Sentencia CIVIL Nº 30/2022, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 372/2021 de 11 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 372/2021- AUTOS Nº 957/2020

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO-RESPONSABILIDAD CIVIL

PONENTE SR. D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

S E N T E N C I A N Ú M.30/2022

ILTMOS. SRES.PRESIDENTADª LOURDES MOLINA ROMEROMAGISTRADOSD. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZD. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

En la ciudad de Granada, a once de febrero de dos mil veintidós.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación el recurso de apelación Nº 372/2021, dimanante de los autos con número 957/2020. Interponen recurso 'OCASO S.A. SEGUROS Y REASEGUROS' y D. Doroteo, representados por la Procuradora Dª María Isabel Pancorbo Soto. Comparece como apelada Dª Regina, representada por el Procurador D. Carlos Carvajal Ballesteros .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 24 de mayo de 2021, en cuya parte dispositiva se acuerda: 'QueESTIMOla demanda interpuesta por el Procurador Sr. Carvajal Ballesteros, en nombre y representación de Dª Regina, por lo que cabe hacer los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO.- Condeno a la entidad demandada OCASO Seguros S.A y a D. Doroteo a abonar a la demandante Sra. Regina la cantidad de 68.589,94 euros, con los intereses para la entidad OCASO del artículo 20 de la LCS; el demandado abonará los intereses legales del 1.108 del Código Civil desde la interposición de la demanda.

SEGUNDO.- Condeno al pago de las costas procesales a la parte demandada

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 18 de enero de 2022.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Sánchez Gálvez quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-En nombre de 'OCASO S.A. SEGUROS Y REASEGUROS' y D. Doroteo se recurre en apelación el fallo condenatorio pronunciado en su contra aduciendo, en primer término, incongruencia de la sentencia con las pretensiones de las partes, infracción de los artículos 218 y 216 en relación con el artículo 209.4 y 428.1 de la LEC, e igualmente infracción de los artículos 1157 y 1101 del Código Civil, porque se estima íntegramente la demanda sin tener en cuenta el pago efectuado a la demandante de 24.051,00 € el día 8 de octubre de 2020, después de haber sido emplazada la aseguradora demandada para contestar a la demanda el 28 de septiembre de 2020.

Sostiene que, al no haberse efectuado pronunciamiento alguno, el fallo podría interpretarse en el sentido de que se ha condenado a los apelantes al pago de la cantidad de 68589,94 € más los 24501 € ya abonados.

Motivo impugnatorio que debe ser desestimado, puesto que la sentencia dictada no incurre en vicio de incongruencia, habida cuenta que la cuestión litigiosa ha de ser resulta de acuerdo con las circunstancias de hecho y derecho concurrentes al momento de presentación de la demanda, con arreglo al principio de la perpetuatio iurisdictionis, que viene a desarrollarse en los artículos 410 a 413 de la LEC, estableciendo este último que no se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que introduzcan las partes tras la litispendencia que se produce desde la interposición de la demanda, con independencia de que ello deba ser tenido en cuenta preceptivamente en ejecución de sentencia, por lo que ninguna cabida tiene la insólita interpretación que refiere la representación de los apelantes, puesto que si ninguna referencia se hace a ese pago parcial en la sentencia apelada en modo alguno puede entenderse que sea exigible el importe del principal de la condena más el del pago a cuenta efectuado.

Abundan en la desestimación cuestiones procesales obvias que pretenden eludirse por los apelantes, y que sí que podrían generar confusiones, puesto que el pago parcial no obsta a que se trate de una estimación íntegra de la demanda de cara a los pronunciamientos sobre costas y sobre intereses, que habrán de calcularse, estos últimos, sobre el principal de la condena hasta la fecha del pago a cuenta, como se expondrá posteriormente.

SEGUNDO.- Valoración del informe pericial.

Se impugnan por los apelantes las consideraciones generales que en la sentencia apelada se efectúan sobre los dictámenes periciales contrapuestos en que apoyan sus posturas las partes, concretamente que, para desacreditar el informe de la médico forense, se le tacha literalmente de obsoleto; rechazando que la postura que defendían en la contestación a la demanda fuese la de negar relación causal de la operación de abdominoplastia por eventración con el siniestro, porque no solo se reconoce sino que, además, se indemniza por ella.

