunal no aprecia motivo bastante para considerar errónea la decisión del Juzgado, la cual no podemos decir que sea inmotivada, ni irrazonable, infundada o contraria al interés del hijo, habida cuenta de lo razonado en la sentencia y lo que se indica en la presente de apelación. En el fondo, lo que se pretende en el recurso de apelación es sobreponer la propia visión de parte interesada acerca del sistema de custodia, respetable y legítima pero que el Tribunal de apelación tampoco comparte, por encima de la judicial, dotada de un plus a su favor por su imparcialidad y mayor objetividad, además de la inmediación sobre las pruebas practicadas en presencia de la juzgadora de instancia en relación a la revisión a efectuar ahora.

Ciertamente se trata de una materia delicada y hasta de difícil acierto en tanto que afecta a las relaciones con los hijos menores, regulada en la ley por principios generales o criterios jurídicos indeterminados, a aplicar según la situación y circunstancias de cada caso, teniendo el tribunal amplias facultades, con la consecuente cierta relatividad de la decisión concreta, y dada la incidencia no solo de factores objetivos sino también de otros subjetivos o afectivos, muy personales y de tipo familiar que puede dar lugar a distintas visiones o acerca de cuál sea la mejor solución al conflicto.

El principio prevalente es del del interés de los hijos menores (o 'favor filii'), a valorar con el de su madre y padre. Principio recogido en la Convención de Derechos del Niño de la ONU, y en nuestra Constitución (art. 39.2 sobre la protección integral de los hijos), Código Civil y otras Leyes estatales o autonómicas en la materia, además de en la jurisprudencia a todos los niveles.

Evidentemente, la ruptura y el divorcio entre los progenitores no hace desaparecer el parentesco, la relación y los afectos para con los hijos comunes, pues una sigue siendo la madre y otro el padre, si bien que el cambio de situación de la hasta entonces familia unida conduce a un replanteamiento por los ex cónyuges de sus propias vidas, inseparablemente a la de sus hijos menores, adaptados a los nuevos escenarios y a los diversos intereses concurrentes, lo que obliga a adoptar toda una serie de medidas sobre la responsabilidad parental, la custodia y reparto de tiempos de relación, etc, pudiendo surgir lógicas desavenencias, a resolver por acuerdo entre ellos o judicialmente.

El interés o beneficio de los menores es un principio general o criterio jurídico indeterminado, a aplicar según las circunstancias de cada caso, teniendo el tribunal amplias facultades y las especialidades aplicables a esta clase de procesos en materia de hijos menores de edad y otras de orden público, al permitir incluso el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil introducir y tener en cuenta hechos, alegaciones y pruebas a lo largo del procedimiento. En la misma línea, el artículo 91 del Código Civil también confiere al tribunal amplias facultades para decidir sobre los hijos en defecto de acuerdo. Es por ello que el tribunal puede valorar tanto la situación antecedente o ya vivida, como el desarrollo de los acontecimientos y la existente al sentenciar, dado que la vida continua a lo largo del procedimiento y se trata de decidir lo más adecuado en cada momento. Decisiones razonables en beneficio de los hijos menores, como interés superior de protección, preferente y singular por encima del lógico deseo y discrepancias de padre y madre.

En este sentido nos pronunciamos, entre otras muchas, en Sentencia nº 370/2021, de fecha 26 de noviembre de 2021, recaída en el rollo de apelación nº 18/21, siendo Ponente Don Carlos Fuentes Candelas.

II.-En el asunto que nos ocupa no cabe duda que ha sido con diferencia D. Pio quien se ha ocupado del hijo menor, pues quedó en su compañía en A Coruña desde la ruptura de la convivencia de los progenitores, a finales de 20218, mientras que la madre Doña Julia se trasladó a vivir a Barcelona. Asimismo en el informe psicosocial emitido por el Imelga se hace constar que el menor tendrá mayor estabilidad en el entorno paterno, pues con ello se mantienen las condiciones del menor desde el cese de la convivencia de los progenitores, pues esas circunstancias son especialmente significativas respecto del menor Teofilo, debido a sus problemas de trastorno DIRECCION004, para lo que recibe un tratamiento continuado en la clínica DIRECCION002 en A Coruña.

En consecuencia, y considerando que la decisión adoptada por la sentencia de instancia es razonable y la más adecuada al bienestar o interés a proteger, procede la desestimación del recurso de apelación en relación con la custodia del hijo menor común.

TERCERO.-Impugna también el recurso de apelación al pronunciamiento de la sentencia apelada que establece la obligación de la madre, demandada y ahora apelante, de pagar una pensión de alimentos de 175 euros mensuales para el hijo menor común, nacido el NUM004 de 2017, solicitando que se reduzca su importe de la pensión a 100 euros mensuales.

