Sentencia Civil Nº 300/2010, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 324/2010 de 03 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN

SECCIÓN TERCERA

S E N T E N C I A Núm. 300/10

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE CALIZ COVALEDA

Magistrados

D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES

D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ

En la Ciudad de Jaén, a tres de Diciembre de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario, seguidos en primera instancia con el núm. 1251/2007, por el Juzgado de Primera Instancia Número DOS de JAEN, Rollo de Apelación de esta Audiencia núm. 324/2010 a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , representado por el Procurador de los Tribunales Sr/a. López Delgado y defendido por el Letrado Sr/a. Martínez Aguilera, contra COLVAMON, S.C.A., representado por el Procurador de los Tribunales Sr/a. Cátedra Fernández y defendido por el Letrado Sr/a. Martínez Delgado; contra Juan Antonio Y Alexis representados por el Procurador de los Tribunales Sr/a. Del Balzo Parra y defendido por el Letrado Sr/a. Duro Ortega; contra Benedicto representado por el Procurador de los Tribunales Sr/a. Santa Olalla Montañés y defendido por el Letrado Sr/a. Luque Moreno.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, de fecha 19 de abril de 2010 .

Antecedentes

PRIMERO .- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: "Que estimando la demanda promovida por la Procuradora Sra. López, en nombre y representación de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 contra Colvamon, Juan Antonio , Alexis y Benedicto , debo condenar y condeno a estos últimos a que en el plazo de seis meses desde la firmeza de la presente se actúe lo necesario para proceder a la reparación de los desperfectos y daños detallados en el informe del perito Sr. Gumersindo , documento cinco de la demanda, asumiendo su importe, como el de las preceptivas licencias, permisos, contratación y proyectos de técnicos cualificados resulten necesarios, asumiendo en forma solidaria su importe, así como el de los daños y perjuicios que como consecuencia del desalojo del garaje puedan sufrir los copropietarios de citada comunidad, que se concretaran en fase de ejecución, y a abonar, también en forma solidaria, la cantidad de 14.494Ž46 euros, y las costas del procedimiento, también en forma solidaria.".

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia se preparó e interpuso, en tiempo y forma por Covalmon, S.C.A., Juan Antonio , Alexis y Benedicto , Recursos de Apelación, que fueron admitidos en ambos efectos por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basaban sus respectivos Recursos.

TERCERO .- Dado traslado a las demás partes del escrito de Apelación, se presentó escrito de oposición; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista se declararon conclusas las actuaciones para dictar la Resolución procedente.

CUARTO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente Recurso el día referido en los Autos, en que efectivamente tuvo lugar.

QUINTO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las formalidades legales, redactándose la presente por el Magistrado Ponente Iltmo. Sr. D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ, que expresa el parecer de la Sala.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la Resolución impugnada en cuanto no contradigan los que se exponen en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- La resolución de instancia estima íntegramente la demanda presentada y condena solidariamente a todos los intervinientes en el proceso constructivo a realizar en el edificio de la actora las reparaciones reseñadas en el informe pericial acompañado con la demanda, condenándolos así mismo al abono de daños y perjuicios.

Frente a dicha resolución se alzan sendos recursos de apelación por parte de los arquitectos directores de la obra y autores del proyecto; por parte del promotor-constructor y por parte del arquitecto técnico.

Como premisa previa antes de entrar en el examen de todos los recursos planteados cabe reseñar que, pese a lo sostenido en la instancia, no se discute en esta alzada la existencia de vicios ruinógenos en el edificio de la actora los cuales aparecen descritos en el informe pericial acompañado con la demanda, sin que tampoco se mantenga en esta alzada la excepción de prescripción la cual fue resuelta en la instancia al considerar acreditados que tales vicios surgieron en el período de garantía del art 1.591 del CC .

