Sentencia Civil Nº 300/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 607/2008 de 30 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 607/08

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2008-0003974

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000607/2008-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000439/2007

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 6 DE DENIA

Apelante/s: María Inés

Procurador/es: DANIEL J DABROWSKI PERNAS

Letrado/s: MARIA DE LAS CRUCES MEGIA CARMONA

Apelado/s: Arsenio

Procurador/es : Miguel Llobell Perles (1ª Instancia)

Letrado/s: FERNANDO J CARDONA SENDRA

Mº. FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

D. Manuel Alenda Salinas

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En ALICANTE, a treinta de septiembre de dos mil nueve

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000300/2009

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D/ª. María Inés , representada por el Procurador Sr. DABROWSKI PERNAS, DANIEL J y asistida por el Ldo. Sr. MEGIA CARMONA, MARIA DE LAS CRUCES, frente a la parte apelada Arsenio , no personada, asistida por el Ldo. Sr. CARDONA SENDRA, FERNANDO J, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 6 DE DENIA, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. Manuel B. Flórez Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 6 DE DENIA, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000439/2007 se dictó en fecha 14-03-2008 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que estimando en parte la demanda interpuesta por DÑA. María Inés, representado por la Procuradora Sra. Daviu, contra D. Arsenio , representado por el Procurador Sr. Llobell, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre ambos el día 9-11-1989 en Benissa (Alicante), acordando que DÑA. María Inés ostente la guarda y custodia de la menor Lourdes, manteniendose la patria potestad de forma conjunta, estableciendo que hasta que la misma tenga 18 años de edad, no pueda el demandado relacionarse con Lourdes , siendo a partir de que la misma tenga 18 años cuando ella misma decida si desea relacionarse con él y acordando una pensión de alimentos a cargo de Arsenio y a favor de Aitor y Lourdes por un importe respecto de cada uno de ellos de 124,67 euros, esta cantidad, que se incrementará anualmente en virtud del IPC o índice que lo sustituya dentro de los primeros 5 días de cada mes, se abonará por el demandado en la cuenta que la demandante designe. No ha lugar a la privación de la patria potestad respecto del demandado , debiendo solicitarse en el procedimiento correspondiente. Todo ello sin expresa imposición de costas.".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D/ª. María Inés, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el juzgado de instancia , en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000607/2008 señalándose para votación y fallo el día 29-09-2009.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la esposa interpone recurso de apelación frente a la Sentencia de divorcio dictada en la instancia para que sea estimada su petición de privar al demandado de la patria potestad sobre la hija menor común, Lourdes , nacida el 8 de septiembre de 1992.

SEGUNDO.- El juzgado rechazó esta petición sin examinar los hechos alegados por la demandante, manifestando que a tal efecto debía instar "el procedimiento correspondiente". El Juzgado no fundamenta tal afirmación y obvio es que carece de base legal, puesto que, por el contrario, los arts. 92-3 y 170 CC expresamente prevén que la Sentencia dictada en causa matrimonial ha de privar a uno de los progenitores de la patria potestad si en el proceso se revela causa para ello.

TERCERO.- En cuanto al fondo del asunto , hay que comenzar por indicar que la condena del demandado en Sentencia firme por abusos sexuales cometidos sobre un niño, primo de la menor, bien poco dice de su aptitud para ejercer esta función. Pero si pudiera haber aún alguna duda, por no tratarse de conductas directamente relacionadas con la hija, ahí están los reiterados y reconocidos incumplimientos por parte del demandado de su obligación de prestarle alimentos. Y, por último , la propia sentencia de instancia establece que el padre no podrá relacionarse con la hija hasta que ella alcance la mayoría de edad y este pronunciamiento no ha sido recurrido.

CUARTO.- Procede por tanto estimar el recurso para resolver conforme tiene interesado , sin que ello altere el pronunciamiento sobre costas de la instancia pues en este punto ha de refrendarse la motivación contenida en el fundamento jurídico cuarto de la Sentencia apelada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. María Inés , representada por el procurador Sr. Dabrowski Pernás, contra Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 6 de Denia, con fecha 14 de marzo de 2008, en las actuaciones de que dimana el presente rollo , debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de acordar la privación al demandado D. Arsenio de la patria potestad respecto de su hija menor Lourdes, confirmando la sentencia en cuanto a sus demás pronunciamientos y sin hacer declaración sobre las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta Resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.