Sentencia Civil Nº 300/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 4560/2009 de 30 de Junio de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 300/10

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON MANUEL DAMIAN ÁLVAREZ GARCÍA.

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO.

DON CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ.

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ªInst. Sev. 23

ROLLO DE APELACIÓN Nº 4560/09-F

JUICIO Nº 1179/08

En la Ciudad de Sevilla a 30 de Junio de dos mil diez.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de SEVILLA, JUICIO FAMILIA sobre DIVIORCIO procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Aida , representada por el Procurador D. Francisco Rivero Navarro, que en el recurso es parte apelante, contra Genaro , representado por la Procuradora Dª Marta Muñoz Martínez, que en el recurso es parte apelada. Siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el dia 24 de Febrero de 2009, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando en parte la demanda de divorcio promovida por el Procurador D. Francisco Rivero Navarro en nombre y representación de Dª Aida contra D. Genaro representado por la Procuradora Dª Marta Muñoz Martínez, debo declarar y declaro la disolución, a efectos civiles, por divorcio, el matrimonio que ambos contrajeron, con los efectos inherentes a tal declaración, adoptando las siguientes medidas reguladoras de los efectos de la crisis matrimonial://PRIMERA.- Se atribuye a la Sra. Aida , la guarda y custodia del hijo común menor de edad; compartiendo ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad.//SEGUNDA.- A favor del Sr. Genaro se establece el siguiente régimen de visitas://Fines de semana alternos, desde el viernes cuando el menor salga del colegio, el cual será recogido por el padre, y al lunes en que se reintegrará en el centro escolar y la mitad de las vacaciones escolares.//En Navidades se establecerán dos períodos. El primer período, desde el día 23 de diciembre a las 13.00 horas, hasta el día 30 de diciembre a las 12.00 horas. El segundo período, desde el 30 de diciembre a las 12.00 horas hasta el día 6 de enero, ambos inclusive.//En Semana Santa.-Primer período desde el viernes de Dolores, hasta el miércoles Santo a las 18.00 horas, y un segundo período desde el miércoles a las 18.00 horas hasta el domingo de Resurrección.//Verano.-Se establecerán dos períodos, de 31 días cada uno, julio y agosto. Comenzando el primer período el día 1 de julio hasta el 31 de mismo mes a las 18.00 horas, y el segundo desde el 31 de julio a las 18.00 horas hasta al 31 de agosto hata la misma hora del día.//Feria.-Se suprime como período excepcional y se mantenga el régimen habitual.//En la elección de los períodos vacacionales alternarán los progenitores y en caso de desacuerdo, la primera mitad en los años pares corresponderá al padre y a la madre en los impares. La recogida del menor cuando no lo sea en el centro escolar, lo será en el portal de su domicilio, salvo mejor acuerdo de las partes.//SEGUNDA.-se cuantifica en 300 euros mensuales la contribución del Sr. Genaro , al sostenimiento de el hijo común, dicha cantidad deberá hacerla efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante su ingreso en la cuenta de la entidad bancaria que al efecto se designe, debiendo actualizarla anualmente el primero de enero de cada año de conformidad con el ïndice de Precios al Consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadísticas. Los gastos extraordinarios, médico farmaceúticos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado y los de educación, tambien extraordinarios, serán satisfechos por mitad entre los progenitores, previa acreditación de su necesidad y justificación de su abono. Sin hacer expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.- Queda limitado el objeto del presente procedimiento a los pronunciamientos de la sentencia apelada relativos a la pensión alimenticia, pensión compensatoria y régimen de visitas, alegándose respecto de la primera que la parte apelante solicita debe fijarse en la cuantía de 475 euros mensuales que era la cuantía que el demandado venía abonando desde la separación de hecho, así como que debe declararse la obligación de abonar la pensión alimenticia desde la fecha de la sentencia; con relación a la pensión compensatoria se solicita que se fije una pensiíon de 150 euros por cuanto que teniendo en cuenta la diferencia de ingresos entre los cónyuges.

SEGUNDO.- El mandato constitucional recogido en el art. 39.3 establece "que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante la minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda"; dicho precepto constitucional no deja resquicio a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna se observa su imperatividad. En aplicación de tales principios, nuestro Código Civil contiene normas generales que señalan la obligación de alimentar a los hijos (arts. 142, 154 y ss) así como normas específicas sobre esa obligación en los supuestos de procedimientos matrimoniales (arts. 90 a 93 y 103 del mismo Texto Legal), siendo pues, una obligación básica para los progenitores y un derecho esencial de los hijos, y su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla. Esta obligación de prestar alimentos compete a ambos progenitores aún cuando es al progenitor no custodio quien debe fijarse una contribución económica pues a aquel a quien se atribuye la guarda y custodia es a quien corresponde la atención y cuidado y disposición de las cantidades necesarias para ello. Centrándonos en el caso de autos tras el examen y valoración de lo actuado en la primera instancia, así como de lo alegado en los respectivos escritos de interposición y oposición al recurso no puede la Sala sino compartir el criterio de la sentencia apelada estimando plenamente ajustada la cuantía de la pensión alimenticia a cargo del progenitor no custodio fijada en la sentencia apelada teniendo en cuenta los ingresos económicos del alimentante y las necesidades de la alimentista, teniendo en cuenta que de la documental aportada sólo se acredita que el demandado percibe unos 1300 euros mensuales de los que habrá de deducir los gastos de alquiler de una vivienda así como los necesarios para su propia subsistencia.