Tales premisas tienen especial incidencia en cuanto a la carga de la prueba puesto que, como señala el Tribunal Supremo entre otras en la sentencia de 22 de Mayo de 2009 , "la interpretación que del art 1.591 del CC venía haciendo la jurisprudencia de esta Sala, en garantía de la parte más desfavorecida, como es la víctima del daño, a cuyo cargo se pone la obligación de acreditar que existe un daño vinculado a la actuación de los agentes y que éste ha aparecido antes del transcurso del periodo de garantía, para trasladar a los agentes la prueba de que aquellos fueron ocasionados por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o por el propio perjudicado por el daño."

SEGUNDO .- Sentado lo anterior y entrando en el análisis del recurso planteado por los arquitectos superiores, se plantea como motivos primero y segundo la errónea valoración de la prueba en cuanto a la imputación de responsabilidad que se hace en la resolución recurrida.

Respecto de tal extremo debe de resaltarse que en la referida resolución de impone una responsabilidad solidaria a la constructora, arquitectos superiores y arquitecto técnico, contra los cuales se plantea la demanda.

La jurisprudencia ha sido reiteradísima a la hora de pronunciarse sobre el carácter de esta responsabilidad en cuanto a los distintos intervinientes del proceso constructivo. En este sentido la STS de 13 de Julio de 2010 señalaba que "La responsabilidad de las personas que intervienen en el proceso constructivo es, en principio, y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el edificio, desde el momento en que existen reglamentariamente impuestas las atribuciones y cometidos de los técnicos que intervienen. Lo dice ahora el art. 17.2 de la LOE y lo reiteraba la jurisprudencia en aplicación del artículo 1591 CC ( SSTS 29 de noviembre 1993 ; 1 de junio 1994 ; 30 de julio 2008 , entre otras). Supone, por tanto, que para poderlas incluir en el círculo de responsables solidarios se hace necesario, primero, que conste su culpa o negligencia, y, después, que no se pueda deslindar tal culpa de la correspondiente a los demás agentes en el proceso constructivo."

En esa línea jurisprudencial se ha pronunciado de forma reiterada esta Audiencia Provincial (S. 5/06/2006 entre otras) señalando que "Al respecto la STS de 30 de octubre de 1996 afirma que la responsabilidad de los diferentes participes en la construcción es, en principio y como regla general individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función especifica que desarrollan en el edificio, pues el art. 1591 , acorde con la diferenciación de tareas profesionales, distingue la doble hipótesis de ruina por vicio de la construcción y ruina por vicio del suelo o de la dirección, atribuyendo en el primer supuesto la responsabilidad de los daños y perjuicios al constructor y en el segundo al arquitecto ( SS. entre muchos otras de 12.11.70 ; 21.12.81 ,; 08.06.84 , 16.06.84 ,; 31.01.85 ; 01 y 10 Mayo , 27 Junio , 10 y 20 diciembre 1986 ; 13 abril , 12 y 17 junio 1987 ), y solo cuando el suceso dañoso haya sido provocado por una acción plural, sin que pueda apreciarse la proporción en que cada uno de los factores ha influido en la ruina ocasionada por la conjunción de causas, de modo que resulta imposible discernir las especificas responsabilidades de técnico y contratista en el resultado y consecuencias de la obra defectuosa, habrá lugar a la condena solidaria de los intervinientes en la edificación ( SS. 17 de Febrero , 26 de abril , 22 de mayo , 07 de junio y 30 de octubre de 1986 ; 04 abril y 27 octubre 1987 , entre otras).

La anterior doctrina jurisprudencial nos lleva a analizar cual es el origen de los vicios ruinógenos descritos en el informe pericial aportado con la demanda.

En la resolución recurrida se recoge en el fundamento jurídico segundo una relación de los hechos probados en los cuales, con apoyo en los informes periciales practicados en las actuaciones, se concluye que la construcción del residencial se realizó con una cimentación proyectada inadecuada para las características del terreno (arcillas expansivas) por un inadecuado e insuficiente examen del mismo.

