Sentencia CIVIL Nº 30/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 301/2021 de 17 de Enero de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimocuarta

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020

Tfno.: 914936211

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2020/0055643

Recurso de Apelación 301/2021 SECCIÓN DE REFUERZO 3 TFNO. 91 344 24 93

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid

Autos de Familia. Divorcio contencioso 264/2020

APELANTE-DEMANDADO: D. Florentino

PROCURADORA: Dª. Teresa Castro Rodríguez

APELANTE-DEMANDANTE: Dª. Montserrat

PROCURADORA: Dª. María del Carmen Ortiz Cornago

Ponente: Ilma. Sra. Dª. Natalia Velilla Antolín

SENTENCIA Nº 30/2022

Magistradas:

Ilmo. Sra. Dª. María Emelina Santana Páez

Ilma. Sra. Dª. María Jesús López Chacón

Ilma. Sra. Dª. Natalia Velilla Antolín

En Madrid, a 17 de enero de dos mil veintidós.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio supuesto contencioso con el nº 264 de 2020, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 75 de Madrid, seguidos entre partes:

De una, como apelante-demandado D. Florentino representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Teresa Castro Rodríguez.

Y de otra, como apelante-demandante Dª. Montserrat representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María del Carmen Ortiz Cornago.

Siendo parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. NATALIA VELILLA ANTOLÍN.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Que en fecha 22 de septiembre de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 75 de Madrid, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimando parcialmente la demanda formulada por Dª. Montserrat, representada por el Procurador de los Tribunales, Dª. Mª del Carmen Ortiz Cornago contra D. Florentino, representado por el Procurador de los Tribunales, Dª. Teresa de Jesús Castro Rodríguez; debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de los referidos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y acordando las siguientes medidas complementarias:

'1º.- Otorgar a la madre Sra. Montserrat, la guarda y custodia de la menor, Sofía.

'Patria potestad.- Se faculta a la madre, Sra. Montserrat para adoptar, en exclusiva, el lugar de residencia de la menor.

'En el resto de actos propios de la patria potestad, ésta será compartida.

'2º.- Régimen de visitas, estancias y comunicaciones: El padre podrá tener al menor, mientras resida en España:

'A.- Cuando libremente acuerden las partes:

'B.- En su defecto: .- Fines de semana alternos, desde las 18 horas del viernes hasta la tarde del domingo a las 18 horas.

'Será el padre el que recoja a la menor en Zaragoza, en el domicilio materno y la madre la que recoja a la hija en Madrid en el domicilio paterno.

'Las horas fijadas son aproximadas, dado que al tener que viajar ambos para recoger a la menor, deberán preavisarse con una antelación de 48 horas de la hora de recogida de la hija.

'Los puentes y días festivos inmediatamente anteriores o posteriores a un fin de semana serán disfrutados por el progenitor al que le corresponda.

'Mitad de vacaciones de Semana Santa, Navidad y verano, (julio y agosto por quincenas), en caso de discrepancia, disfrutará la madre de la menos, los primeros periodos los años pares y los segundos periodos el padre, y en los años impares, al contrario, esto es, el padre los primeros periodos y la madre los segundos.

'.- Mitad de vacaciones de Navidad: 1º.- Desde la salida de la guardería o colegio el último día lectivo a las 19 horas del día 30 de diciembre. 2º.- desde las 19 horas del día 30 de diciembre hasta las 20 horas del día inmediatamente anterior a la reanudación de las clases.

'En el Día de Reyes, el progenitor al que no le corresponda tener a la menor el segundo periodo, podrá disfrutar de ella, durante tres horas, que, en defecto de acuerdo entre las partes será de 17 a 20 horas, si el progenitor 'no custodio' en ese momento, (esto es, el que no tenga a la menor el segundo periodo) se encuentra en el lugar donde está la menor.

'.-En Semana Santa: 1º.- Desde el viernes anterior a la salida de la guardería o colegio a las 19 horas del Miércoles Santo y 2º, desde dicho día y hora a las 19 horas del día anterior a la reanudación de las clases.

'.-En vacaciones de verano, (julio y agosto) se distribuirán por quincenas: y será disfrutado por los progenitores por quincenas alternas, de tal forma que el primer periodo lo comprende, las primeras quincenas de julio y agosto y el segundo periodo, las segundas quincenas.

'Primer periodo: a.- 1ª quincena de julio (21 horas del día 30/06 a las 21 horas del día 15/07) b.- 1ª quincena de agosto, (21 horas del día 31/07 a las 21 horas del día 15/08).

'Segundo periodo: a.- La segunda quincena de julio (desde las 21 horas del día 15/07 a las 21 horas del día 31/07). b.- La segunda quincena de agosto (desde las 21 horas del día 15/08 a las 21 horas del día 31/08).

'Los días vacacionales de junio se unirán a las segundas quincenas. Los días vacacionales de septiembre se unirán a las primeras quincenas.

'La menor será recogida en el domicilio del progenitor con el que esté ese periodo.

'El fin de semana siguiente a la finalización del segundo periodo vacacional, lo disfrutará el progenitor que no la haya tenido el segundo periodo.

'Cuando la menor cumpla la edad exigida podrán los progenitores utilizar, los servicios de acompañamiento de las compañías de ferrocarril, (AVE u otras) conforme a los acuerdos que alcancen.