En apoyo del dictamen forense invoca el informe del Tribunal Médico del EVI y el expediente del INSS, y destaca la proverbial imparcialidad, objetividad e independencia de los forenses, resultantes de ser peritos médicos judiciales en el sentido estricto del término; y al respecto hemos de decir que, como señala el Tribunal Supremo en sentencia número 649/2016, de fecha 3 de noviembre de 2016, en nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica, de manera que aplicando estas reglas, el tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

' 1°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro ( STS 10 de febrero de 1994).

' 2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes ( STS 4 de diciembre de 1.989) .

' 3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( STS 28 de enero de 1995).

' 4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes ( STS 31 de marzo de 1997).

Y la jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

'1°.-Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en tomo al resultado del dictamen pericial ( STS 17 de junio de 1996).

' 2º.-Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. ( STS 20 de mayo de 1996).

' 3°.-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes ( STS 7 de enero de 1991).

'4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo ( Sentencias del TS 11 de abril de 1998, 13 de julio de 1995 y 15 de julio de 1988).

En consecuencia, poca relevancia puede conferirse a las referencias genéricas a los dictámenes enfrentados que se realizan tanto en la sentencia apelada como en el recurso de apelación, puesto que tanto la resolución judicial como el propio escrito de interposición del recurso, sin perjuicio de esas consideraciones generales, abordan pormenorizadamente las cuestiones controvertidas referentes a los daños personales que constituyen el núcleo de la cuestión controvertida, de modo que la sentencia apelada no se limita a asumir el dictamen de la Dra. María Antonieta sin contrastarlo con los dictámenes de la médico forense, sino que lo tiene en cuenta y lo valora en conjunción con la prueba documental, y es en ese contexto en el que hemos de decidir si se han aplicado correctamente las reglas de la sana crítica; sin perjuicio de dejar constancia del mero valor retórico de la referencia a la proverbial imparcialidad, objetividad e independencia de los forenses, puesto que, al margen de que en el caso concreto pueda constatarse lo contrario, la LEC equipara en ese sentido los dictámenes emitidos por cualquier médico con la cualificación profesional adecuada y el del médico forense, siendo evidente que el interés personal en defender su criterio profesional, de entrada, ha de presumirse similar en ambos casos.

Por otra parte, el calificativo de obsoleto responde a un criterio que, en la resolución recurrida, se considera relevante, como es el de que el informe de la Dra. María Inmaculada data de julio de 2018, siendo anterior a algunos daños o lesiones que se consideran aparecidos posteriormente (mayo de 2019), de suerte que lo significativo a efectos del acierto jurídico de esta consideración no es el adjetivo empleado, sino la constatación de esos hechos y la trascendencia que puedan tener en las operaciones periciales y conclusiones obtenidas en los dictámenes; de modo que lo que procede es abordar la impugnación individualizada de cada una de los conceptos que integran el daño corporal según la sentencia apelada.

TERCERO.- Lesiones temporales o incapacidad temporal.

Aducen los apelantes que se acoge en la sentencia apelada el plazo de curación de 605 días en total, conforme al criterio de la Dra. María Antonieta, considerándolo avalado por los documentos relativos a la baja laboral, cuando éstos acreditan una baja de 300 días, sin perjuicio de que no se trata de conceptos jurídicos coincidentes, porque cuando en un informe médico se considera alcanzada la curación es porque las lesiones están 'estabilizadas', dado que si los tratamientos se prolongan en el tiempo, como es el caso, ello no significa necesariamente que tenga una finalidad curativa, tratándose simplemente de un control de los síntomas de las secuelas, de suerte que el concepto de sanidad, desde el punto de vista médico legal debe ponerse en relación con la idea de 'estabilidad lesional'.

Consideran acertada la conclusión de la médico forense, basada en los informes del Servicio de Cirugía Hepatobiliopancreática de fechas 27-06-18, porque determinan cuando se le practicaron las únicas intervenciones quirúrgicas a la demandante y cuando cesó cualquier tiempo de curación, y por ello fija el impedimento real y cierto, que no desmiente ningún documento de los aportados o acompañados en el informe de la perito; e invocan en el mismo sentido el expediente completo de incapacidad de la Sra. Regina, en el que consta informe Clínico de Alta de fecha 30/6/2019, en el que se dice que la lesionada está sin cambios respecto a previo de 25/10/2018, y sostienen que el tiempo de tramitación administrativa pretende computarse como si fuera de curación, destacando, además, que tanto ese Tribunal Médico del EVI como el INSS niegan que exista incapacidad alguna y determinan que la demandante puede ejercer su actividad perfectamente.