En el recurso planteado por los arquitectos superiores se trata de combatir dicha conclusión fáctica intentando hacer prevalecer otros informes periciales practicados en las actuaciones que llegan a conclusiones diferentes, alegando por dicho motivo una errónea valoración probatoria.

En primer lugar y como ya viene manifestando esta Sala de forma reiterada es necesario partir de una uniforme doctrina jurisprudencial según la cual, si bien la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal "ad quem" examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador "a quo" y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos declarados probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes.

En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informa el proceso civil, debe implicar, "ad initio" el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, no siendo admisible en definitiva a la parte, pretender sustituir la valoración parcial e interesada que pretende imponer, frente a la imparcial y objetiva de aquella ( SSTS de 21-9-91 , 18-4-92 , 15-11-97 y 26-5-04 , entre otras muchas).

Concretamente en lo referente a la prueba pericial debe de recordarse, como lo hace el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de mayo de 2008 , que "el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que la prueba pericial se apreciará según "las reglas de la sana crítica", sin que los juzgadores estén obligados a sujetarse a los informes de los peritos, siendo doctrina reiterada de ésta Sala que la impugnación casacional de la estimación realizada solo es posible cuando sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica ( SSTS 27 de febrero y 29 de noviembre de 2006 )."

No existe en la resolución de instancia error valorativo alguno a la hora de concluir que el origen de los vicios ruinógenos debe de centrarse en la errónea cimentación proyectada sin tener en cuenta las condiciones del terreno. Lo que pretende el recurrente es simplemente sustituir su propia valoración, parcial e interesada de los informe periciales practicados, por la valoración realizada por el juez a quo.

Sentado lo anterior debe de recordarse que, tal y como señala el TS en sentencia de 20/11/2008 "el arquitecto ha de responder por los vicios del suelo que no advierte y son causa de daños en la construcción que dirige."

En este mismo sentido la sentencia del Alto tribunal de 19 DE MAYO DE 2008 señala que "Este Tribunal considera que la sentencia impugnada no ha desatendido las reglas de la sana crítica al imputar a los arquitectos recurrentes un defecto de cimentación del proyecto o vicio del suelo; en cuanto debieron conocer, con arreglo a la "lex artis", las especiales circunstancias del terreno, compuesto de arcillas expansivas, no procede, en cambio, extender dicha responsabilidad al resto de los intervinientes en la construcción, como pretende la actora apelante, porque, como dicen las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2003 y de 18 de junio de 2004 , es reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial, referida a defectos constructivos, que cuando éstos se producen por fallos del terreno, están integrados en el "espacio de la responsabilidad exclusiva del arquitecto". El origen de la ruina se relaciona con el suelo, y resulta responsable en exclusiva el arquitecto superior, en quien, además, concurre la condición de proyectista y director de la obra y a quien compete, por tanto, la realización de planos y los estudios relativos al suelo y la ejecución de un proyecto con sujeción a la normativa técnica y urbanística correspondiente, y la verificación del replanteo y la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectadas a las características geotécnicas del terreno, resolviendo las contingencias que se produzcan en la obra y elaborando, con conformidad del promotor, la eventuales modificaciones del proyecto que vengan exigidas por la marcha de la obra siempre que las mismas se adapten a las disposiciones normativas contempladas y observadas en la redacción del proyecto. Al arquitecto como director de la obra se le atribuye la labor de proyección y dirección de la misma y la vigilancia e inspección de algo tan esencial en un edificio como es su cimentación y estructura ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1997 )."

En definitiva, acreditada la existencia de vicios ruinógenos cuyo origen reside en el incumplimiento de las obligaciones imputadas a los arquitectos demandados, debe de desestimarse el primero de los motivos de apelación articulados por éstos en cuanto a la exclusión de su responsabilidad.

Igualmente debe de desestimarse la supuesta concurrencia culposa denunciada en el recurso planteado (motivo segundo) por la falta de actuación de la comunidad de propietarios de cara a la reparación de los daños, lo cual hubiera impedido su agravación.

