Sentencia Civil Nº 300/2011, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 370/2011 de 14 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

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S E N T E N C I A Núm. 300

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE ANTONIO CORDOBA GARCIA

Magistrados

D. RAFAEL MORALES ORTEGA

Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de Jaén, a Catorce de Diciembre de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el núm. 721/2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia núm. 370/2011 , a instancia de D. Antonio representado en la instancia y en la alzada, como parte apelante, por la Procuradora D. Rocío Millán Colomer y defendido por el Letrado D. Blas Medina Ávila, contra D. Darío Y Dª. Noemi , representados en la instancia y en la alzada, como parte apelada, por la Procuradora Dª. Elena Arcos Quesada y defendidos por el Letrado D. José Milla Aguilera.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de Jaén con fecha 14 de Julio de 2011 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: " Que desestimando íntegramente como desestimo la demanda interpuesta, al estimarse la falta de legitimación activa, debo absolver y absuelvo a D. Darío y Dña. Noemi de las pretensiones ejercitadas en su contra, con imposición de las costas causadas a la parte demandante" .

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se tuvo por preparado primero y se interpuso después por la demandante, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación se presentó escrito de oposición por los demandados; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día 12 de Diciembre de 2011, el que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ.

NO ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada la acción negatoria de servidumbre por falta de legitimación activa del actor, al considerar el Juez de Instancia que el actor no ha acreditado el dominio sobre el patio de luces, no entrando en la otra excepción alegada de falta de legitimación pasiva de los demandados ni en el fondo del asunto, interpone recurso de apelación el actor, alegando error en la valoración de la prueba, pues como resulta acreditado ejercita dicha acción en tanto propietario de un local comercial contra el propietario del piso NUM001 NUM002 (justo encima de aquel) que valiéndose del patio de luces a que dan sus traseras y que es un elemento común del edificio contiguo por su fondo, lo han ocupado al haber colocado una escalera metálica para acceder al mismo, y lo vienen usando para tender ropa, almacenar diversos objetos y para recreo de niños y el perro, lo que perturba su propiedad, al taparle la ventana con la ropa tendida privándole de las luces y vistas de su local, así como infracción de normas sustantivas, en concreto la presunción de libertad de fundos del art. 348 cc , no habiendo acreditado los demandados que tengan ninguna servidumbre sobre el patio ni sobre su local.

A dicho recurso se opusieron los demandados, alegando que falta la legitimación activa del actor al no haber probado su derecho de propiedad sobre el patio, negando además la ocupación permanente del mismo, denunciada por el actor, habiéndose limitado a la limpieza y conservación del mismo, para lo cual instalaron la escalera metálica.

SEGUNDO.- Hemos de partir de la consideración de que el conocimiento del órgano jurisdiccional "ad quem" en el recurso de apelación abarca todas las cuestiones fácticas y jurídicas del litigio que se hayan sometido al mismo por las partes, permitiendo pues, dentro de lo postulado, un nuevo examen del pleito ("revisio prioris instantiae"), tanto en lo que hace referencia a la fijación de los hechos como a la cuestión jurídica, de tal modo que el Tribunal de apelación se halla investido de los mismos poderes que el Juzgador "a quo", con dos únicas limitaciones, cuáles son a) los de respetar los pronunciamientos consentidos de la sentencia impugnada y b) el no agravar la posición de la parte recurrente, con base en los principios del "tantum devolutum quantum apellatum" y de la "reformatio in peius" (entre otras, sentencia TS de 15 de marzo de 2002 ).

Como declara la Sala Segunda del Tribunal Constitucional de 13 de julio de 1998, reiterando así el criterio contemplado en la STC 9/98, de 13 de enero : "el órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes".

Siendo también reiterada la jurisprudencia ( SSTS de 21-9-91 , 18-4-92 , 15-11-97 y 26-5-04 , entre otras muchas) que atribuye al Juez de Instancia en principio plena soberanía para la apreciación de la prueba, salvo que ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, únicos supuestos en que procede su revisión.

Teniendo a la vista tal doctrina, no comparte esta Sala la decisión de instancia de denegar al actor la tutelada solicitada de su derecho de propiedad por una errónea elección de la acción negatoria de servidumbre ejercitada, que ha dado lugar a la estimación de la excepción procesal de falta de legitimación activa del actor al no ser privativo suyo el patio sobre el que pretende cese la ocupación permanente que achaca a los demandados, sin entrar a resolver el tema de fondo, que no es sino las inmisiones que los demandados están realizando con su actuación en el libre goce y disfrute de la propiedad del actor, contraviniendo las normales relaciones de vecindad y ejercitando de forma abusiva un derecho.

Esta Sala considera que estando aportado en la demanda y la prueba el sustrato fáctico o los hechos base de su pretensión el Tribunal puede aplicar a los mismos la normativa jurídica que considere correcta, lo que se expresaba con el antiguo brocardo "da mihi factum dabo titib ius".

Sin que pueda producirse incongruencia entre el petitum de la demanda y el fallo de la sentencia, pues en definitiva lo que pide el actor es que cesen dichos actos perturbadores del legítimo goce de su propiedad y, en concreto, de las luces y vistas de las que se está viendo privado al serle tapada la ventana que da al patio por la ropa del tendedero, escalera metálica, objetos acumulados y presencia de niños y perro.

Como pone de manifiesto la STS de 20 de marzo de 2001 «la doctrina que esta Sala ha ido perfilando en torno al deber de congruencia que pesa sobre las sentencias, el cual conlleva la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está substancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y; de este modo, para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda -sin atender a sus meros presupuestos y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, si bien esta permisión tiene como límite el respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras».