Interesan, por tanto, que se acojan las conclusiones de la médico forense: Perjuicio Personal Básico (tiempo total de curación/estabilización): 112 días. De ellos: Perjuicio Personal Particular: Días por Pérdida Temporal de la calidad de vida moderada: 48 días. Días por Pérdida Temporal de la calidad de vida grave: 51 días. Días por Pérdida Temporal de la calidad de vida muy grave: 13 días. Derivado de intervenciones quirúrgicas: Dos intervenciones de riesgo moderado. Ello se traduce en una cantidad de 7.762,02 €, que han sido ya pagados por Ocaso S.A.

La representación de la apelada hace hincapié, al hilo de lo que se dice en la sentencia apelada, en que la Sra. Regina se dedica profesionalmente a envasar, cargas y descargar cajas, desempeño que exige el empleo de una evidente fuerza física, por lo que, a la vista de la gravedad de las lesiones sufridas, los médicos de la sanidad pública consideraron adecuado y prudente mantenerla de baja durante un total de 605 días, y darla de alta tras resolver el expediente incoado de oficio por el INSS; en que la Dra. María Antonieta considera que cuando la médico forense emite la sanidad, el estado de la lesionada no era estable, sino que seguía en pleno proceso de curación, refiriendo un TAC que sugiere la existencia de un sangrado activo y la aparición inmediata de una hernia abdominal, que ante su entidad y envergadura exigió una nueva intervención quirúrgica; que la propia parte apelante reconoce expresamente que indemniza por ésta intervención, realizada el 24 de mayo de 2019, es decir, casi un año después de emitirse el informe de sanidad forense; y, por último, que es obligado recordar que la nueva LSRCSCVM (a la que las dos partes se acogen para valorar el daño corporal) asimila expresamente el periodo de baja laboral con el perjuicio por la pérdida temporal de calidad de vida de carácter moderado.

Precisamente la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor establece, en su art. 134, que son lesiones temporales las que sufre el lesionado desde el momento del accidente hasta el final de su proceso curativo o hasta la estabilización de la lesión y su conversión en secuela, habiendo de tenerse en cuenta que el concepto de estabilización enlaza con el de daños permanentes, y que concurre cuando los menoscabos están consolidados, lo que según el Tribunal Supremo tiene lugar en la fecha del alta médica definitiva ( STS de 19 de diciembre de 2017), y como recuerda la sentencia núm. 275/2021, de 10 de mayo, citando la 326/2020, de 22 de junio ,la determinación del denominado día de corte se establece en numerosas ocasiones, tras la valoración del proceso evolutivo de una patología, dentro del marco de un proceso judicial con discusión de las partes al respecto y valoración de periciales contradictorias; por consiguiente, es posible que se fije en sentencia el día de estabilización con anterioridad al alta médica, pues las revisiones periódicas seguidas permiten apreciar la estabilidad de una lesión que no ha progresado evolutivamente de forma favorable sobre lo esperado, posible, aunque incierto. Y dicho de otra manera, una consulta de revisión o control no es incoherente con que se fije la incapacidad temporal, a efectos indemnizatorios, con antelación al alta médica, ya que el resultado de un examen programado de aquella clase puede constituir precisamente un indicador relevante o elemento de juicio decisivo que permite determinar, a posteriori, cuando las lesiones se han estancado, al ser insensibles a los tratamientos ulteriores recibidos, adquiriendo entonces la condición de secuelas. No se puede, pues, identificar la actuación del médico tratante, que da el alta, con la del facultativo valorador.

