Sentencia Civil Nº 300/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1070/2009 de 30 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00300/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7010956 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 1070 /2009

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 228 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 27 de MADRID

De: Geronimo

Procurador: FEDERICO PINILLA ROMEO

Contra: Adela

Procurador: MARIA DEL CARMEN PALOMARES QUESADA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a treinta de abril de dos mil diez.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas definitivas seguidos, bajo el nº 228/07 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandante Don Geronimo , representado por el Procurador Don Federico Pinilla Romeo.

De la otra, como apelada-demandada Doña Adela , representada por la Procuradora Doña Carmen Palomares Quesada.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 21 de diciembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Federico Pinilla Romero en nombre y representación de Dº Geronimo frente a Dª Adela , debo declarar no haber lugar a la modificación de las medidas complementarias establecidas en la sentencia de divorcio de los litigantes dictada por este órgano judicial el 22 de julio de 1999 en autos seguidos con el número 193/99, a que los presentes autos se refieren, absolviendo a demandada de los pedimentos deducidos de adverso, con expresa imposición a la parte actora de las costas causadas en este procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas a través de sus Procuradores."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Don Geronimo previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose los recursos por sus cauces legales y quedando los autos listos para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se establezca el uso de la vivienda en los términos señalados y que se extinga la pensión de alimentos de Doña María Teresa y en su caso que se rebaje a 300 euros así como la de Sofía por 4 años y que se obligue a las hijas a dar la certificación de sus evaluaciones y alega, entre otras consideraciones, que ambas han realizado trabajos diversos que se desconocían en el momento de presentar la demanda y señala que la madre está de acuerdo con esta forma de pago de la pensión que directamente el recurrente ha venido abonando a su hija, relatando cuestiones sobre el rendimiento académico de la hija calificando su rendimiento de catastrófico. Destaca que las hijas realizan desde hace años trabajos esporádicos recibiendo 200 euros al mes y que los ingresos del mes del interesado de son 3937,30 euros netos y en enero de 2008, 4135 euros al mes.

Por su parte Doña Adela pide que se confirme la sentencia y alega, entre otras consideraciones, que son unas chicas responsables y señala que hablamos de un padre que, como el mismo indica, vive en un duplex de 134 metros cuadrados, trastero, garaje y jardines en el municipio de mayor renta per capita de Europa y además sólo le resta hipotecada menos de la cuarta parte el valor del inmueble.

SEGUNDO.- Se cuestiona en primer lugar el uso de la vivienda familiar, instando su atribución en los términos reflejados en el recurso.

El art. 96 del C. C . establece que : " En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

Y es lo cierto que dicha medida ha de ser examinada junto con los datos económicos de las partes que a su vez determinarán los límites y extensión y condiciones de las pensiones alimenticias de las hijas comunes.

Las hijas de los ahora litigantes cuentan con 22 y 20 años de edad como nacidas respectivamente el 21 de abril de 1987 y el 17 de mayo de 1989.

Los antecedentes del caso se remontan a la resolución de 24 de febrero de 1997 en el que se fijan para las hijas 80.000 pts. para cada una de ellas, siendo la resolución de 16 de febrero de 1998 la que desestima la oposición formulada frente al anterior. En la sentencia de separación se indicaba que el ahora recurrente percibía 473.411 pts. como consecuencia de su actividad como funcionario público y además ingresaba unas 400.000 pts., procedentes de sus derechos de autor. La sentencia de este Tribunal del año 1998 revoca únicamente el extremo relativo a la pensión compensatoria.

Ya la sentencia de divorcio de 22 de julio de 1999 argumenta que los ingresos al mes están por encima del medio millón de pts..,y mantuvo las pensiones alimenticias de las hijas limitando en los términos que ya se indicaban la pensión compensatoria. La sentencia de este Tribunal del año 2000, mantuvo la anterior resolución.

Y es lo cierto que no se aprecian circunstancias modificativas de carácter esencial respecto de lo que existía con anterioridad debiendo significar - en todo caso -que la medida que ahora se propugna va indiscutiblemente unida a la concesión, mantenimiento o modificación de la pensión de alimentos en cuanto los arts. 93 y 96 vienen determinados - y por lo que ahora importa - por las condiciones de dependencia económica y residencia de los hijos comunes en la vivienda familiar , que por lo que se ha practicado en las actuaciones , - y a continuación se examinará - no ha quedado acreditado, en los términos del art. 217 de la LEC .., se haya producido la referida independencia continuando las hijas comunes en el domicilio familiar.