Tal planteamiento resulta erróneo puesto que no se puede imputar a la actora el resultado lesivo de un incumplimiento imputable de forma exclusiva a alguno de los agentes constructivos, eran a éstos y no a aquella a quien les incumbía acometer los trabajos necesarios para reparar el daño. Por otra parte las ofertas realizadas por la promotora-constructora de cara a realizar trabajos de reparación eran exclusivamente referidas a meras actuaciones parciales de "parcheo" pero que en ningún caso suponían acometer las tareas necesarias para corregir los defectos de cimentación existentes, por lo que tales ofertas no pueden en modo alguno eximir o moderar la responsabilidad reclamada en la litis.

TERCERO .- En el tercero de los motivos de apelación del recurso planteado por los arquitectos superiores se alude a que en realidad no existe una estimación íntegra de la demanda ya que a juicio de los recurrentes no se condena a realizar todas las tareas de reparación recogidas en el informe pericial acompañado con la demanda (documento nº 6) remitiéndose a un futuro proyecto técnico que concrete las actuaciones a realizar, por lo que a su juicio no podrían imponerse las costas procesales.

Tal planteamiento resulta erróneo puesto que la resolución de instancia es contundente al señalar que las tareas de reparación a realizar son las recogidas en el informe pericial de la demanda. En este sentido en el Fundamento de Derecho Quinto se señala textualmente "los demandados...correrán con los gastos de reparación que refleja el informe Don Gumersindo ", y posteriormente en el propio fundamento quinto se dice "la demanda se estima en su integridad, recalcando que será conforme al proyecto del técnico cualificado competente como se acometa la reparación, tomando como punto de partida el informe de la parte actora y de CEMOSA."

En definitiva las tareas de reparación a realizar son las recogidas en el informe pericial, si bien lógicamente dada la entidad de las mismas y puesto que dicho informe no es un proyecto técnico de obra sino un informe pericial, será necesario hacer los correspondientes informes técnicos para la realización de las obras, pero ello no significa que en ese proyecto sean cuando se decida qué obras deben de realizarse, ya que éstas están concretadas en el informe aludido.

Debe por tanto desestimarse igualmente este tercer motivo de apelación.

CUARTO .- Entrando en el análisis del recurso de apelación planteado por el arquitecto técnico, el mismo se articula en tres motivos en donde se denuncia la errónea valoración de la prueba y la indebida aplicación del art 1.591 del CC , todo ello referido a constatar la ausencia de responsabilidad del apelante.

Como exponíamos anteriormente en el fundamento jurídico segundo de esta resolución, la sentencia de instancia, lo cual es compartido por esta Sala, consideraba constatado que los vicios ruinógenos tenían su origen en la defectuosa cimentación proyectada, lo cual era imputable a los arquitectos superiores.

Igualmente se constataba en dicho Fundamento Jurídico que constatada la causa de os vicios y siendo imputada ésta a uno solo de los agentes constructivos, no podía extenderse dicha responsabilidad al resto de los intervinientes.

La resolución de instancia, alejándose sin embargo de esta doctrina jurisprudencial, y pese a reseñar en los hechos probados que nos encontramos ante vicios derivados de una errónea cimentación proyectada, no limita la responsabilidad a los arquitectos superiores sino que extiende la misma de forma solidaria a constructora y arquitecto técnico. Dicha extensión de responsabilidad trata de justificarse en el fundamento cuarto de la resolución recurrida en la existencia de otros vicios (grosor de la piedra machacada, forma de ejecución de tabiquería...) pero reseñando que los mismos no han podido acreditarse. Se dice textualmente: "...la razón de solidaridad...la justificamos en la imposibilidad del perito de determinar algunos de los aspectos relacionados con la construcción..."