La materia relativa a los alimentos de los hijos, aunque se encuentra sometida a las normas generales de los alimentos entre parientes, previstas en el Título VI del Libro I del Código Civil, aparece específicamente contemplada en los preceptos que regulan las relaciones paterno filiales, dentro del Título VII del Libro I del Código Civil, de modo que, según hemos señalado desde nuestra Sentencia de 24 de mayo de 2005, seguida por las de 14 de febrero de 2006, 20 de diciembre 2007, 21 de mayo de 2009, 11 de marzo de 2010, 19 de julio de 2011, 16 de febrero de 2012, 14 de noviembre de 2013, 9 de octubre de 2014, 19 de mayo de 2015, 21 de enero de 2016, 30 de noviembre de 2017, 25 de enero de 2018 y 15 de noviembre de 2019, la obligación de prestar alimentos a los hijos tiene su fundamento legal en los arts. 39.3 de la Constitución Española y 110, 143-2º y 154-1º del Código Civil, como deber emanado de la propia filiación, aunque el alimentante no ostente la patria potestad ( art. 110 CC), señalando la jurisprudencia que se basa en el principio de solidaridad familiar ( SS TS 5 octubre 1993, 1 marzo 2001, 8 noviembre 2013 y 12 febrero 2015).Esta obligación, que corresponde a cada progenitor y no sólo al que vive, en su caso, separado de los hijos, tiene un contenido amplio que abarca todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, así como su educación e instrucción, según se desprende de los arts. 93 y 142 del CC. La cuantía de la prestación alimenticia viene determinada esencialmente por el caudal o la fortuna del deudor y por las necesidades del alimentista ( arts. 146 y 147 CC), de modo que esta obligación incumbe a ambos progenitores de forma no solidaria sino mancomunada y en proporción a su caudal respectivo ( art. 145, párrafo primero, CC), si bien, en los casos de crisis matrimonial o de ruptura de la convivencia entre los progenitores, hay que valorar especialmente la dedicación personal a los hijos de aquél con el cual conviven ( art. 103-3ª, párrafo segundo, en relación con el 149, del CC).

En este caso, pese a las alegaciones del recurso, no se aprecia que la pensión de alimentos fijada por la sentencia apelada para el hijo menor de edad de los litigantes, en la cantidad de 175 euros mensuales, sea excesiva o desproporcionada, teniendo en cuenta que si bien es cierto que la demandada apelante percibe un salario mensual de 560 euros, mientras que el demandante percibe unos ingresos mensuales de 1000 euros, no es menos cierto que la demandada percibe dicho salario al trabajar únicamente media jornada, lo que carece de justificación, pues la razón que alega para no trabajar a tiempo completo, de obtener la custodia del menor y conciliar, no puede admitirse puesto que dicha reducción de jornada para conciliar sólo podría estar justificada si a Doña Julia le hubiera sido otorgada la custodia del menor, que no es el caso, llegando, incluso, a manifestar, la propia demandada apelante, tal y como se hace constar en la sentencia apelada, que tendría que trabajar más o buscar otro trabajo.

En relación con la alegación del escrito de oposición a la impugnación de la sentencia, referente a que Doña Julia se encuentra en la actualidad en paro, percibiendo 499,47 euros mensuales, tampoco es suficiente para reducir la pensión alimenticia a 100 euros mensuales, ya no solo por cuanto esta situación laboral no está acreditada que no sea transitoria, sino también porque, en todo caso, la reducción pretendida por la recurrente se situaría por debajo del mínimo vital necesario para garantizar la subsistencia de la menor.

Por consiguiente, el motivo de apelación referente a la pensión de alimentos merece ser desestimada.

CUARTO.-En la sentencia de instancia , en relación con los gastos extraordinarios, se hace constar en el fundamento de derecho quinto que 'ambos progenitores sufragarán el 50% de los gastos extraordinarios de los menores (gastos médicos-sanitarios, farmacológicos, no cubiertos por la Seguridad Social. Dichos gastos deberán acreditarse fehacientemente y comunicarse previamente a la otra parte, y, en defecto de acuerdo, obtener la previa autorización judicial salvo los gastos extraordinarios urgentes. Expresamente se consideran gastos extraordinarios los gastos de terapia de DIRECCION002, que ascienden a 210 euros mensuales, según los documentos aportados por el demandante'.

Teniendo en cuenta el contenido de dicho fundamento jurídico resulta inexplicable la alegación del escrito de recurso de apelación, en cuanto se solicita que los gastos extraordinarios tienen que ser consensuados por ambos progenitores, previa autorización de la madre, pues esto es lo que ha acordado la sentencia, salvo los supuestos de urgente necesidad, y que, en caso de discrepancia, se puede acudir a la autorización judicial.

Por otra parte, consideramos, tal y como se ha resulto en instancia que los gastos mensuales del tratamiento del hijo menor en la Clínica DIRECCION002 son gastos extraordinarios, y, por lo tanto, deben ser satisfechos al 50% por ambos progenitores.

Ello conlleva la desestimación del recurso de apelación también en relación con los gastos extraordinarios.

QUINTO.-En relación con la impugnación de la sentencia planteada por la representación procesal de Don Pio procede estimarla parcialmente, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

En primer lugar, consideramos ajustada a derecho, además de equitativa, la decisión de la sentencia de instancia, en relación con la visita de un fin de semana al mes de Doña Julia con su hijo menor, que los gastos de desplazamiento de la madre se abonaran por mitad por ambos progenitores.

En segundo lugar, y con esto le damos la razón al demandante impugnante, se establece la obligación de doña Julia de entregar al hijo menor con una antelación no inferior a una hora y media a aquella que este prevista para el embarque del vuelo más próximo a las 20 horas desde Barcelona a La Coruña.

SEXTO.-Teniendo en cuenta la materia objeto del recurso de apelación no procede hacer especial imposición de las costas del recurso de apelación ni de la impugnación.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Julia, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia Sobre a Muller nº 1 de A Coruña recaída en los autos de divorcio contencioso nº 7/19, y estimando parcialmente la impugnación de la referida resolución presentada por la representación procesal de DON Pio, debemos revocar la referida resolución en el único sentido de establecer la obligación de Dª Julia de entregar al hijo menor con una antelación no inferior a una hora y media a aquella que está prevista para el embarque del vuelo más próximo a las 20 horas desde Barcelona a La Coruña, con la obligación de D. Pio de comunicarle a la Sra. Julia la hora de salida del vuelo.

No se hace especial imposición de las costas del recurso de apelación ni de la impugnación de sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.