'El progenitor que tenga a la menor permitirá la comunicación con el otro progenitor por cualquier medio, (escrito, telefónico, -fijo o móvil - correo electrónico, videollamada u otros) respetando siempre las horas de descanso de la menor y el normal desarrollo de la misma.

'Cualquier enfermedad grave que pudiera padecer la menor, será comunicada de forma inmediata al otro progenitor que en ese momento la tenga en su compañía, pudiendo ser visitada en el domicilio del progenitor conforme a los acuerdos que alcancen las partes.

'3º.- El Sr. Florentino, abonará, en concepto de pensión de alimentos para la hija menor, la cantidad de 300 euros mensuales. (TRESCIENTOS EUROS MENSUALES).

'Dicha cantidad será abonada por el padre abonará a la madre mensualmente en los cinco primeros días de cada mes, que ingresará en la cuenta que la madre designe Dicha pensión se actualizará anualmente conforme al I.P.C. fijado por el I.N.E. u Organismo que le sustituya. Será abonada hasta que el menor alcance la independencia económica.

'Dicha actualización se hará de forma automática por el obligado al pago, sin necesidad de requerimiento previo.

'Los gastos extraordinarios que genere la menor, serán abonados al 50% por los progenitores y salvo los urgentes, serán adoptados de común acuerdo y en su defecto mediante autorización judicial.

'No procede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas'.

TERCERO.-Notificada la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Florentino, en los términos que constan en el escrito obrante en autos y la representación procesal de Dª. Montserrat se opuso al mismo e impugnó igualmente la sentencia. Por la representación procesal de ambos, se presentaron sendos escritos de oposición al recurso interpuesto de contrario y por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de oposición.

CUARTO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 14 de enero de 2022.

Ambos recurrentes han aportado nuevos documentos acreditativos de hechos nuevos que fueron admitidos por auto de fecha 13 de mayo de 2021.

Fundamentos

PRELIMINAR.-En primer lugar, en cuanto a los hechos nuevos alegados por la parte apelante, tal y como establece la STS, Sala Civil, de 7 de noviembre de 2019 ROJ: STS 3615/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3615 en un procedimiento de modificación de medidas en relación con los hechos nuevos: 'Esta sala, aun reconociendo que es posible la modificación de medidas definitivas por el cauce del art. 775LEC, ha sido flexible en la interpretación del art. 286LEC en los procesos que afectan a menores ( sentencia 420/2010, de 5 de julio, por lo que se refiere a la cuantía de los alimentos), pero ello siempre que tenga relación con la cuestión jurídica del recurso de casación ( sentencia 409/2015, de 17 julio, por lo que se refiere a la custodia compartida). Igualmente, la sala ha venido negando la aplicación del art. 286LEC en el ámbito de los recursos por infracción procesal y de casación, en atención a su naturaleza extraordinaria (entre otros, sentencia 564/2015, de 21 de octubre, y auto de 3 de octubre de 2018, ref. 1860/2016, en el que se citan autos anteriores). Ello no ha impedido, sin embargo, al amparo del art. 752LEC, admitir la documental presentada en fase de casación (en la sentencia 350/2016, de 26 de mayo, un auto de incoación de procedimiento abreviado en el que se concretaban indicios de un delito de violencia doméstica, en un caso en el que se discutía el sistema de guarda de los menores). Las especialidades del art. 752LEC, con todo, como establece en su último apartado este precepto, no se aplican en los procesos que tengan por objeto materias sobre las que las partes puedan disponer.

'En el caso, no son objeto de recurso de casación los alimentos a los hijos ni el sistema de guarda, sobre lo que por otra parte siempre sería de aplicación lo dispuesto en el art. 775LEC. Son objeto de impugnación la cuantía y duración de la pensión compensatoria y la duración de la atribución del uso de la vivienda familiar que se ha hecho a la recurrente. Sobre estas cuestiones, con independencia de lo que se diga al resolver los recursos interpuestos, las partes no solo pueden disponer sino que, además, la decisión que se adopte en caso de desacuerdo, como ha dicho de manera reiterada y expresa esta sala para la pensión compensatoria, debe estar a la situación de desequilibrio que se produce en el momento de la crisis matrimonial (la sentencia 120/2018, de 7 marzo, recuerda y matiza la doctrina de la sala a este respecto)'.

Debe entenderse, por tanto, que en materia de menores, la alegación de hechos nuevos en los procedimientos de familia tiene cabida siempre que afecten a los intereses del menor. Esta doctrina es aplicable a cualquier procedimiento de familia, sea de modificación de medidas o no.

En el caso de autos, los hechos alegados por las partes en el recurso del Sr. Florentino y en el escrito de oposición a este e impugnación de la Sra. Montserrat se tornan indiciariamente relevantes para la resolución del pleito. El recurrente ha aportado documentos con los que pretende acreditar que no se ha producido un cambio de trabajo de la demandante que justifique su traslado a Zaragoza y la parte demandante también recurrente ha aportado un email posterior de la parte demandada, así como copia del contrato de alquiler de una vivienda. En cualquier caso, estos hechos serán valorados al examinar los recursos planteados por las partes.