Tal conclusión sin embargo no puede ser compartida por esta Sala ya que parte de unas concausas presuntas no constatadas en los informes periciales practicados, presunción que debe decaer ante la evidencia de la existencia de una causa plenamente acreditada e imputable a uno solo de los agentes constructivos, de la cual se derivan los vicios ruinógenos cuya reparación se reclama.

Debe por tanto estimarse el recurso de apelación planteado por el arquitecto técnico en el extremo referido a que no le cabe imponer responsabilidad de clase alguna por los vicios reclamados, pero no puede prosperar su pretensión relativa a la imposición de costas en primera instancia a la parte actora (articulado como motivo cuarto de su recurso).

A este respecto debe de reseñarse que en la responsabilidad ejercida con base en el artículo 1.591 del Código Civil , o responsabilidad decenal, pueden existir criterios dispares en orden a si se debe o no atribuir dicha responsabilidad a alguno o a todos los intervinientes en el proceso constructivo, de tal forma que en ocasiones se ignora su grado de participación, siendo necesario, como en el presente supuesto, la práctica de pruebas periciales para establecer si han de ser o no declarados responsable de los vicios o defectos que se imputan, que de antemano difícilmente se puede determinar, por lo que en tales supuestos no resulta procedente imponer al actor las costas derivadas de la llamada a la litis de alguno de los agentes intervinientes en el proceso constructivo que resulten finamente absueltos. ( SAP Jaén de 29 de Abril de 2005 )

QUINTO .- Entrando en el análisis del recurso de apelación planteado por Covalmon, se articula en los dos primeros motivos la cuestión relativa a la errónea valoración probatoria e indebida aplicación del art 1.591 del CC que llevarían a juicio del apelante a la exclusión de su responsabilidad.

Como venimos apuntando en los anteriores razonamiento jurídicos nos encontramos en la litis ante una responsabilidad imputada de forma exclusiva a uno de los agentes constructivos (los arquitectos superiores), sin embargo dicha atribución de responsabilidad, contrariamente a lo sostenido en el recurso, no supone la absolución de Covalmon ya que dicha entidad no solo actuó como contratista sino como promotor de la obra.

En este sentido el Tribunal Supremo de forma reiterada ( STS 13 DE JULIO DE 2010 entre otras) ha señalado que "La jurisprudencia sentada en aplicación del artículo 1591 del Código civil parte de la caracterización del promotor como beneficiario económico del negocio constructivo ( STS 13 de diciembre de 2007 ) y esta misma jurisprudencia ha venido declarando con reiteración que el hecho de que la promotora no sea constructora no le priva de la legitimación pasiva en el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal ( SSTS de 21 de febrero de 2000 ; 8 de octubre de 2001 ; 13 de mayo de 2002 ). Como sostiene la sentencia de 10 de noviembre de 1999 , la doctrina jurisprudencial al incorporar la figura del promotor al ámbito de los responsables que, por desfase histórico, contempla de forma incompleta el artículo 1591 del Código , a través de la figura, sí contemplada, del "contratista", no ha dicho que el Promotor "solo" responde cuando deba responder el constructor, porque ello supondría exonerar al Promotor no constructor (que nunca construye, ni puede por tanto causar el daño propio de los demás agentes), o cuando, entre otros casos, cuando los vicios fueren imputables a los técnicos, y haya existido culpa "in eligendo" en la elección de estos por parte del Promotor que los contrató. Además, el promotor del supuesto de autos es también vendedor, y como tal está obligado, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina. Si la edificación padece vicios ruinógenos que la hacen inidónea, es responsable de estos vicios frente al comprador. El promotor, señala la sentencia de 12 de marzo de 1999 , viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1591 , la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos."

Está, por tanto, perfectamente admitido y declarado jurisprudencialmente, la procedencia de la legitimación pasiva para soportar la acción de responsabilidad decenal, sin que obste que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra, pues la responsabilidad de que se trata nace también del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para su finalidad y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia ( SSTS 12 de febrero de 2002 ; 16 de marzo de 1006 ).