Se rechaza por lo tanto la petición relativa a la vivienda familiar.

TERCERO.- Y se cuestionan también la pensión de ambas hijas, la de Teresa pidiendo su extinción en aplicación de la teoría de los actos propios y en su caso la reducción a 300 euros y limitación a tres años; y la de Sofía se pide sea reducida a 300 euros y limitada a 4 años.

Con relación a esta primera cuestión hay que señalar que la ahora apelada, progenitor que convive en el domicilio de las hijas es quien tiene las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos, y por lo tanto la correspondiente a la administración de los alimentos .

De esta forma el ya derecho propio de la progenitora con la que residen las hijas comunes, ya mayores de edad, constituye a la madre en acreedora frente al ahora apelante y sin que a estos efectos tenga virtualidad alguna el documento en su día remitido a la hija Teresa, habida cuenta que es la madre quien tiene el interés legítimo para satisfacer los alimentos y necesidades de las hijas en reclamar y recibir del otro progenitor la contribución a esos alimentos; relación jurídica que no desaparece por la situación fáctica previa que en modo alguno adquiere la condición y naturaleza de acto propio, máxime cuando el mismo no obedece a comportamientos de la demandada, a quien no puede vincular manifestaciones o conductas de la hija común.

Se rechaza pues el recurso en este punto.

Y se pretende a continuación que se reduzcan los alimentos y se limite en el tiempo la prestación alimenticia.

Y la cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 "in fine" del C.C ., en lo que concierne a la pensión de alimentos, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que no concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial.

Y es lo cierto que no existen cambios esenciales, transcurridos los años desde aquella sentencia del previo procedimiento matrimonial.

La prueba practicada en los autos pone de manifiesto la improcedencia de reducir la pensión alimenticia o de limitar el tiempo de su prestación, con carácter previo tal y como se propugna y ello al margen de la evolución, en un futuro, de la formación académica de ambas hijas, examinando para ello toda la prueba documental incorporada a las actuaciones, incluida la practicada en esta alzada y el resultado de los interrogatorios y pruebas testificales realizadas en el acto de la vista oral.

Y así en cuanto a los ingresos de la demandada manifiesta la ahora apelada en el acto de la vista oral que no tiene otras colaboraciones con diferentes empresas distintas a aquélla con la que trabaja, y señala que la hija Teresa depende económicamente de ella, que su hija Sofía no perdió ningún curso y que su expediente académico fue bueno destacando que no realiza ningún trabajo; refiere que solo hace trabajos para aquella empresa por la que se le pregunta, y contesta que antes trabajaba para otras empresas porque ella es autónoma, significando que el negocio es muy inestable, que da clases y que luego se terminaban las clases, destaca que trabaja desde 2003 que es cuando empezó y que antes daba clases privadas. A nuevas preguntas pone de manifiesto que trabaja a tiempo parcial , y que no da clases particulares, que si dió antes alguna clases, relatando que no dan clases de inglés sus hijas, señalando que el padre mandó una carta diciendo que le iba a entregar el dinero a la niña y que ésta le dió la cuenta pensando que esto tenía que ser así; Respecto de las hijas refiere que la mayor empezó en el año 2006 en la universidad y que repitió el 3º de la ESO, y que hace ahora 2º curso, y que la hija depende de ella y de su padre; Manifiesta que Sofía estudia Comunicación Audiovisual y que no ha perdido ningún curso; y que no realiza trabajos.

La empresa Speakeasy Consulting pone de manifiesto que la ahora apelada percibió en el año 2005 unas cantidades brutas de 3285, en el años 2006, algo más de 13000 euros, en 2007, algo más de 10900 euros, en 2008, 11093 y en el año 2009 , 6087 señalando que la comunicación se libra el 22 de diciembre de 2009.

En lo que concierne a las actividades de las hijas se acredita que María Teresa trabajó en torno a unos dos meses en el año 2007 y que después lo hizo en los meses de Julio de 2007 y 2008 y dos días en el año 2009.

La misma prueba documental remitida por la TGSS pone de manifiesto respecto de Sofía que trabajó 26 días en el año 2006, dos días en el año 2007, 6, 1, 5, 3 y 30 días en julio y agosto en el año 2008, 2 y 3 también en la misma anualidad; 12 , 1 y 4 , 1,12, 1 y 1, también en el año 2009 y 7, 4, 1, 3, 2, 1, 1, 2 y 3 todos ellos también en el mismo año 2009.