Si ha de estimarse el recurso en lo relativo a la fecha en que debe comenzar el pago de la obligación alimenticia ya que es criterio de este Tribunal, desde su sentencia de 24 de Abril de 2006 , entender que el Art. 148 del Código Civil es aplicable a los procesos matrimoniales, pues el Art. 93, párrafo 2º del mismo cuerpo legal se remite en orden a la fijación de los alimentos a los Arts. 142 y siguientes, sin excluir el nominado Art. 148 , de manera que el abono de la prestación alimenticia debe retrotraerse "ope legis" a la fecha de presentación de la demanda, deduciéndose lógicamente las cantidades que el progenitor no cuastodio haya abonado por este concepto, sin que sea necesaria su solicitud expresa en la demanda o reconvención, ni su reconocimiento explícito en la sentencia al ser inherente al otorgamiento de la pensión alimenticia.

TERCERO.- La pensión compensatoria del art 97 del Código Civil No persigue igualar economías dispares ni tampoco equiparar los patrimonios de los cónyuges, sino remediar un agravio comparativo, cumpliendo una triple función: resarcir el daño objetivo consistente en la pérdida de expectativas de toda índole como consecuencia del vínculo matrimonial, colocar al cónyuge que experimenta un empeoramiento económico en situación de potencial igualdad de oportunidades a la que hubiese tenido de no haber contraído el matrimonio, y facilitar al cónyuge que sufre tal desequilibrio un "status" semejante al que mantiene el otro al tiempo de la ruptura, y que guarde relación proporcional con la duración de la vida en común. como dice la reciente STS 17 de julio de 2009 , que recoge la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre pensión compensatoria y aclara las discrepancias que pudiera haber de interpretación entre las Audiencias provinciales en cuanto al concepto de desequilibrio, "el artículo 97 CC concibe legalmente este derecho como reequilibrador para aquel cónyuge a quien la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio en relación a las circunstancias económicas de que gozaba constante matrimonio y sólo se acreditará cuando se pruebe la existencia de dicho desequilibrio patrimonial. No supone un mecanismo igualatorio de las economías conyugales, porque su presupuesto esencial es la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de que un cónyuge gozaba durante el matrimonio y las de después de la ruptura". En el presente caso, no puede estimarse que la ruptura matrimonial haya producido un desequilibrio económico en la actora que sigue realizando la misma actividad laboral que desempeñaba antes y durante la vigencia del matrimonio, y aunque la sentencia citada declara que "no es posible afirmar que cuando ambos cónyuges sean independientes económicamente no hay pensión en ningún caso, porque a pesar de ello, puede haber desequilibrio. Solo dejará de nacer el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, lo que no significa igual, ya que pueden trabajar ambos y producirse un desequilibrio cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares", lo que no ocurre en el presente procedimiento.

CUARTO.- Por lo que respecta al régimen de visitas sólo se solicitan en el recurso pequeñas puntualizaciones, que como se alega en el escrito de interposición de recurso que deben ser solventadas por los padres sin que generen molestia o contratiempo pero en todo caso procede estimar el recurso en el sentido de declarar que el régimen de visitas semanales queda en suspenso durante las vacaciones escolares así como que debe iniciarse a la salida del menor del centro escolar debiendo reintegrarse el menor al término de las vacaciones de Navidad y Semana Santa en el centro escolar por quien lo tenga en su compañía.

QUINTO.- En base a las anteriores consideraciones procede la estimación parcial del recurso interpuesto revocando la sentencia apelada en el sólo sentido de declarar la obligación de pagar la pensión alimenticia desde la fecha de la demanda, con deducción de las cantidades entregadas por este concepto así como declarar que el régimen de visitas semanales queda en suspenso durante las vacaciones escolares así como que debe iniciarse a la salida del menor del centro escolar debiendo reintegrarse el menor al término de las vacaciones de Navidad y Semana Santa en el centro escolar por quien lo tenga en su compañía, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada sin que, dada la especial naturaleza de este procedimiento y la índole de los derechos en él debatidos proceda hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia

Vistos los artículos citado y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Aida , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 23 de Sevilla, dictada en las actuaciones de las que este rollo dimana, debemos revocar dicha resolución en el solo sentido de declarar la obligación de pagar la pensión alimenticia desde la fecha de la demanda, con deducción de las cantidades entregadas por este concepto así como declarar que el régimen de visitas semanales queda en suspenso durante las vacaciones escolares así como que debe iniciarse a la salida del menor del centro escolar debiendo reintegrarse el menor al término de las vacaciones de Navidad y Semana Santa en el centro escolar por quien lo tenga en su compañía, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación fundado exclusivamente en interés casacional, y/o extraordinario por infracción procesal, ajustándose a los criterios plasmados en los Acuerdos de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12.Diciembre.2000.

El recurso deberá interponerse por escrito ante este Tribunal en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados desde el siguiente de la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañará copia del resguardo del depósito de 50 euros efectuado en la cuenta de consignaciones de esta Sección 2ª (4046 de Banesto-Sucursal de Jardines de Murillo) en concepto de "Recurso", sin cuyos requisitos no se admitirá. (Artículos 451, 452 de la LEC y D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre ).

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.