PRIMERO.-El recurso interpuesto por la representación procesal de D. Florentino se basa en errores en la valoración de la prueba, el primer motivo se referiría al error en la valoración de las circunstancias que habría apreciado la juzgadora de instancia para atribuir a la madre la facultad de elegir por sí misma el lugar de residencia de la menor y el segundo motivo relativo a un error en la valoración de la prueba al determinar la atribución de la guarda y custodia a favor de la madre.

El primer motivo del recurso se basa en que, según la parte recurrente, la juzgadora de instancia habría incurrido en un error en la valoración de la prueba en relación con la atribución del ejercicio de la patria potestad a la madre para trasladar la residencia de la menor de Madrid a Zaragoza. Entiende el Sr. Florentino que el cambio de puesto de trabajo de Madrid a Zaragoza que llevó a cabo la demandante era completamente voluntario e innecesario, en primer lugar. En segundo lugar, considera el recurrente que la demandante no habría realizado ningún cambio de lugar de trabajo a DIRECCION000 (Pamplona), por lo que habría forzado un montaje para conseguir el traslado de residencia a Zaragoza.

Para afirmar que el cambio de puesto de trabajo de la demandante es voluntario se basa en el propio documento aportado por la actora como nº 4 de la demanda, donde consta que es un 'ofrecimiento' para que antes del 20 de julio de 2020 comunique si lo acepta o rechaza, no es un traslado forzoso, además de ser ilegal una movilidad geográfica impuesta a una trabajadora que goza de reducción de jornada. El recurrente apunta a que no llegó a desplazarse a DIRECCION000 en Navarra, sino que ha seguido teletrabajando como siempre. Apela a la valoración del documento nº 5 de la demanda, donde consta que la demandante goza del sistema de teletrabajo durante cuatro días de cinco a la semana. Entiende el recurrente que el teletrabajo no obliga a la demandante a cambiar su residencia a Zaragoza, pudiendo viajar en el día, como ya hiciera constante matrimonio. Otra cuestión que destaca el recurrente en su recurso es que el cambio de lugar de trabajo de la demandante no supone una mejora de su carrera profesional, como así consta en el documento nº 4 de la demanda y en el documento nº 6 de los aportados en el acto de la vista. Aporta documentación acreditativa de que los puestos de trabajo ofertados en público por DIRECCION001 -empresa para la que trabaja la demandante- eran en Madrid y no en Pamplona. Considera que los documentos aportados por la contraparte serían documentos ad hocpara conseguir el cambio de residencia de forma artificial. Por otra parte, la actora no cuenta con la cobertura familiar a la que hace referencia en su demanda, por cuanto sus padres no viven en Zaragoza, sino en Tenerife, por lo que habría utilizado la excusa familiar para lograr el traslado propio y de la menor a Zaragoza, de forma que contraviene el interés de la menor. La demandante se ha opuesto al motivo valora la documentación de forma completamente inversa a la del recurrente, justificando el traslado y apelando a la correcta valoración de la prueba al respecto por parte de la juzgadora de instancia.

La sentencia recurrida, para atribuir la guarda y custodia a la madre, recoge que 'La madre, por su parte, se ha marchado a residir a Zaragoza, donde reside su familia extensa y cuenta con la ayuda más cercana de sus padres para que, en un momento, dado le ayuden con los cuidados de la menor. Atendiendo a dichas circunstancias, residiendo la madre en Zaragoza y el padre en Madrid, es de imposible cumplimiento una custodia compartida, sin perjuicio de que teniendo la menor un año, hayan estado el mes de julio y agosto y parte de septiembre disfrutando de la menor por periodos semanales'. Es decir, da por sentado que se habría producido un cambio de residencia de la menor de facto y que, por tanto, es lógico que se atribuya a la madre la guarda y custodia exclusiva de la niña porque es con quien reside en la actualidad. Más adelante, en relación con la elección del lugar de residencia, la sentencia continúa afirmando que 'en autos se pretende por la Sra. Montserrat, que se le conceda a la actora la facultad de elección del lugar de residencia de la menor, Sofía, por la falta de consentimiento del padre, dado que se ha marchado a residir a Zaragoza, por razones laborales ( ha cambiado su lugar de trabajo a DIRECCION000, (Pamplona) lugar al que tiene que ir una vez al mes, y tener en Zaragoza su familia extensa que puede ayudarle con al menor y estar más próximo a DIRECCION000 que desde Madrid. Queda probado que la actora trabaja en la empresa ' DIRECCION002' y le ofrecieron la posibilidad de tele-trabajar ocupando el puesto de trabajo de otra persona que está actualmente en 'situación de baja y posible excedencia de duración indeterminada' y dadas las condiciones ofrecidas que supone un ascenso profesionalmente acepto. Como quiera que tiene que ir una vez a la semana a DIRECCION000 (sede de la empresa) en Pamplona, consideró más oportuno residir en Zaragoza, donde está su familia y amistades que pueden ayudarle. Dicha decisión laboral tuvo que aceptarla se forma urgente y se incorporó al nuevo puesto de trabajo desde agosto de 2020.