En consecuencia, ha de considerarse relevante a estos efectos la distinción entre daños permanentes o daños continuados y la determinación de la naturaleza y finalidad del tratamiento recibido y si el resultado ha sido un progreso evolutivo favorable o si lo que se constata el estancamiento o consolidación del estado lesional; de forma que el daño permanente es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado, pero persiste a lo largo del tiempo, mientras que el daño continuado es de producción sucesiva e ininterrumpida hasta la producción del definitivo resultado, por lo que en modo alguno puede sostenerse que las lesiones estuviesen consolidadas a la fecha del dictamen de la médico forense si viene a reconocerse una relación de causalidad entre las lesiones provocadas por el disparo recibido por Dª Regina y la operación de abdominoplastia por eventración, a la que fue sometida con posterioridad a la fecha de su examen e informe por la médico forense, en el que se consideran estabilizadas las secuelas el 11 de julio de 2018, en consideración a la evolución y sometimiento a ' dos intervenciones de riesgo moderado, una el 21 de marzo de 2018, consistente en resección intestinal, lavado y drenajes, y otra de 24 de marzo de 2018, consistente en resección de la parte externa de la línea de sección en el segmento hepático VI, lavados y drenaje'.

Y así, del dictamen de la Dra. María Antonieta se extrae que, con arreglo al informe atención primaria de fecha 6 de junio de 2018, la herida presentaba un exudado purulento, confirmándose infección que no mejoró con la medicación, por lo que se procede al drenaje y desbridamiento de urgencia, que siguió con dolores abdominales y controles en los que se constataba una evolución favorbale, hasta que se le practica un TAC el 22 de abril de 2019; y en el informe posterior del servicio de cirugía Hepatobiliopancreática de fecha 9 de mayo de 2019, se consigna que presenta 'Gran eventración de toda la laparatomía media', siendo sometida el 24 de mayo a eventroplastia, y evoluciona favorablemente, por lo que se aprecia una continuidad en el tratamiento que no concluye favorblemente hasta que se recupera de la última intervención, sin que pueda reputarse, por tanto, como un daño sobrevenido, de suerte que, como se concluye en la sentencia apelada, no puedan considerarse consolidadas las secuelas hasta que recibe el alta el hospitalaria el 30 de mayo de 2019.

En consecuencia, tampoco puede considerarse que el período de curación se prolongue hasta el 15 de noviembre de 2019, en que el INSS resuelve el alta, como mantiene la Dra. María Antonieta, puesto que ello responde, como mantienen los apelantes, a la finalización del expediente administrativo y a la consideración de la secuela de estress postraumático, que con arreglo a lo dicho, ha de considerarse un daño permanente, sin evolución desde que se detecta y diagnostica, puesto que se reputa de cuadro residual, por lo que este concepto indemnizatorio ha de revisarse, de manera que de los 533 días de perjuicio particular moderado han de restarse 169 días, con lo que la cantidad exigible por este concepto se reduce de los 28680,72 €, reclamados en la demanda y reconocidos en la sentencia, a 19586,84 €(364x53,81 €) .

CUARTO.- Intervenciones quirúrgicas.

Sostienen los apelantes que, conforme al historial clínico, sólo fue sometida la Sra Regina a dos intervenciones quirúrgicas y no a cinco, a saber: la resección intestinal por lamparotomía abdominal, es decir ilectomía con colecistemia y la abdominoplastia por eventración, partiendo la sentencia apelada del razonamiento incierto de que no se reconoce esta intervención que, como se ha dicho, incluso se indemniza; si bien considera erróneas las conclusiones de la Dra María Antonieta, porque reputa como tales las que son parte de la primera intervención y el tratamiento postquirúrgico de la segunda, subdiviendo las distintas etapas del mismo tratamiento en intervenciones sucesivas, aunque se efectúan en días distintos.

Argumenta que con la ilectomía se hace la resección abdominal, 'y que evidentemente al tratarse de una herida por arma de fuego ha producido desgarros, sangrados y derrames internos con accesos que deben ser drenados y limpiados antes de efectuar la intervención quirúrgica para evitar septicemia';mientras que la abdominoplastia se practica 'porque la malla de la ilectomía no solo produce una degeneración muscular ventral sino incluso sangrados, aunque no llegan a hemorragias, que evidentemente tienen una relación directa con la Ilectomía, pues es que la malla está fallando, y por ello se vuelve a intervenir quirúrgicamente, y al existir un absceso igualmente ha de ser drenada y limpiada para evitar igualmente septicemia';y que en el historial clínico y en la propuesta de resolución del INSS figuran dos intervenciones quirúrgicas, habiendo sido indemnizadas por OCASO.

