Sentencia Civil Nº 300/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 285/2008 de 25 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00300/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7002648 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 285 /2008

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 238 /2006

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de ARGANDA DEL REY

De: Jose Carlos

Procurador: MARIA JESUS GONZALEZ DIEZ

Contra: Estela

Procurador: ANA DIAZ DE LA PEÑA LOPEZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

_____________________________________/

En Madrid, a veinticinco de abril de dos mil ocho.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre divorcio,

bajo el nº 238/06, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arganda del Rey, entre partes:

De una como apelante, Don Jose Carlos , representado por la Procuradora Doña María Jesús González Díez.

De otra, como apelada, Doña Estela , representada por la Procuradora Doña Ana Díaz de la Peña López.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 14 de junio de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arganda del Rey, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Estimando en lo esencial la demanda presentada por la Procuradora Doña María Teresa Baranda Serna en nombre y representación de Don Jose Carlos, contra su cónyuge Doña Estela representado por la Procuradora Doña Carolina López Rincón, debo efectuar y efectúo los siguientes pronunciamientos:

1º- Declarar EL DIVORCIO de Don Jose Carlos y Doña Estela.

2º- Establecer como definitivas las siguientes medidas:

A) Atribuir la guarda y custodia de los menores Lorenzo y Carlos Daniel a Doña Estela, manteniéndose la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

B) Establecer como derecho-obligación de Don Jose Carlos el siguiente régimen de visitas:

- Dos fines de semana seguidos desde la salida del colegio del viernes, hasta el lunes por la mañana en que el padre los llevará directamente al Colegio, uniéndose los fines de semana a los puentes que coincidan con los mismos, así como una tarde a la semana, que, en caso de desacuerdo, se fija que será los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas en que el padre los reintegrará al domicilio en que residen junto con su madre.

- En cuanto a las vacaciones, en Navidad las mismas estarán divididas en dos periodos comenzando el primero el día de inicio de las vacaciones escolares hasta el 30 de diciembre a las 20 horas, y el segundo período comprenderá desde el 30 de diciembre a las 20 horas hasta las 20 horas del día anterior al del comienzo del curso escolar, eligiendo en caso de desacuerdo la madre en los años impares y el padre en los pares; las vacaciones estivales también se dividirán en dos períodos comprendiendo el primero desde el último día lectivo hasta las 20 horas del día 31 de julio hasta las 20 horas del día anterior al inicio del curso escolar, eligiendo período en caso de desacuerdo la madre en los años impares y el padre en los pares; por último, las vacaciones escolares de Semana Santa, dado el escaso tiempo de las mismas, los menores las pasarán los años pares con el padre y los impares con el madre, pudiendo ambos progenitores previo acuerdo dividirlas en dos períodos.

C) Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la Calle DIRECCION000 nº NUM000 de Arganda del Rey, así como el mobiliario y ajuar doméstico, a Doña Estela en cuya compañía quedan los hijos menores.

D) Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda y plaza de garaje sita en la Avda. DIRECCION001 nº NUM001 de Marbella, a Don Jose Carlos, el cual se hará cargo del pago de las cuotas del préstamo hipotecario que grava los citados inmuebles.

E) Se mantiene como pensión de alimentos a favor de los hijos menores Lorenzo y Carlos Daniel, la cantidad de SEISCIENTOS (600) EUROS para cada uno de ellos fijada en la sentencia de separación, actualizada al momento actual, que deberá abonar Don Jose Carlos, en los cinco primeros días de cada mes, en el número de cuenta que a tal efecto haya designado la esposa, con la variación del IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Don Jose Carlos abonará directamente los gastos que generen los colegios de sus hijos menores, satisfaciéndose al 50 % entre ambos progenitores los gastos extraordinarios de dichos menores.

Todo ello sin hacer expresa condena en costas.

Firme esta resolución comuníquese al Encargado del Registro Civil, donde consta inscrito el matrimonio.