'En el presente caso, consta que la madre es la que ha cuidado permanentemente de la menor y es su deseo residir en Zaragoza, puesto que, dada la ruptura matrimonial y siendo natural de Zaragoza, y habiendo aceptado el puesto de trabajo que le permite tele-trabajar y debiendo asistir una vez a la semana a DIRECCION000 (Pamplona), teniendo en Zaragoza a su familia que puede ayudarle con el cuidado de la hija, procede acordar que, en defecto de acuerdo entre los progenitores, al no tener el consentimiento de padre para poder cambiar el lugar de residencia de la menor, de Madrid a Zaragoza, así como la escolarización de la menor, por oponerse el padre, conforme a lo dispuesto en el art. 156 del C.C ., se le faculta para dichos fines, al encontrarse dichas cuestiones incluidas en el ámbito de la patria potestad, y habida cuenta de que precisa trasladarse a residir a Zaragoza'.

Acierta el recurrente al afirmar que la sentencia no ha valorado correctamente la prueba, sino que, directamente, ha dado por válido el cambio de residencia de la madre a Zaragoza para, al no poder atribuir una guarda y custodia compartida y tener que decantarse necesariamente por una exclusiva, decida atribuirle a la madre tal facultad, con el fin de adecuar la sentencia a la realidad fáctica, considerando que se protege mejor el superior interés de la menor atribuyendo a la madre la guarda y custodia al haberse dedicado ella al cuidado de su hija de forma tradicional.

Lo que ha de valorarse, en efecto, es si el cambio de residencia de la madre estaba justificado o si ha sido una decisión adoptada sin sustento alguno que pueda repercutir en la menor y en sus relaciones paternofiliales con el progenitor no custodio.

La parte actora ahora recurrida presentó un escrito de la empresa DIRECCION001 DIRECCION002 de fecha 11 de junio de 2020 (folio 39) en la que se le ofrece la posibilidad de ocupar el rol de responsable de marketing en Pamplona (centro de trabajo DIRECCION000, Navarra) al estar la responsable en situación de baja y posible excedencia posterior. En dicha misiva se hace saber que 'mantendrá la antigüedad, categoría, salario, horario y convenio de aplicación que viene siendo aplicado hasta el día de hoy en Madrid'. Se invita a que conteste 'y nos comunique su decisión de aceptación o rechazo de la propuesta antes del 20 de julio de 2020'. En el acto del juicio la demandante reconoció que no había acudido ni un solo día a DIRECCION000 y que estaba teletrabajando, ya que había habido una situación sanitaria poco favorable. También reconoció que se trataba de una oferta, no de una imposición.

Por otra parte, el documento nº 5 de la demanda (folios 40 a 44) recoge el acuerdo individual de 'work from home/WFH' de la demandante, donde consta expresamente en 'dada la comunicación de desplazamiento al centro de trabajo de DIRECCION000 (Navarra), ambas partes acuerdan comenzar desde el día 1 de agosto de 2020 el teletrabajo o WFH regulado en el reglamento 'WFH o Teletrabajo' firmado en el 16 de mayo de 2019 entre la empresa y representación legal de los trabajadores'.Dicha forma de trabajo tendrá lugar mientras dure el traslado geográfico. El acuerdo establece que la demandante prestará servicios en modo de teletrabajo durante 4 días a la semana, desde el domicilio habitual, 'y se le requerirá estar 1 día a la semana de manera presencial en la oficina de DIRECCION000 (Navarra), así como asistir a las reuniones mensuales y/o semanales que se fijen de manera presencial en dicha oficina por necesidades del departamento'.

La distancia entre Pamplona y Zaragoza es de 178 km y la distancia entre Madrid y Pamplona es de 396 km. Zaragoza, por tanto, está más cerca de Pamplona, pero no es un trayecto corto que justifique el cambio de residencia a esa localidad.

En vista de todo lo anterior y en atención a otras pruebas periféricas de menor importancia, es cierto que no se ha acreditado que el traslado geográfico de la demandante fuera necesario ni positivo para su carrera profesional, por un lado; que de ser necesario no implica un traslado de residencia, por otro; y, finalmente, que de ser necesario el traslado de residencia no está justificado que sea a Zaragoza. La propia demandante ha reconocido que le ofrecieron el trabajo, pero no constituye una imposición ni una movilidad geográfica, puesto que en el documento nº 4 aportado por ella misma se indica que puede ser positivo para su carrera profesional, pero no se indica cómo. Se ofrece un cambio de puesto de trabajo una hipotética excedencia indefinida, pero no se perfila qué sucedería en caso de incorporarse esta persona. Por otro lado, el ofrecimiento no deja de ser extraño, porque no consta que la delegación de DIRECCION000 sea especial, ya que existen otros puestos de trabajo de Madrid, como se observa en la documentación aportada por el recurrente en su escrito de apelación. Además, se conserva categoría y salario, por lo que no se aprecia la ventaja en el cambio de ubicación geográfica o, al menos, no ha sido probada. Por otra parte, es obvio que el trabajo que desarrolla la actora se realiza en un 80% de forma telemática, estando obligada únicamente a acudir un día a la semana a DIRECCION000 (se desconoce si se pueden agrupar los días de presencialidad al mes, optimizando los viajes ya que no se ha aportado el reglamento interno que regula el teletrabajo). En cualquier caso, un trabajo eminentemente a distancia no justifica el cambio radical de residencia y entorno de la menor, sobre todo cuando no se obtiene ninguna ventaja demostrada de índole profesional para tal cambio. La obligación de acudir un día a la semana es compatible con el viaje de la demandante exclusivamente para dicha presencialidad, sin necesidad de mover a toda la familia. Finalmente, el traslado a Zaragoza tampoco estaría indicado, porque, si bien es cierto que está más cerca de Pamplona que Madrid (a la mitad de distancia, concretamente), no está tan cerca y lleva a la actora a viajar durante un mínimo de dos horas y un máximo de tres en coche los días que tiene que acudir presencialmente, lo cual puede hacer con un mínimo adicional de sacrificio si viaja desde Madrid.