Es decir aquellos documentos oficiales ponen de manifiesto los trabajos esporádicos de las hijas Teresa y Sofía siendo tales actividades laborales de escasos días de duración y generalmente coincidentes con períodos vacacionales, en lo que concierne a Sofía de duración mínima como se observa de 1, 5, 3 días entre otros, 30 días entre los meses de julio y agosto de 2008.

En este mismo sentido la propia testigo, hija de los litigantes, señala que de la pensión recibida le da una parte a su madre, que le da una parte y ella distribuye otra; en cuanto a sus estudios indica que suspendió 3º de la ES0, y que lo repitió , señala que estudia segundo de carrera, y que en primero tenía 6 asignaturas, que en junio se presentó a todas y en septiembre a 3; que agotó dos convocatorias, significando que tenía 5 de 6 asignaturas aprobadas; el resto lo tenía aprobado en junio, no sabe los créditos pero eran 6 asignaturas y aprobó 5, que tiene pendiente historia del siglo XX, destacando que se presentó en junio a todas las asignaturas y en septiembre a 3, y manifiesta que el resto lo aprobó en junio, relatando que estuvo cuidando niños en la hora de comedor significando que eran dos horas porque se sacó lo de monitora y porque empezaba las clases a las 4, contestando que sacaba unos 200 euros, que habla perfectamente inglés y que ella no da clases de inglés a niños, su hermana sí, que va por la tarde a la Universidad, y que por la mañana no hace ningún tipo de actividad. Contesta así que estuvo trabajando en la hora de comedor en un colegio durante unos meses, que eran dos y media diarias, y que el colegio estaba al lado de su casa.

La hija común Sofía señala que estudia por la mañana y que no da clases de inglés significando que las dio, clases particulares de inglés, con 16 años; y señala que estuvo en un verano y en vacaciones trabajando en un tele- pizza y en un servicio de catering, que estuvo en verano, y que le pagaban 6 euros la hora relatando que no perdió ningún curso académico.

La prueba documental confirma tales extremos de manera que la Sala no encuentra razones para modificar cuanto se dispuso en su día respecto de los alimentos de las hijas habida cuenta que las mismas continúan en período de formación académica sin que pueda calificarse la trayectoria o etapa educativa de desidia o inactividad escolar susceptible de cambiar aquellas prestaciones por más que el currículum educativo contenga notas desfavorables precisadas en su momento de mejora o de recuperación, razones todas que determinan en este punto el rechazo de este motivo de apelación y conducen a confirmar la sentencia recurrida.

CUARTO.- Y se pide también que se acuerde que las mismas hijas vienen obligadas durante el tiempo que el padre venga obligado al pago de las pensiones a expedir certificación académica de sus evaluaciones y notas finales en cada curso académico, lo que no puede ser atendido en este cauce procesal habida cuenta que tal cuestión concerniente , en su caso, a la ejecución de la prestación alimenticia incumbe a la receptora de la misma pensión alimenticia , no siendo idóneas las hijas para expedir certificación alguna, y señalando que a la madre como legitimada para reclamar y recibir el pago de los alimentos, afecta, en su caso, la obligación de acreditar la concurrencia de los requisitos que avalan y justifican el mantenimiento de la pensión, razones todas que determinan en este punto el rechazo de este motivo de apelación y conducen a confirmar la sentencia recurrida, que por lo demás no infringe normativa procesal alguna ni produce quebranto de garantías en los términos del art.., 24 de la CE .., significando en todo caso que la realización de pruebas en esta alzada y la celebración de vista en este cauce procesal impidió además y a mayor abundamiento la existencia de causa de indefensión alguna.

Se confirma así la sentencia recurrida en todos sus términos incluidos los relativos al pronunciamiento de las costas habida cuenta la aplicación del principio del vencimiento objetivo contenido en el art. 394 de la LEC ..,. Se rechaza este motivo de apelación.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al desestimarse el recurso de apelación, las costas se imponen a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Geronimo contra la Sentencia dictada en fecha 21 de diciembre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid , en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 228/07, entre dicho litigante y Doña Adela , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada, con expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con las indicaciones sobre necesidad del depósito para recurrir contempladas en la disposición adicional decimoquinta de dicho texto legal, según reforma operada por Ley Orgánica 1/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.