La presente sentencia no es firme, contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Juzgado en un plazo de CINCO DIAS a contar desde el siguiente a su notificación y a resolver por la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Jose Carlos, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación de Doña Estela escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 24 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante , a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado la custodia compartida de los hijos; subsidiariamente, solicita la custodia en favor del padre; subsidiariamente interesa una ampliación del régimen de visitas, consistente en tres fines de semanas, de viernes a lunes, más la tarde del lunes, con pernocta, más una tarde con pernocta en la semana que el padre no tenga reconocida las visitas en el fin de semana.

Por otra parte, si no se concede la custodia al padre, ofrece 400Ñ para ambos hijos en concepto de pensión de alimentos, estando conforme con abonar el gasto del colegio.

Tanto la parte apelada como el Ministerio Fiscal han interesado la confirmación de la sentencia, aclarando la apelada que la decisión sobre el colegio privado, del hijo Lorenzo, fue adoptada por el recurrente, de modo que aquél ha venido asumiendo dicho gasto escolar junto con el pago de la pensión de alimentos establecida en la sentencia de separación.

SEGUNDO: La pretensión relativa a la custodia de los hijos debe resolverse conforme a lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil , artículos 1 y 2 y 11-2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996 , y la normativa internacional, a la sazón, Declaración de los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas, de 1959, pues en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia sobre los mismos.

Por ello, para dar adecuada respuesta a la problemática suscitada se debe atender a los elementos personales, familiares, materiales y sociales que concurren en la familia, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, sopesando las necesidades de atención, de cariño, de apoyo y ayuda escolar, de educación, buscando el mejor clima de sosiego y equilibrio para su desarrollo, y eligiendo el mejor entorno personal y social en relación a los progenitores.

No es necesario entrar en criterios de descalificación personal de ninguno de aquéllos, para resolver la cuestión relativa a la custodia, si bien conviene precisar que en la medida en que ya anteriormente hubo un pacto, aprobado judicialmente por sentencia de separación de fecha 1 de septiembre de 2004 , decidiéndose otorgar la custodia a la madre, respecto de los dos hijos menores, era necesario acreditar en este momento, y aun admitiendo que el proceso de divorcio permite adoptar medidas ex novo, la concurrencia de incidencias negativas en la vida de dichos hijos, en cualquiera de sus facetas, que justifiquen un cambio en la decisión sobre la custodia, ya resulte por vía de guarda compartida o en relación a la custodia en favor del padre.

Por contra, si no existe prueba al respecto de un cambio en la situación que afecte negativamente a los hijos, sí, a mayor abundamiento, de la prueba practicada consistente en el dictamen psicosocial emitido con fecha de 11 de abril de 2007, se deduce que lo mejor para los hijos es mantener la custodia en favor de la madre, no entendiendo positivo el cambio en dicha medida, que puede afectar negativamente a los menores en todos los aspectos de su vida, como quiera que se ha establecido un régimen de visitas amplio del padre para con los hijos, que incluye fines de semanas hasta el lunes, tarde del miércoles, además de los periodos de vacaciones, teniendo en consideración que, por otra parte, el Ministerio Fiscal, se opone a la medida sobre la custodia compartida, y puesto que la madre viene ejerciendo de modo correcto la función asignada en la sentencia de separación, en la que se aprobó el acuerdo al que habían llegado los progenitores, todo lo anterior determina la desestimación del recurso, en lo que se refiere a la custodia compartida y la custodia en favor del padre.

Por otra parte, tampoco existe motivo alguno para acceder a la pretensión planteada por el recurrente, en la cuestión relativa al régimen de visitas, y puesto que el sistema de comunicaciones que ya se ha establecido en la sentencia apelada asegura la presencia y la referencia paterna en beneficio y en interés de los hijos, sin que haya motivo alguno para dar lugar al cambio en lo que se refiere a la visita durante la tarde de la semana, ni tampoco existe justificación para ampliar dichas comunicaciones en relación a la pernocta que se interesa, todo lo cual determina en este apartado la total desestimación del recurso interpuesto.