Por todo ello, entiende la Sala que ha de revocarse la decisión de la juzgadora de instancia de atribuir a la madre la facultad de decidir la residencia de la menor, por cuanto no ha quedado justificada su necesidad y con la decisión adoptada por el juzgdo de primera instancia no se protegería convenientemente el superior interés de la menor, sino motivaciones internas de la madre, que no son de suficiente entidad como para justificar el apartamiento de la niña de la figura paterna, que reside en Madrid, donde ha vivido la familia durante toda su existencia. Por ello, se estima el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Florentino y, en consecuencia, se deniega a la madre la facultad de decidir la residencia de la menor, por lo que deberá regresar con la hija a su domicilio en Madrid o a cualquier otro de análogas características que permita mantener a la menor en el entorno familiar en el que se encontraba antes de su traslado a Zaragoza o, en su defecto, a un domicilio cercano al del padre. Para ello, se concede de plazo hasta el 1 de marzo de 2022, en que deberá procederse al cambio de residencia de la menor. La niña no se encuentra aún en situación de escolarización obligatoria, por lo que no se le causa ningún perjuicio por no esperar a la finalización del curso escolar, que puede retomar en Madrid.

SEGUNDO.-El segundo motivo del recurso de apelación de la representación procesal de D. Florentino se refiere a error en la valoración de la prueba en relación con la atribución de la guarda y custodia de la hija menor a la madre, Dª. Montserrat. Entiende el recurrente que la sentencia denegó la guarda y custodia exclusiva a favor del padre porque dicha petición no se introdujo en el momento procesal oportuno. Reconoce la parte recurrente que, si bien es cierto que no se introdujo en el suplico de la demanda, sí se hizo mención a esta posibilidad en el cuerpo del escrito, como alternativa si la Sra. Montserrat se mantenía en su decisión de irse a vivir a Zaragoza con la menor. Por tanto, considera que es incierto que no se hubiera introducido en el debate procesal. El recurrente en realidad mantenía su petición de guarda y custodia compartida siempre que la menor residiera en Madrid, atendiendo al hecho de que ambos progenitores se habían hecho tradicionalmente cargo de la niña. Aunque la sentencia afirma que el padre carece de disponibilidad laboral para hacerse cargo del cuidado de la menor, el recurrente mantiene que se ha acogido a todas las medidas de flexibilización de su jornada con el fin de pasar más tiempo con su hija. Por ello, disfrutó de ocho semanas de permiso de paternidad y de jornada reducida, por lo que dispone de todas las tardes para estar con la hija. Considera que la apreciación de la juzgadora de instancia de que el sueldo del recurrente no se compadece con el horario que dice tener ni con la función de dirigir un equipo de personas considera que es carente de fundamento, puesto que no se ha practicado prueba al respecto. Por otra parte, el demandado cuenta con apoyo familiar, lo cual no tiene la actora. Entiende que el trabajo de la demandante es incompatible con la guarda y custodia exclusiva de la madre, como demuestra el hecho de que la pareja ha contado siempre con una cuidadora y que su horario de trabajo haya sido ampliado.

La parte demandante se ha opuesto al recurso argumentando que la sentencia recurrida acierta en los planteamientos, solicitando la confirmación de la sentencia.

Al haberse estimado el primer motivo del recurso de apelación planteado por el padre, ahora ya es posible valorar si se puede establecer un régimen de guarda y custodia compartida. La demanda del recurrente presentada en el juzgado de primera instancia nº 76 de Madrid y que dio lugar al procedimiento de divorcio contencioso nº 272/2020 de aquel juzgado, que posteriormente se acumuló a las presentes actuaciones, solicitaba la guarda y custodia compartida, modificando únicamente esta petición principal hacia una guarda y custodia exclusiva de él para el supuesto en el que la madre mantuviese su decisión de trasladar su residencia a Zaragoza.

En relación con esta cuestión, la sentencia recurrida establece la guarda y custodia exclusiva de la madre respecto de la hija menor al considerar acreditado que habría sido esta la que se habría ocupado principalmente de atender y cuidar a la hija desde su nacimiento. Considera la juzgadora a quoque la madre se incorporó al trabajo finalizada la baja maternal y pidió una reducción de jornada desde el 21 de enero de 2020 para conciliar la vida familiar y laboral y poder ocuparse de su hija, disfrutando de un horario de 8:00 a 15:00 horas. Valora que ha sido la madre la que ha llevado a la menor a las revisiones médicas; la que mantiene conversaciones de WhatsApp con la persona que la cuidaba mientras ella trabajaba; y que es la que conoce las rutinas y necesidades de la menor. Entiende la sentencia que el demandado, si bien tiene capacidad para atender y cuidar de la menor y se ha ocupado de realizar tareas propias de dichos cuidados, así como que disfrutó de todo el permiso de paternidad, en las comunicaciones habidas con la madre (documento nº 10 de la actora) habría manifestado que 'no puede ocuparse de la menor por el trabajo que tiene y le dice como no puede trabajar y ocuparse de la hija a la vez, que no puede estar con la menor dos horas seguidas por el trabajo que tiene y que no puede atenderla'. La juzgadora continúa valorando que, si se tienen en cuenta los ingresos anuales del actor y que tiene un equipo a su cargo, no podría atender adecuadamente a la menor. Continúa valorando que el recurrente tenía una jornada laboral reducida de una hora desde el 1 de abril y el 30 de septiembre de 2020, con un horario de lunes a jueves de 8:00 horas a las 15:00 horas de lunes a jueves y de 8:00 horas hasta las 14 horas los viernes -entre octubre y marzo- y de 8:00 a 14:00 horas -entre abril y septiembre-. Valora, sin embargo, que el recurrente había presentado un certificado de empresa donde constaba que la finalización de su jornada laboral era a las 18.00 horas, algo que no habría justificado al contestar que unas veces sale antes y otras después. También valora que el padre carece de familiares adecuados para ayudarle a atender y cuidar de la menor al ser mayores y no poder cuidarla. Finaliza valorando que le puesto de trabajo del demandado no es compatible con el cuidado de su hija, así como que imparte clases esporádicamente y realiza algún viaje de trabajo. La madre, sin embargo, reside en Zaragoza donde cuenta con la ayuda cercana de sus padres

Como se ha dicho, ya no puede tenerse en cuenta el hecho de que la menor resida en Zaragoza, sino que ha de examinarse la prueba practicada en el acto del juicio para determinar si, tal y como solicita el padre, es posible la atribución de una guarda y custodia compartida.

Establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo en su Sentencia de la Sala Primera de fecha 5 de abril de 2019 ROJ: STS 1363/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1363 que 'sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado: 'La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CCdebe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).

La doctrina jurisprudencial sobre custodia compartida se consagró en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 y que se ha reiterado en las STS de 19 de julio de 2013, 25 de abril de 2014, de 2 de julio de 2014, 15 de febrero de 2015, 16 de febrero de 2015, 14 de octubre de 2015. La doctrina contenida en las señaladas sentencias es la siguiente: 'La interpretación de los arts. 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

De la prueba practicada en el acto del juicio se extrae la conclusión de que, si bien la madre ha sido la que ha dirigido las cuestiones relacionadas con la hija, ha delegado, al igual que el padre, en una tercera persona el cuidado de la menor para compaginar su trabajo con su vida familiar (folio nº 240). Esta decisión no es reprochable, puesto que es habitual en nuestros tiempos que, trabajando ambos progenitores, los horarios laborales sean incompatibles con el cuidado al 100% de los hijos comunes. Por tanto, no puede afirmarse con la rotundidad que lo hace la sentencia recurrida que ha sido la madre la cuidadora principal, aunque sí la que se ha ocupado en mayor medida de la hija. Ha de manifestarse que los roles que las parejas se distribuyen constante matrimonio no se petrifican y permanecen inalterables en el tiempo cuando la ruptura de produce y ambos se ven obligados a adoptar parte de los roles que le otro asumía. Por tanto, la mayor dedicación de la madre no le confiere una posición superior frente al padre para el cuidado de la hija en supuestos como el que ahora nos ocupa, donde ambos progenitores han desarrollado sus carreras profesionales y han accedido a la paternidad apoyándose en recursos externos.

En cuanto a los horarios de los progenitores, ambos disfrutan de una reducción de jornada y de la posibilidad de teletrabajar. Así ha quedado acreditado tanto por el documento aportado por la madre sobre teletrabajo (folios nº 40 a 44) y reducción de jornada (folio nº 74), como por los documentos aportados por el padre sobre reducción de jornada (folios nº 263 a 268) y teletrabajo (folios nº 269 y siguientes).

El horario de la madre es de 8.00 a 15.00 horas y el del padre, que era de 8.00 a 18.00 horas, se ha visto reducido en una hora. Si bien el recurrente tiene un horario más amplio que el de la recurrida, no es incompatible con el cuidado de la menor los periodos en los que tuviera que cuidar de ella, al tener prácticamente toda la tarde libre o poder compaginar su trabajo con el teletrabajo, aunque tenga que disponer de la ayuda de terceros. La demandante también tiene que contar con la ayuda de terceros, y ese es uno de los motivos alegados por esta para pedir su traslado a Zaragoza.

No comparte esta Sala las conclusiones alcanzadas por la juzgadora de instancia en relación con la falta de ayuda del padre al considerar que los abuelos son mayores, algo que no ha resultado acreditado. Pero es que, aunque así fuera, la pareja ha contado con la ayuda de una empleada, algo que pueden seguir haciendo y sin que esta circunstancia pueda penalizar únicamente al padre. Tampoco se comparte la deducción de que, dado el puesto de trabajo que desempeña el padre y el salario que percibe, no puede concluirse que su trabajo sea el que dice, porque dicha afirmación implica considerar que no se da credibilidad a la documental aportada por la parte recurrente. Por otra parte, la madre es responsable de e-commerce de DIRECCION001 DIRECCION002, un puesto de gran responsabilidad por el que percibe unos ingresos elevados -aunque algo menos de la mitad de los que percibe el recurrente- que también podrían hacer llegar a la misma conclusión que la alcanzada por la juzgadora de instancia para el padre. Tampoco se comparten los argumentos esgrimidos en relación al documento sonoro aportado como documento nº 10 con la demanda, en el que se grabó por parte de la demandante una discusión de la pareja en la que se observa una tensión entre ambos por tener que atender sus respectivas conference callsmientras la niña está en el domicilio llorando, acusando la demandante al recurrente de que no se ocupa de la niña pese a tenerla cerca. La descontextualización de una frase del recurrente -que no tiene, además, a juicio de esta Sala, el contenido que afirma la sentencia de primera instancia- no puede tomarse como prueba decisoria para llegar a la conclusión de que el recurrente reconoce no poder ocuparse de la niña.