La representación de la apelada se opone remitiéndose al criterio de la perito Dra. María Antonieta, que individualiza las intervenciones por la entidad de las mismas, refiriendo que se trata de un drenaje con aspiración torácica realizada tras la segunda resección y otra de desbridamiento y drenaje de abceso, realizada el 6 de Junio de 2018, siendo evidente que la abdominoplastia, directamente relacionada con la laparotomía que se le practica en marzo del 2018, no es contemplada por la forense, ya que emite su dictamen un año antes (julio 2018), y destaca que del propio planteamiento del recurso resulta que no reconoce la resección hepática (segunda intervención), aunque la forense sí la recoge en su informe; y que, sin embargo, reconoce, valora e indemniza la abdminoplastia, intervención que se realiza en mayo de 2019, un año después de emitirse la sanidad forense; y que manifiestan los apelantes que en la abdominoplastia se curan las lesiones que provoca la malla que se colocó tras la resección intestinal, pero si se analiza la documentación médica existente podrá comprobarse como en la resección intestinal no se coloca ninguna malla; la malla se coloca tan solo en la abdominoplastia para corregir la gran hernia que ha provocado la laparotomía.

La sentencia apelada se preocupa de establecer una relación de causalidad entre la primera de las intervenciones y la segunda, lo que ahora no se pone en duda como se encarga de destacar la representación de los apelantes, pero tal y como se señala en el escrito de oposición, ello nos lleva, como lógica consecuencia a que, como mínimo, las intervenciones reconocidas por los peritos hayan de ser tres, puesto que la forense reconoce dos (una el 21 de marzo de 2018, consistente en resección intestinal y otra el 24 de marzo de 2018, consistente en resección de la parte externa de la línea de sección en el segmento hepático VI) sin tener en cuenta, como se viene diciendo, la que se realiza con posterioridad a su propio informe, abdominoplastia para corregir la gran hernia que ha provocado la laparotomía, realizada el 24 de mayo de 2019.

La cuestión litigiosa se centra por tanto en la intervención que tiene lugar tras la resección intestinal de 24 de marzo de 2018, y el razonamiento de la sentencia apelada, con apoyo en el dictamen de la Dra. María Antonieta, se asume plenamente por esta sala, porque considera que el drenaje no responde a una operación o acto médico inherente a la propia intervención, sino que viene motivado por un derrame pleural que merece la consideración de complicación de dicha intervención, por lo que, como dice el Magistrado de Instancia, al hilo de las explicaciones de la perito, no se efectúa para evitar la acumulación de líquidos o absorber cualquier elemento que pueda obstaculizar la intervención, y no se trata, como se sostiene en el recurso, de una fase de la misma operación anterior a que se efectúe la intervención quirúrgica para evitar septicemia, sino que se hace precisa como consecuencia de esa complicación que supone el derrame pleural. Y lo mismo ha de decirse de la intervención que tiene lugar el 6 de junio de 2018, porque responde, como se consigna en la sentencia, a un drenaje de abceso que se realiza bastante después de la intervención efectuada el 24 de marzo, y que tiene reflejo en la historia clínica, contrariamente a lo que se argumenta en el escrito de interposición del recurso, puesto que refiere la perito que consta en el Anexo III: Informe de Urgencias del Campus de fecha 6-6-2018 '...tumoración en vacio derecho, roja, caliente y fluctuante. Bajo anestesia local se procede a DRENAJE y DESBRIDAMIENTO con salida de material purulento' con juicio clínico de 'secreción herida quirúrgica'.

En consecuencia, se desestima el recurso en lo que atañe a este concepto indemnizatorio.

QUINTO.- Secuelas.

Se impugna, por un lado, la consideración como secuela del estrés postraumático, alegando que, como refiere la médico forense, según la documentación aportada era anterior al accidente y tenía su causa en malos tratos, sin que se haya acreditado una relación causa-efecto con las lesiones por el disparo.

Y también se impugna la consideración como secuela de una lobectomía hepática porque la forense explica que no le quitaron un lóbulo del hígado, sino una resección de una parte muy pequeña, remitiéndose a la documentación médica, según la cual se le practicó una 'resección de la parte externa de la línea de sección del segmento VI', lo que considera semejante a un desbridamiento, y que la forense dijo que no considera una lobectomía porque no es un lóbulo hepático, es una parte de un segmento hepático, no es un lóbulo, y que el hígado sólo tiene 2 lóbulos, izquierdo y derecho y segmentos tiene muchísimos, y le han quitado parte de un segmento, del tamaño de una nuez todo lo más, no un lóbulo, y que lo que se valora en el baremo es una lobectomía. Considera que no es acertado el criterio de valorarlo así porque en el baremo no se contemple la resección del lóbulo como secuela.