TERCERO: Ya se dijo antes que el proceso de divorcio, ciertamente, permite el análisis "ex novo" de cuantas circunstancias concurren al momento presente para dar lugar, en lo que se refiere a las medidas económicas, a nuevos pronunciamientos, que alteren aquellos ya asumidos pacíficamente por las partes, si bien es cierto que cuando se trata de modificar aquellas medidas adoptadas por acuerdo judicialmente aprobado, como es el caso, y si, por otra parte, se ha aceptado una situación de hecho continuada en el tiempo, en lo que se refiere a la asunción de prestaciones económicas, y todo ello con posterioridad a la sentencia de separación, puede aplicarse, entonces, la teoría de los actos propios, en lo que se refiere a la voluntad expresa, manifestada por actos duraderos y permanentes, realizados y asumidos por el obligado a la prestación.

Si, además, se analiza la capacidad económica del obligado a la prestación y se comprueba que se está en posibilidad de afrontar el pago de las prestaciones que vienen impuestas en la sentencia apelada, en estas circunstancias es lo cierto que no existe motivo alguno para acceder a la pretensión planteada sobre la disminución de la cuantía de la pensión de alimentos, compatible ello con la otra obligación relativa al pago de los gastos de colegio, en los términos señalados en la sentencia apelada.

Ello lo es en una correcta aplicación de lo dispuesto en el artículo 145 y 146 del Código Civil , y asumiendo la doctrina y la jurisprudencia de la teoría de los actos propios (sentencia de 21 de septiembre de 1987, Tribunal Supremo ), pues actua contra la buena fe el que ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta en la que hizo confiar a otro, vulnerando con dicha conducta las normas éticas que deben informar el ejercicio de derecho, las que, lejos de carecer de trascendencia, determinan que su ejercicio se torne inadmisible.

Así las cosas, cierto es que por virtud de la sentencia de separación de fecha 1 de septiembre de 2004 , y por acuerdo de las partes, se estableció la pensión de alimentos en favor de los hijos por importe de 1.200Ñ mensuales, al tiempo que se adoptaron medidas sobre uso de viviendas, y gastos a afrontar en relación a la hipoteca.

Es lo cierto que en relación a la situación de la esposa no se ha producido ninguna alteración, habiendo quedado acreditado que no tiene vinculación alguna con ninguna empresa, como tampoco es relevante la disposición de participaciones sociales, lo que se hizo en fecha anterior a la sentencia de separación, ni tampoco es de tener en consideración el hecho relativo a la herencia recibida, por cuanto que es la madre la usufructuaria del patrimonio, sin olvidar que la apelada tiene dos hermanos.

Tampoco se ha producido ningún cambio en la situación profesional y económica del esposo, en relación a su trabajo de los ingresos que percibe, siendo así que ha quedado acreditado que actualmente viene a percibir 1.000Ñ mensuales del alquiler de la vivienda de Marbella, cuyo uso y administración se le otorgó en la sentencia de separación, por lo que no tiene relevancia, a los fines que interesa el recurrente, el hecho de que deba de afrontar actualmente un gasto de alquiler de vivienda.

Por último, el recurrente en su momento decidió el cambio del colegio del hijo Lorenzo, asumiendo desde hace ya tiempo el abono de la pensión de alimentos que viene establecida en favor de los hijos por virtud de la sentencia de separación, así como el gasto de colegio del citado hijo, de modo que no existe motivo alguno para alterar ahora una circunstancia fáctica asumida pacíficamente, en razón de las propias posibilidades económicas del recurrente, lo que determina la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia en los apartados relativos a la cuantía de la pensión de alimentos y al gasto del colegio, a cargo del apelante.

CUARTO: No obstante desestimar el recurso interpuesto, dada la naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Jesús González Díez, en nombre y representación de Don Jose Carlos, contra la sentencia dictada en fecha 14 de junio de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Arganda del Rey , en autos de divorcio nº 238/06, seguidos a instancia de dicho litigante contra Doña Estela, debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y será notificada en legal forma a las partes con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.