Estos criterios de jurisprudencia han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere, y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17 , relativo a que "las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios...", se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El Promotor, dice el artículo 17.3 , responde solidariamente, "en todo caso" con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aún cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras "en todo caso" que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma ( SSTS de 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 ; 26 de junio 2008 ).

La no aplicación de la LOE al caso de autos conforme a lo dispuesto en la Disposición Transitoria 1ª de la misma, no significa que esa responsabilidad solidaria no viniere siendo exigida jurisprudencialmente con anterioridad a la entrada en vigor de dicha Ley.

En este sentido la sentencia de esta Audiencia Provincial de 12 DE MARZO DE 2010 señalaba que "En principio, ese promotor es el profesional o empresario que asume la tarea de coordinar las operaciones de la construcción con las personas interesadas en ello, así lo resalta la STS de 27-12-04 declarando que "tiene una eficaz y decisiva intervención en el proceso edificativo, intervención que es continuada y parte desde la adquisición del solar y cumplimiento de trámites administrativos y urbanísticos para la edificación hasta llegar a presentar en el mercado un producto que debe ser correcto...", hallándose ligado a los adquirentes por los correspondientes contratos, por lo que asume el deber de entregar las cosas en condiciones de utilidad, es decir, exentas de vicios constructivos que frustren su utilidad y uso ( STS 16-3-06 ). El promotor que vende, presta una garantía contractual incondicional de que el bien vendido se ajusta al programa precontractual y a los usos y fines a que el inmueble debe destinarse. Su responsabilidad -positivada ya en el art. 17.8 LOE - surge por creación jurisprudencial integradora del hermetismo enunciador de los responsables contemplados "nominatum" en el art. 1591 , a fin de tutelar los intereses de las personas perjudicadas por los vicios ruinógenos en la construcción, aunque no sea el constructor, por la decisiva intervención de aquel en todo el proceso constructivo que idea, controla, administra y dirige, para incorporar al mercado la obra hecha, como intermediario o por la elección -in eligendo e in vigilando- de técnicos y constructora, realizándose la obra en su beneficio y los terceros la adquieren confiando en su prestigio, y por el papel que asume de realizar las obras sin deficiencias presentando en el mercado un producto correcto ( SSTS 30-7-91 , 8-6-92 , 299-93, 28-1-94 , 20-11-98 , 271-99, 3-7-99 , 31-3-00 , 24-1-01 , 13-5-02 , entre otras muchas), lo que ha sido acogido por la Ley de Ordenación de la Edificación, pero sin necesidad de acudir a la ficción de la culpa "in eligendo" ni al criterio del lucro, apareciendo como garante incondicional frente a los adquirentes."

Deben por tanto desestimarse los dos primeros motivos de apelación referidos a la exclusión de responsabilidad de Covalmon.

SEXTO .- Como tercer motivo de apelación se plantea por la promotora demandada la indebida inclusión en el concepto de daños y perjuicios recogidos en la resolución recurrida del importe de elaboración del informe de Cemosa sobre las características del suelo, al entender que dicho informe solo podía ser reclamado en la tasación de costas que en su caso pudiera practicarse.

Aún reconociendo que se trata de una cuestión muy controvertida (a título de ejemplo podemos citar la SAP de Asturias de 15 de Enero de 2010 que los incluye dentro de los gastos de proceso reclamables exclusivamente en la tasación de costas), esta Sala es del parecer (seguido entre otras por la AP de Madrid S. De 23 de Julio de 2004 ) de que los gastos por informes periciales emitidos en las reclamaciones por responsabilidad decenal, siempre que resulten necesarios y útiles, han de ser indemnizados por los responsables de los vicios o defectos acreditados, en cuanto se trata igualmente de un perjuicio derivado de la actuación negligente o impropia de los intervinientes en el proceso constructivo.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 6 de abril de 1994 , "los calificaba de «único medio» de poder formular la demanda con la debida y exigible aportación de los presupuestos fácticos y, si bien no incluía los honorarios de los peritos que los habían elaborado en la tasación de costas, declaraba que podían reclamarse por el actor en concepto de daños y perjuicios, debiendo la sentencia de condena emitir un pronunciamiento expreso sobre ellos."