Se opone a esta impugnación la representación de la apelada, señalando que la médico forense dijo que no conocía la existencia de referencia al estrés postraumático, constando en la documentación remitida por el INSS, siendo inciertas las referencias a malos tratos; y en cuanto a la lobectomía hepática, considera improcedente que porque sólo se le ha quitado un trozo de hígado del tamaño de una nuez se quede sin indemnización, invocando el principio de íntegra reparación del daño y el art. 97.5 de la LRCSCVM, con arreglo al cual las secuelas no incluidas en ninguno de los conceptos del baremo médico se miden con criterios analógicos a los previstos en él.

La sentencia reconoce la diferencia entre la extirpación de un lóbulo y un segmento hepático, pero considera que la Ley no establece un margen dependiendo del 'tamaño del segmento extraído', sino sólo una puntuación, por lo que dejarla sin indemnizar supondría quebrantar el criterio de la íntegra restitución, y que precisó tratamiento psiquiátrico por las lesiones causadas por el disparo, por lo que ha de considerarse, esta última, como secuela indemnizable en dos puntos.

Y empezando por el estrés traumático, ha de confirmarse la concurrencia de esta secuela, puesto que ninguna referencia documental consta de que la Sra Esmeralda estuviese recibiendo tratamiento psiquiátrico por ese padecimiento con anterioridad al disparo y que estuviese relacionado con malos tratos. A ello añadimos, al hilo de la sentencia del Tribunal Supremo 426/2020, de 15 de julio, que el hecho de ser víctima de lesiones por un disparo de pistola, a corta distancia, ha de considerarse desencadenante de una trastorno por estrés postraumático, puesto que se asocia a un trauma psíquico por una causa exterior, de la misma manera, dice el Tribunal Supremo, que las depresiones pueden ser endógenas o exógenas, y éstas últimas de naturaleza reactiva a un evento desencadenante mal resuelto o no superado. Y añade que del manual de diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales elaborado por la Asociación Norteamericana de Psiquiatría e internacionalmente aceptado por la comunidad científica, se desprende indirectamente la siguiente definición del trauma psíquico: 'exposición personal directa a un suceso que envuelve amenaza real o potencial de muerte, grave daño u otras amenazas a la integridad física personal, ser testigo de un suceso que envuelve muerte, daño o amenaza a la integridad física de otra persona, enterarse de la muerte no esperada o violenta, daño serio, amenaza de muerte o daño experimentado por un miembro de la familia u otra relación cercana' (criterio A 1)', y que en la décima revisión de la Clasificación Internacional de las Enfermedades Mentales CIE 10, de la OMS, lo define como: 'trastorno que surge como respuesta tardía o diferida a un acontecimiento estresante o a una situación (breve o duradera) de naturaleza excepcionalmente amenazante o catastrófica, que causarían por sí mismos malestar generalizado en casi todo el mundo, entre los que se encuentra ser testigo de la muerte violenta de alguien'.

Mientras que en lo que se refiere a 'lobectomía', se trata de una discrepancia entre los técnicos en cuanto a la consideración como secuela, careciendo tanto el Juzgador de Instancia como esta sala de apoyo sólido en el dictamen de la forense o de la Dra María Antonieta para decantarse, en virtud de datos científicos o literatura médica no aportada, por una postura u otra a la luz de los motivos impugnatorios planteados por los apelantes.