Asimismo, la STS de 1 de marzo de 2007 dispuso que la correlación entre el fallo y los suplicos de los escritos rectores en que consiste la congruencia ha de ser entendida no de forma rígida, sino racional y flexible, apuntándose en esta misma línea la i de a de adecuación sustancial.

La fundamentación jurídica, pues, para reclamar la retirada por los demandados de todos los elementos que han instalado en el patio de luces incluida la escalera fija, hay que encontrarla en la limitación que al derecho de propiedad supone las exigencias de una correcta vecindad y el comportamiento según los dictados de la buena fe que se obtienen por generalización analógica de los artículos 590 y 1908 del Cc , pues regla fundamental es que "la propiedad no puede llegar más allá de lo que el respeto al vecino determina", como determina la STS de 23 de abril de 2003 , si bien la evolución de tal doctrina jurisprudencial, también ha llegado a plantearse con ciertas fluctuaciones qué inmisiones deben considerarse inocuas por no causar perjuicios sustanciales y por tanto han de ser soportadas en virtud de las relaciones de vecindad y cuáles no se han de tolerar, cuestión que, como se ha dicho no ha sido resuelta de una manera clara hasta el momento, si bien la línea general de actuación se concreta en considerar que la inmisión ha de entenderse ilícita sólo si causa molestias superiores a lo que es normalmente aceptable, lo que determina que la tolerabilidad de las inmisiones deberá establecerse caso por caso, con relación a las condiciones naturales y sociales del lugar, y a la actividad normalmente desarrollada en la zona.

Además, ha de aplicarse la doctrina del abuso del derecho, proscrito en el art. 7.2 CC y que como recuerda la STS de 1- 02-2006 se basa en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que condicionan el ejercicio de los derechos, que exige para poder ser apreciada, según la STS de 18 de mayo de 2005 "una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho ( Sentencias de 8 de julio de 1986 , 12 de noviembre de 1988 , 11 de mayo de 1991 y 25 de septiembre de 1996 ); exigiendo su apreciación, en palabras de la Sentencia de 18 de julio de 2000 , una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo)".

No obstante, no puede olvidarse que conforme a la máxima de que "quien usa de su derecho no puede dañar a ningún otro", no abusa de su derecho quien actúa dentro de las previsiones legales, doctrina jurisprudencial expuesta en la Sentencia de 15 de febrero de 2000 al disponer que " el abuso de derecho es de índole excepcional y de alcance singularmente restrictivo, y que no se puede invocar en favor de quien es responsable de una acción antijurídica".

Aplicando tal doctrina al caso concreto, el actor es titular de un local comercial en la CALLE000 , NUM000 de Mengíbar, y los demandados son propietarios del piso NUM001 NUM002 de tal edificio, que está situado justo encima, dando ambos por su trasera a un patio de luces u ojo patio, patio que se formó al construirse por su fondo otro edificio, con cuya promotora tuvieron un pleito las partes de este procedimiento por no respetar las distancias legales para luces y vistas, que se resolvió por acuerdo extrajudicial de 1 de diciembre de 2008, en el que además de determinadas indemnizaciones la promotora se comprometió a realizar algunas obras, entre ellas, impermeabilizar el patio, cuya rasante quedó al nivel de la ventana del local del actor que da al mismo y por donde recibía luces y vistas, y cambiar los cierres, perfiles y enrejado de ventanas y balcón de la vivienda de los demandados, poniendo un enrejado similar al del edificio de enfrente, y si bien no queda claro si el patio pertenece sólo a dicho edifico o es común con el de las partes, en cualquier caso es elemento común, respecto al cual y según manifestó el representante de Propilar en el documento nº 15 tanto actor como demandados sólo pueden usarlo en orden a su limpieza y conservación.

Por tanto, resultando con claridad de las fotografías aportadas por el actor la instalación de una escalera metálica que sale del balcón de los demandados en planta NUM001 y llega al patio, en el cual tienen depositados bidones junto a la escalera y objetos varios, una alambrada que atraviesa el mismo impidiendo el acceso al actor e instalado un tendedero de ropa que tapa la ventana obstaculizando claramente las luces y vistas que recibía el local por la misma, actos todos ellos que suponen un uso del patio exclusivo que no les fue concedido por la Comunidad del otro edificio y además supone una inmisión no tolerable para el vecino actor en tanto le está impidiendo tener las luces y vistas a través de su ventana, debe accederse a la demanda al estimarse acorde a derecho proteger su propiedad.

El recurso ha de ser estimado debiendo estimarse la demanda con imposición de las costas de la primera instancia a los demandados. ( art. 394.1 LEC ).

TERCERO.- Al estimarse la apelación, conforme al art. 398.2 de la L.E.Civil , no se imponen a ninguna de las partes las costas del presente recurso, acordándose asimismo la devolución del depósito constituido conforme previene la Disposición Adicional 15ª de la LO 1/2009, de 3 de Noviembre .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Tres de Jaén con fecha 14 de julio de 2011 en autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 721 del año 2010, debemos de revocarla y en su lugar dictar otra por la que estimando la demanda interpuesta por D. Antonio se condene a Darío y Dña. Noemi a retirar todos los elementos que han instalado en el ojo de patio o patio de luces incluida la escalera fija, así como al pago de las costas de la primera instancia, no imponiendo a ninguna de las partes las causadas con este recurso, acordándose la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación y en su caso por Infracción Procesal siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículos 477 y ss., 469 y ss. en relación con la Disposición Final 16 de la L.E.C . y demás preceptos concordantes, que deberá interponerse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los veinte días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de esta Sección Nº 2074, todo ello de conformidad con lo establecido en el apartado 5ª de la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre .

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.