En el supuesto de autos el informe de CEMOSA sobre las características del suelo es esencial para detectar la incorrecta cimentación originadora de los vicios apuntados, por lo que debe de considerarse como un perjuicio indemnizable por los responsables de tales vicios.

SÉPTIMO .- Se articula como cuarto y último motivo del recurso de apelación articulado por Covalmon la infracción de los arts 1.101, 1.106 y 1.107 del CC al no concretarse en la sentencia las bases de la indemnización de daños y perjuicios objeto de la condena.

En la resolución recurrida se establece que en concepto de daños y perjuicios (al margen del importe del informe de CEMOSA ya analizado) se abonarán los que se produzcan por el desalojo del garaje que se concretarán en la fase de ejecución. Dicho objeto de condena se concreta en el Fundamento jurídico quinto de la sentencia en donde se especifica la obligación de abonar los gastos derivados de la privación de uso de las plazas de garaje mientras duren las obras en esa planta, remitiéndose además a lo reclamado en el punto quinto del suplico de la demanda (que señal textualmente que se estima en su integridad) en donde se cuantifica la cantidad de 90 € mensuales por plaza.

En definitiva no existe la infracción aludida por el recurrente puesto que se concretan las bases de la indemnización de los daños y perjuicios recogidos en la sentencia, cuya concreción lógicamente debe de realizarse en ejecución de sentencia una vez que se conozcan los tiempos exactos de privación de esos usos.

OCTAVO .- En cuanto al tema de las costas procesales ya apuntábamos en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución que la absolución de uno de los codemandados en esta clase de procesos no debía tener incidencia alguna en cuanto a las costas procesales generadas en la instancia, por lo que los intervinientes condenados habrán de abonar las costas procesales generadas a la actora, sin que proceda la imposición de costas devengadas por el demandado absuelto.

Con respecto a las costas de esta alzada será de aplicación lo dispuesto en el art 398 de la LEC por lo que habrán de imponerse las mismas a aquellos apelantes que han visto rechazadas en su integridad sus recursos, mientras que en el caso del apelante absuelto no ha lugar a realizar especial imposición de las costas generadas en esta alzada.

NOVENO .- Desestimado el recurso de apelación, interpuesto por Colvamon, S.C.A. y Juan Antonio y Alexis , ello determina la pérdida del depósito constituido, en su caso, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Estimado parcialmente el recurso de apelación, interpuesto por Benedicto ello determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOSE LOS RECURSOS DE APELACIÓN interpuestos por COVALMON y por Juan Antonio y Alexis , y ESTIMÁNDOSE PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Benedicto , todos ellos articulados contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Jaén con fecha 19 de Abril de 2010 en Autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 324 del año 2010, debemos de revocar y revocamos parcialmente la misma en el sentido de absolver libremente a Benedicto de los hechos enjuiciados, sin haber lugar a la imposición de costas por su llamada a la litis, dejando inalterados el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida.

En cuanto a las costas de esta alzada se estará a lo expuesto en el Fundamento Jurídico Octavo de esta resolución; procediéndose en relación a los depósitos en su caso constituidos conforme al contenido del Fundamento Jurídico Noveno.

Notifíquese esta Resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación y en su caso por Infracción Procesal, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículo 477 y ss., 469 y ss., en relación con la Disposición Final 16 de la LEC y demás preceptos concordantes, que habrá de prepararse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 Euros, que deberá ser ingresado en la cuenta de ésta Sección abierta en Banesto al nº 0713-0000-06-0324-10, todo ello de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y organismos autónomos dependientes de todos ellos, así como quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita).

Comuníquese esta Sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de procedencia, con devolución de los Autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de Audiencia Ordinaria; doy fe.