Lo cierto es que, desde una perspectiva jurídica, consideramos que el problema está correctamente planteado en la sentencia apelada, puesto que en el baremo se asignan 10 puntos para la 'lobectomía hepática sin alteración funcional', lo que quiere decir que no se ofrece una horquilla que permita una modulación de la puntuación en función de la mayor o menor repercusión de la extracción; teniendo en cuenta que, si hemos de estar al contenido de los dictámenes, parece desprenderse de los mismos que es posible que tanto la extracción de uno de los lóbulos completos como de una parte del mismo o de un segmento no produzca alteración funcional, lo que nos lleva a considerar, por un lado, que la duda jurídica no puede resolverse en contra del principio de la íntegra restitución del daño que se proclama en el art. 33.1 de la referida LRCSCVM, por lo que para la efectiva indemnidad de un daño producido debe de acogerse el criterio analógico que ofrece el art. 97.5 para las secuelas no incluidas en ninguno de los conceptos del baremo médico, apartándonos ahora del razonamiento de la sentencia apelada, ya que, después de formular el presupuesto lógico indiscutible de que no puede ser indemnizada del mismo modo la pérdida total del lóbulo que la de la parte de un solo segmento, la solución del silogismo no debe ser contradictoria con su presupuesto, confiriendo la misma puntuación independientemente del alcance de la extirpación, sino que, por analogía, habrá que considerar que, para valorar la secuela de lobectomía hepática parcial sin alteración funcional no contemplada, también tiene cabida acudir al criterio de puntuación de otras secuelas que sí ofrecen una horquilla para valorar el daño, de manera que, en lugar de los diez puntos, que consideramos, según los peritos, sería adecuada incluso para el caso de extirpación de un lóbulo completo, habrá que modular la puntuación y valorarla en tres puntos, estimando, por tanto, parcialmente el recurso de apelación.

En consecuencia las secuelas suman 10 puntos en lugar de los 17 que se reconocen en la sentencia apelada, por lo que la indemnización correspondiente es la de 9552,98 €, en lugar de los 20209,17 €, conforme a la edad y baremo considerados en la demanda ( baremo de accidentes de tráfico de 2019 y 42 años).

SEXTO.- Intereses moratorios.

Considera infringidos la representación de los apelantes los apartados 7º, 8º en relación con el 3º del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro, porque OCASO S.A. pagó el importe a que ascendían los daños corporales valorados por la Sra. Médico Forense en los 10 días siguientes a haber sido emplaza para contestar la demanda, pues la demandante había renunciado al ejercicio de sus acciones civiles en el procedimiento penal, reservándoselas para reclamarlas ante la jurisdicción civil; e impugna que no solo se le impongan los intereses anteriores al pago, sino a los que se pudieran devengar con posterioridad a ese pago, por lo que considea que, teniendo por objeto la controversia la existencia o no de unos mayores daños corporales y el propio pago y sus efectos jurídicos, es evidente la necesidad de la intervención de un órgano judicial; necesidad que lleva implícita que a la aseguradora no se le puedan imponer los intereses punitivos del artículo 20.4 de LCS. Añade que no es cierto que haya condicionado el pago, e insiste en que la actora se revervó acciones civiles en el proceso penal y que se infringe el apartado tercero del art. 20, sosteniendo que ha dado estricto cumplimiento a lo dispuesto en el mismo para no incurrir en mora; y que también se infringe la doctrina jurisprudencial que interpreta el aparado 8º, porque cuando se entabla controversia sobre la existecia o inexistencia de perjuicios, y la discrepancia es razonable, sólo se devengan intereses cuando se resuelve la controversia por sentencia inatacable.