En vista de todo lo anterior, ha resultado acreditado que ambos progenitores son aptos y tienen habilidades parentales sin que se haya evidenciado lo contrario. La dedicación es mutua, como demuestra la implicación del padre habiendo disfrutado de la baja por paternidad completa y de una reducción de jornada, así como por los mensajes aportados a las actuaciones. Ambos trabajan en puestos de responsabilidad que requieren ayuda de terceros para conseguir una conciliación familiar. Ambos tienen concedidas medidas de flexibilización de la jornada laboral y teletrabajo. Ambos disponen de medios económicos suficientes para procurar a la menor un entorno habitacional adecuado. Por otra parte, la temprana edad de la niña en la que se ha producido la ruptura de la pareja aconseja reforzar el vínculo con ambos progenitores de la mejor forma posible, ya que su personalidad está por formar y necesita la presencia de ambas figuras, no la de un progenitor visitador con las visitas tan restringidas que han sido asignadas por la sentencia recurrida. La pareja tiene una relación lo suficientemente cordial como para que pueda establecerse este tipo de guarda y custodia, pese a la actitud unilateral de la madre al trasladarse a vivir a Zaragoza y aceptar la propuesta de su empresa sin tomar en consideración el perjuicio real y cierto que se le causa a la menor al apartarla de su padre y familia extensa paterna. Por tanto, el recurso del Sr. Florentino ha de ser estimado.

TERCERO.-La estimación del recurso lleva a establecer un régimen de guarda y custodia compartida por semanas alternas, debiendo traspasarse la custodia los lunes (se considera mejor el traspaso el lunes que los fines de semana, con el fin de que la estancia con cada progenitor culmine en el periodo de ocio), en los que el progenitor que la haya tenido en su compañía la semana anterior, la llevará a la guardería o centro escolar, siendo recogida ese mismo lunes por el progenitor que deba tenerla en su compañía la semana entrante. Los festivos que hagan puente con el fin de semana posterior al que vayan unidos, serán disfrutados por el progenitor que deba estar con la niña el fin de semana que les sigue, debiendo retrasarse la entrega de la menor el día lectivo posterior al último día festivo del puente, sin que por esta circunstancia se vea alterada la forma de entrega de la custodia el lunes siguiente. Dada la edad de la menor, se establece una visita intersemanal con el progenitor no custodio esa semana, que será, salvo que los padres decidan otro día, la de los jueves, desde la salida de la guardería o centro escolar hasta las 20.00 horas, que deberá ser reintegrada en el domicilio del progenitor en cuya custodia esté esa semana.

La menor irá acompañada en cada cambio de custodia por su documento nacional de identidad y tarjeta sanitaria.

Se mantiene el régimen de vacaciones establecidos en la sentencia con la precisión de que los periodos vacacionales suspenderán el régimen de guarda y custodia compartida, que deberá reanudarse tras el periodo vacacional, comenzando la semana con el progenitor con el que no haya pasado el último periodo vacacional.

CUARTO.- Al haberse modificado el sistema de guarda y custodia, es necesario modificar también la pensión de alimentos. El padre no ha cuestionado la valoración probatoria de los ingresos de los progenitores ni de los gastos de la menor y la madre ha recurrido como único motivo de su impugnación la negativa de la juzgadora de instancia de establecer que todos los gastos escolares de la menor (colegio y guardería por todos los conceptos, mensualidades, uniforme, comedor, ruta, excursiones, material escolar, libros, etc.) sean abonados al 50% entre ambos progenitores, algo que pidió también el Ministerio Fiscal. Asimismo, recurrió la pensión de alimentos de 300 euros, solicitando que se impusiera una pensión de 800 euros al padre dadas las diferencias de ingresos y las necesidades de la menor. El motivo del recurso no puede ser aceptado en sus estrictos términos al haberse cambiado la situación fáctica de la sentencia de primera instancia y haberse establecido que la menor debe residir en Madrid, no en Zaragoza. No obstante, se tendrá en cuenta la impugnación en cuanto a la valoración probatoria de los ingresos de ambos progenitores para establecer la pensión de alimentos que se adecúe a las necesidades de la menor.

En cuanto a los ingresos, se considera la valoración de los mismos efectuada por la juzgadora de instancia correcta, atendiendo a las declaraciones de IRPF aportadas y el resto de certificados y documentos de empresa, sin que conste que ni uno ni otro cuenten con otras fuentes de ingresos, por lo que el motivo de la demandante debe ser desestimado en este sentido, al pretender sustituir el criterio objetivo y objetivable de la juzgadora por el propio subjetivo de la recurrente.

La menor no tiene en la actualidad gastos diferentes a los de una niña de su edad, pero es obvio que, pese a que la madre tiene buenos ingresos, la situación económica es dispar y, en aras a garantizar el equilibrio económico de la menor y de que disponga de las mismas comodidades y prestaciones con uno y otro progenitor, ha de establecerse una pensión de alimentos a satisfacer por el padre a la madre para equilibrar tal situación de desigualdad.

En virtud de lo cual, cada progenitor asumirá sus propios gastos de manutención, vestido y calzado, si bien, al haber una diferencia de ingresos entre ambos progenitores se impone al padre la obligación de pagar a la madre la cantidad de 150 euros mensuales como complemento de los alimentos de la hija en los periodos en los que esta se encuentre con la madre. Dicha cantidad será abonada dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre y estará sometida a una actualización conforme al IPC que cada año publica el INE u organismo que lo sustituya a aplicar desde el primer mes de cada año y relativo al mes inmediatamente anterior.

Los gastos escolares de la menor que se refieran a escolarización, matrícula, seguros, servicios del centro escolar como orientación o sanitario, libros, material escolar, excursiones, uniformes, comedor, ruta y cualesquiera otros conceptos que se pasen por recibo bancario para el cobro, serán asumidos por mitad por ambos progenitores. Se recuerda que la elección del centro escolar, así como del resto de cuestiones educativas de la menor deben ser acordadas de consuno. Para el cálculo del pago de dichos conceptos, se partirá del certificado de gastos previsibles para cada curso académico que expida el centro educativo, prorrateado por diez meses (de septiembre a junio ambos inclusive). Dicha cantidad será dividida por mitad y deberá ser abonada durante esos diez meses por ambos progenitores dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que abran al efecto y donde se domiciliarán todos los pagos.

Se mantiene el pronunciamiento de la sentencia en materia de gastos extraordinarios.

QUINTO.-La estimación del recurso de apelación de la parte demandada y la estimación parcial del recurso de apelación de la parte actora lleva a no imponer las costas a ninguna de las partes, en aplicación de lo establecido en el artículo 398LEC en relación con el artículo 394LEC.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Florentino frente a la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2020 dictada en el procedimiento de divorcio contencioso nº 264/2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 75 de Madrid en el sentido de no otorgarse a la madre la facultad de decidir el lugar de residencia de la menor y, en consecuencia, acordar el regreso de la niña a Madrid antes del 1 de marzo de 2022 a un lugar de residencia cercano al domicilio del padre.

Se establece un régimen de guarda y custodia compartida por semanas alternas, debiendo traspasarse la custodia los lunes en los que el progenitor que la haya tenido en su compañía la semana anterior, la llevará a la guardería o centro escolar, siendo recogida ese mismo lunes por el progenitor que deba tenerla en su compañía la semana entrante. Los festivos que hagan puente con el fin de semana posterior al que vayan unidos, serán disfrutados por el progenitor que deba estar con la niña el fin de semana que les sigue, debiendo retrasarse la entrega de la menor el día lectivo posterior al último día festivo del puente, sin que por esta circunstancia se vea alterada la forma de entrega de la custodia el lunes siguiente. Se establece una visita intersemanal con el progenitor no custodio esa semana, que será, salvo que los padres decidan otro día, la de los jueves, desde la salida de la guardería o centro escolar hasta las 20.00 horas, que deberá ser reintegrada en el domicilio del progenitor en cuya custodia esté esa semana.

La menor irá acompañada en cada cambio de custodia por su documento nacional de identidad y tarjeta sanitaria.

Se mantiene el régimen de vacaciones establecidos en la sentencia con la precisión de que los periodos vacacionales suspenderán el régimen de guarda y custodia compartida, que deberá reanudarse tras el periodo vacacional, comenzando la semana con el progenitor con el que no haya pasado el último periodo vacacional.

Cada progenitor asumirá sus propios gastos de manutención, vestido y calzado, si bien el padre deberá abonar a la madre la cantidad de 150 euros mensuales dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre y estará sometida a una actualización conforme al IPC que cada año publica el INE u organismo que lo sustituya a aplicar desde el primer mes de cada año y relativo al mes inmediatamente anterior.

Los gastos escolares de la menor que se refieran a escolarización, matrícula, seguros, servicios del centro escolar como orientación o sanitario, libros, material escolar, excursiones, uniformes, comedor, ruta y cualesquiera otros conceptos que se pasen por recibo bancario para el cobro, serán asumidos por mitad por ambos progenitores. Para el cálculo del pago de dichos conceptos, se partirá del certificado de gastos previsibles para cada curso académico que expida el centro educativo, prorrateado por diez meses (de septiembre a junio ambos inclusive). Dicha cantidad será dividida por mitad y deberá ser abonada durante esos diez meses por ambos progenitores dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que abran al efecto y donde se domiciliarán todos los pagos.

Se mantiene el pronunciamiento de la sentencia en materia de gastos extraordinarios.

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª. Montserrat frente a la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2020 dictada en el procedimiento de divorcio contencioso nº 264/2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 75 de Madrid en el sentido de acogerse el planteamiento de dividir por mitad los gastos escolares, tal y como ya se ha indicado en párrafos anteriores.

En lo no afectado por esta sentencia, se mantiene lo establecido en la sentencia recurrida.

No se imponen las costas a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DÍAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3231-0000-00-0301-21, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.