Se opone la representación de la apelada y aduce que, incluso admitendo que la obligación de Ocaso no surge sino desde el momento en que se emite la sanidad forense (17 de julio de 2018), OCASO fue parte en el procedimiento penal, rersultando así de las múltiples referencias realizadas al mismo en sus escrito y de que conste en la sentencia de conformidad, por lo que pudo haber pagado éste importe desde julio de 2018 o, cuanto menos, desde que se dicta la sentencia condenatoria de conformidad el 11 de Abril de 2019, sin que atendiera posteriormente los correos en los que se reclamaba una entrega a cuenta, y que, aún después de realizar una oferta en firme, se niega repetidamente a hacerle entrega alguna a la perjudicada, señalando que en el escrito de consiganción, ya entablado el procedimiento se dice: Efectuándose dicha consignación como pago, se interesa su ofrecimiento a la parte actora, y en su caso se manifieste si se tiene por pagada y por lo tanto carece de objeto el presente procedimiento'.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo núm. 65/2022, de 1 de febrero. recuerda que conforme a la jurisprudencia de la sala, únicamente cabe la exención del pago de los intereses del art. 20 LCS en los supuestos expresamente previstos en la Ley, siendo el caso que, conforme a la regla tercera enunciada en dicho artículo, 'se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro',por lo que, como sostiene la representación de la demandante, habrá que estar como dies a quo para el cómputo del plazo, en el mejor de los casos, a la fecha de conocimiento del informe forense en las diligencias penales, que no podrá ser posterior al de la propia sentencia de conformidad, en la que, efectivamente, consta su personación como responsable civil, siendo evidente que no se efectúa ingreso, pago ni ofrecimiento alguno en el plazo de cuarenta días posteriores al 11 de abril de 2019, puesto que la propia aseguradora apelante admite el conocimiento de que la Sra. Regina no renuncia a las acción civil ex delicto, sino que se la reserva para ejercitarla separadamente, lo que supone justamente lo contrario, es decir la voluntad inequívoca de reclamar la indemnización correspondiente por las lesiones y secuelas por las que se considera perjudicada, sin perjuicio de que también consten reclamaciones previas según los correos cruzados entre los letrados entre enero y abril de 2019, por lo que, en modo alguno, puede considerarse condicionada la mora de la aseguradora al plazo conferido para contestar a la demanda rectora de este procedimiento, de suerte que la consignación para pago que se efectúa con el escrito de 27 de octubre de 2020 tiene lugar cuando ya la aseguradora se hallaba incursa en mora, sin que dicha consiganción o pago parcial pueda tener efecto excluyente de la mora, puesto que como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo núm. 888/2021, de 21 de diciembre, la aceptación por la perjudicada de parte de lo debido no justifica que la compañía pueda dejar de pagar el interés legal, pues no puede obligarse a quien sufre el siniestro a que no cobre ninguna indemnización parcial so pena de perder los intereses que legítimamente le corresponden si la aseguradora incurre en mora,y en todo caso, como ya hemos dicho, esos pagos parciales podrán tener incidencia, no en la procedencia de la imposición de los intereses, sino en la delimitación temporal de su devengo.

Y en esta misma sentencia se dice la compañía no podía cuestionar la realidad del siniestro ni la responsabilidad del asegurado desde el momento en que ni siquiera se discutió la culpabilidad de su asegurado en la producción del accidente, y que, conforme a la doctrina jurisprudencial'la simple diferencia entre lo reclamado y lo ofertado o finalmente obtenido no puede considerarse causa de exoneración del art. 20.8 LCS ',es decir que las discrepancias o contiendas sobre el alcance de las lesiones, incapacitad transitoria o secuelas o su valoración, tampoco la excusaba del pago o consignación del mínimo reconocido en el ya referido plazo de cuarenta días para excluir la mora, de suerte que la sentencia no incurre en ninguna de las infracciones legales o jurisprudenciales que denuncia la representación de la aseguradora apelante.

SEPTIMO.- Cada parte habrá de asumir sus costas de la primera instancia, con arreglo al art. 394.2 de la LEC, habida cuenta que la estimación parcial del recurso de apelación supone la estimación parcial de la demanda; no procede la imposición de las costas del recurso, conforme al art. 398.2 del mismo texto legal, y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la devolución del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre de 'OCASO S.A. SEGUROS Y REASEGUROS' y D. Doroteo, se revoca la sentencia núm. 89/25021, de 24 de mayo, del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Granada, en lo que se refiere al principal de la condena y pronunciamiento sobre costas, que quedan sin efecto y, en su lugar, estimando parcialmente la demanda se condena OCASO Seguros S.A y a D. Doroteo, solidariamente, a abonar a la demandante, Sra. Regina, la cantidad de CUARENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE EUROS Y OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (488329,87), más las demoras devengadas desde el 21 de marzo de 2018 a cargo de la aseguradora, calculadas al tipo de interés legal incrementado en un cincuenta por ciento durante los dos primeros años y al 20% anual a partir de entonces, teniendo en cuenta, a efectos de ejecución y reducción del principal que devenga intereses la consigación a cuenta por importe de 24051 €, efectuada el 27 de octubre de 2020; o con el itnerés legal devengado desde la fecha de presentación de la demanda si el pago hubiese de efectuarlo el codemandado.

Cada parte asumirá sus costas de la primera instancia y no se imponen las causadas con el recurso de apelación.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial --- utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, haciendo constar que Dª Lourdes Molina Romero deliberó y votó, sin que pueda firmar por hallarse de baja por enfermedad, haciéndolo en su lugar D. José Manuel García Sánchez.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 30/22 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA