Sentencia Civil Nº 300/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 778/2009 de 20 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00300/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN UNDÉCIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 778/2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

D. CESAREO DURO VENTURA

En Madrid, a veinte de mayo de dos mil once.

La Sección 11ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 310/2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 72 de esta capital seguido entre partes, de una como apelante/apelado Doña Natividad , representado por la Procuradora Sra. Delgado Gordo, Almudena, como apelantes Doña Rafaela e INVERSIONES MUNDO RUSTICO, S.L., representado por la Procuradora Sra. Gómez Castaño, Susana, y como apelados D. Jose Ángel , y Doña Santiaga , representados por la Procuradora Sra. Rodríguez Tejeiro, María José, y DIMITRU Y JOAN CONSTRUCCIONES Y REFORMAS, sobre responsabilidad civil e indemnización de daños y perjuicios.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 72 de MADRID, por el mismo se dictó Sentencia con fecha 9 de marzo de 2009, cuya parte dispositiva dice: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Dª Paloma de la Torre Cilleros en nombre y representación de Dª Natividad contra Dª Rafaela, la entidad "INVERSIONES MUNDO RUSTICO, S.L." y la entidad "DIMITRI Y JOAN CONSTRUCCIONES Y REFORMAS", debo declarar y declaro el incumplimiento contractual de la vendedora, Dª Rafaela , respecto del contrato de compraventa suscrito con la demandante, así como la responsabilidad civil de las demandadas condenándola solidariamente a reparar, a su costa, los defectos constructivos que presenta la vivienda propiedad de la actora descritos en el informe pericial aportado por ella y reconocidos en el fundamento de derecho tercero, debiendo indemnizar a la actora abonándole los gastos que con motivo de las reparaciones urgentes ha tenido que efectuar en la vivienda que ascienden a 814,32 euros más los intereses previstos en el Fundamento de Derecho Sexto, debiendo absolverles de los restantes pedimentos dirigidos contra ellos, sin expresa condena en costas. Así mismo , desestimando la demanda presentada por la Procuradora Dª Paloma de la Torre Cilleros en nombre y representación de Dª Natividad contra D. Jose Ángel y Dª Santiaga debo absolver y absuelvo a estos de las pretensiones deducidas contra ellos, con imposición de las costas a la demandante". Notificada dicha resolución a las partes , por la representación procesal de Doña Natividad y la representación procesal de Doña Rafaela y de INVERSIONES MUNDO RUSTICO, S.L., se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimaron pertinente, que fueron admitidos en ambos efectos, dándose traslado de los mismos a la parte contraria. La representación procesal de Doña Natividad presento escrito formulando oposición al recurso de contrario. Igualmente la representación procesal de D. Jose Ángel Y Dª Santiaga formulo oposición al recurso de Doña Natividad . Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 24 de febrero de 2011, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto , siendo ponente el Ilmo. Sr. D. CESAREO DURO VENTURA.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante la demanda origen del presente procedimiento la actora , Dª Natividad, ejercita una acción responsabilidad civil contractual, responsabilidad decenal e indemnización de daños y perjuicios, contra la promotora Dª Rafaela, la promotora constructora Inversiones Mundo Rústico S.L., los arquitectos D. Jose Ángel y Dª Santiaga, y los constructores Dimitru y Joan, Construcciones y Reformas; la demanda se sustenta en un relato fáctico en el cual la actora reseña las circunstancias fácticas que le hicieron adquirir una vivienda en estado ruinoso en la calle Labradores de la localidad de Cozuelos de Fuentidueña de la vendedora promotora Sra. Rafaela , haciéndose la rehabilitación de acuerdo al proyecto de los arquitectos demandados y realizándose un contrato inicialmente verbal y luego escrito de promesa de compra y venta con entrega de arras en fecha 22 de junio de 2004. Se añade que visitada la vivienda se hicieron constar ciertas deficiencias que la parte describe y que fueron comunicadas a la promotora y a los arquitectos en cuanto se afectaba a un pilar, llevándose a cabo la escritura de compraventa en fecha 10 de marzo de 2005 y solicitándose un informe pericial que se acompaña y en el que se describen las deficiencias existentes y solución técnica a adoptar, por todo lo cual se solicita la declaración de incumplimiento contractual de la codemandada vendedora, la condena solidaria a todos los demandados por responsabilidad decenal a reparar los defectos constructivos alegados y abono de las reparaciones urgentes abonadas por importe de 814,32 euros, con pago de la cantidad de 4.547,80 euros de no llevarse a cabo la reparación in natura , condena a abonar en este caso por las deficiencias constructivas la diferencia de precios por encargar la obra a otra constructora, y condena a la Sra. Rafaela a suscribir el seguro de daños del artículo 19.1.c) de la LOE .

Los arquitectos D. Jose Ángel y Dª Santiaga se opusieron a la demanda alegando en síntesis no tener responsabilidad ninguna en las deficiencias relatadas en la demanda que examinan para concluir estarse ante movimientos o fisuraciones propias de la madera, o ante defectos de ejecución, negando la existencia de problemas estructurales o de proyecto, o el hecho de haber llevado a cabo el certificado final de obra, pues el aportado no habría sido visado por el Colegio , rechazando no haber asistido a la obra puntualmente, y alegando en derecho no poder serles imputada una responsabilidad solidaria por no tener los vicios carácter de ruinógenos y por no deber responder de los meros defectos de ejecución.

La entidad Inversiones Mundo Rústico S.L. se opone a la demanda con la sola alegación de excepcionar su legitimación pasiva, al no haber mantenido relación jurídica alguna con la actora.

Dª. Rafaela se opuso a la demanda manteniendo que la relación entre las partes fue únicamente el concierto de un contrato de compraventa de una vivienda rústica propiedad de la demandada , que habría orientado a la actora para la rehabilitación y encargado a través de la entidad Inversiones Mundo Verde la gestión del encargo de un proyecto, todo ello de buena fe y siendo la actora la que habría encargado materiales en nombre de Inversiones o de ella por lo que estaría sufriendo reclamaciones por este hecho, negándose la legitimación pasiva al no ser promotora sin sólo vendedora de un cuerpo cierto.

Dimitru y Joan, Construcciones y Reformas fueron emplazados por edictos y declarados en rebeldía.

Presentado escrito de ampliación de hechos fue el mismo desestimado.

La juez de instancia dicta Sentencia en la que tras reseñar extensamente las alegaciones de las partes, valora la prueba practicada en relación al contrato suscrito entre las partes y condición que ostentaban en la operación la Sra. Rafaela y la entidad Inversiones Mundo Rústico S.L., señalando los hechos que estima probados y concluyendo que ambas serían promotoras de la vivienda cuya rehabilitación se incluía en la venta; a continuación pasa la Juzgadora a examinar las deficiencias denunciadas y abordando cada una de ellas refiere la prueba practicada y concluye estarse en todas las que aprecia ante defectos de ejecución imputables a la constructora y promotoras, estimando en parte la demanda con condena a la constructora y promotoras a reparar los defectos que se acogen, así como a abonar a la actora en la cantidad de 814 ,32 euros, más intereses y sin condena en costas en esta relación procesal, desestimando la demanda en cuanto a los arquitectos con imposición a la actora de las costas causadas a los mismos.

Recurre la actora esta Resolución; el recurso se sustenta en la alegación de error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 1591 del CC y 12, 13 y 17 de la LOE respecto de la absolución de los arquitectos, haciendo referencia la parte a la jurisprudencia existente sobre responsabilidad y obligaciones de los arquitectos, al estarse ante serias deficiencias constructivas que se reseñan en el recurso, así como haber suscrito el certificado final de obra sin verificar que la obra estaba correctamente realizada , incumpliéndose además el Proyecto. Mediante ampliación del recurso se alega asimismo la infracción del artículo 19.1.c) de la LOE rechazándose los argumentos de la Sentencia en este particular e interesándose la condena de la Sra. Rafaela a contratar el seguro de responsabilidad decenal prevista en la Ley, por último se alega la infracción del artículo 394 de la LEC por la no condena en costas de los demandados condenados , alegándose estarse ante una estimación sustancial de la demanda.

La representación de Rafaela e Inversiones Mundo Rústico S.L. recurren asimismo la Resolución; el recurso mantiene en primer lugar que no debió valorarse por la juez el informe pericial toda vez que el perito estaba en la sala cuando fue llamado a declarar; se alega asimismo que la situación de la Sra. Rafaela era solo de vendedora, siendo la participación de Mundo Rústico meramente instrumental, no habiendo incumplimiento contractual alguno y rechazándose la existencia de las deficiencias reconocidas de acuerdo a la prueba practicada, rechazándose toda responsabilidad.

Cada recurrente se opone al recurso interpuesto de contrario, y a su vez, la representación de los arquitectos se opone al recurso interpuesto por la actora.

SEGUNDO.- Por una cuestión de sistemática es útil abordar en primer lugar el recurso interpuesto por las condenadas como promotoras y vendedora de la vivienda cuyas deficiencias son objeto del proceso.

En primer lugar no puede la Sala sino comenzar señalando que no se observa indefensión alguna para la parte por el hecho de que se practicara la prueba de declaración del perito citado a instancia de la actora pese a haber permanecido el mismo indebidamente en la Sala hasta ese momento, pues acudía el perito a ratificar su informe y responder a las aclaraciones que se le pidieran sobre el mismo, participando la ahora recurrente en el interrogatorio en lo que le pareció conveniente, y no expresándose ni siquiera cuál sería la indefensión padecida ni por qué , ni en qué medida lo que el perito pudiera presenciar pudo influir o alterar su declaración centrada obviamente en su informe y en las cuestiones técnicas que le fueron preguntadas.

En segundo lugar la parte viene a intentar mantener la que fue su postura en el escrito de contestación a la demanda; la Sra. Rafaela sería mera propietaria de una vivienda que habría vendido a la actora como cuerpo cierto, la entidad Inversiones Mundo Rústico sería instrumental suya, y nada tendrían que ver ni una ni otra con la rehabilitación de la vivienda ni con promoción alguna.

La alegación, inconsistente en la contestación a la demanda lo es más ahora tras el examen que de la prueba lleva a cabo la Juzgadora que, de manera muy minuciosa, describe cuantos datos fácticos acreditados por la prueba practicada justificarían cumplidamente la actividad de promoción y venta llevada a cabo por la recurrente en su propio nombre y sirviéndose de su sociedad para la contratación de los técnicos y de los constructores, como los mismos técnicos reconocieron. Asumimos íntegramente sin necesidad de repeticiones estériles las consideraciones de la sentencia en este particular, resultando difícilmente compatible con la buena fe mantener que las gestiones que la parte asumió fue a modo de favor a la actora , pretendiéndose en definitiva desentender de su propia actuación de promoción y venta y de su responsabilidad.

Conviene abordar la figura del promotor haciendo unas consideraciones sobre la misma que, pese a no estar aludido expresamente en el artículo 1.591 del Código Civil, la entidad y trascendencia de sus actividades, consistentes en la gestión , administración y dirección del proceso edificativo propician su inclusión en la responsabilidad decenal ( STS. de 15 de Marzo de 2.001 ), asimilándoles la doctrina jurisprudencial, a efectos de aplicarles el citado precepto a los constructores ( STS. de 20 de Diciembre de 1.993, 11 de Junio , 29 de Marzo y 2 de Diciembre de 1.994, 21 de Marzo y 3 de Junio de 1.996 y 30 de Diciembre de 1.998, entre otras, y de este modo vienen a responder de la ruina tanto física como funcional derivada de vicios de la edificación que aportaron al mercado; llegando a decir la STS. de 28 de Mayo de 2.001, que la asimilación jurisprudencial del promotor al contratista como constructor , no obsta a que pueda tener un círculo de responsabilidad más amplia que éste, como ocurre con la derivada de culpa "in eligendo" en la selección de los técnicos de la obra, reafirmando la STS. de 12 de Febrero de 2.000, que «el promotor, en tal concepto venía obligado a la reparación de los defectos reseñados de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial expresiva de que no obsta a la responsabilidad del promotor que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra pues la responsabilidad de que se trata nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para su finalidad y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia, sin perjuicio de que el promotor pueda repetir, en su caso, contra los demás eventualmente responsables ( Sentencia de 20 de junio de 1995 y las en ella citadas)». En el mismo sentido la STS de 31 de diciembre de 2002 reitera que la "responsabilidad" resarcitoria por culpa in eligendo ha sido reconocida en la doctrina jurisprudencial (entre otras, SS 20 Dic. 1993 , 20 Nov . y 30 Dic. 1998, 12 Mar. 1999 , 28 May. 2001, 13 May. 2002 ), y, por último, la STS 6 de mayo de 2004 que a modo de recopilación de la doctrina expuesta nos enseña que: «En una función integradora del artículo 1591 del Código Civil, la jurisprudencia ha venido a incluir entre las personas intervinientes en el proceso constructivo sujetas a la "responsabilidad" que en el citado precepto se regula, al constructor "promotor" , que reúne, generalmente, en una misma persona el carácter de propietario del terreno, constructor y propietario de la edificación llevada a cabo sobre aquél, enajenante o vendedor de los diversos locales o pisos en régimen de propiedad horizontal , beneficiario económico de todo el complejo jurídico constructivo, etc..., lo que no impide que para la realización y ejecución del proyecto, utilice personal especializado al que ha de contratar, incluido el constructor o ejecutor material de los distintos elementos que integran el conjunto del edificio. Los criterios determinantes de la inclusión de "promotor" en el círculo de las personas a que se extiende la "responsabilidad" del artículo 1591, fueron , según reiterada y pacífica doctrina de esta Sala los siguientes: a) que la obra se realice en su beneficio; b) que se encamina al tráfico de la venta a terceros; c) que los terceros adquirentes han confiado en su prestigio comercial; d) que fue el "promotor" quien eligió y contrató al contratista y a los técnicos; y, e) que adoptar criterio contrario supondría limitar o desamparar a los futuros compradores de pisos, frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción, criterio que aparece reflejado en numerosas Sentencias (9 de Marzo de 1988, 18 de Diciembre de 1989, 8 de Octubre de 1990, 1 de Octubre de 1991 y 8 de Julio de 1992 ); incluso ha dicho esta Sala en Sentencia de 13 de Julio de 1987 que la "responsabilidad" del "promotor" "viene derivada de los contratos de compraventa por los que transmitió las viviendas y locales radicantes en el edificio, por lo que , al margen de la "responsabilidad" decenal que el artículo 1591 del Código Civil sanciona, corresponde a la demandada aquella otra que por el incumplimiento de sus obligaciones como vendedora le corresponde" ( Sentencia de 28 de Enero de 1994 )» y, continúa , «Se ha venido incardinando la nueva figura del "promotor" dentro del concepto de contratista, alcanzándole la "responsabilidad" inherente a tal asimilación, especialmente, cuando el "promotor" , por su cuenta y beneficio, encarga la realización de una obra a un tercero con la intención de destinar las viviendas y locales construidos al tráfico con terceros compradores para obtener un beneficio económico , como apuntó la Sentencia de 20 de Febrero de 1989 , en consonancia con la de 9 de Marzo de 1988, ( Sentencia de 3 de Mayo de 1996 )» para concluir afirmando que «En definitiva, la jurisprudencia de esta Sala equipara la figura del "promotor" a la del contratista a los efectos de incluirlo en la "responsabilidad" decenal del artículo 1591 del Código Civil, y ello porque, principalmente, el que se beneficia pecuniariamente de la obra realizada es el mencionado "promotor" , cuya figura lleve insita la "responsabilidad" por lo menos "in eligendo" sino es "in vigilando", con respecto a los contratistas y distintos técnicos que intervienen en una obra ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Diciembre de 1988 )».

Además de lo expuesto, no cabe olvidar que la Sra. Rafaela a la par que promotora fue vendedora y por ello también viene al caso la doctrina que recoge la STS de 10 de noviembre de 1999 que nos enseña que «como tal está obligada, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina. Si la edificación entregada padece vicios ruinógenos que la hacen inidónea, es responsable de estos vicios frente al comprador. El fundamento de esta doctrina -que conserva su soporte en el artículo 1591 - está representada por diversas Sentencias de esta Sala , entre las que cabe citar las de 13 de julio de 1987, 29 de septiembre de 1993, 30 de diciembre de 1998, y sobre todo la más moderna jurisprudencia constituida por las Sentencias de 27 de enero, 12 de marzo y 13 de octubre de 1999 . Señala la de 27 de enero que "la justificación de la legitimación (del promotor) no puede hallarse sino en sus propias obligaciones como vendedor en cuanto obligado a cumplir exactamente la prestación de entrega de lo que para él le construyen los profesionales que ha contratado, por tanto sin ningún vicio , y si éste es de naturaleza ruinógena, su responsabilidad como vendedor se alarga...". Y dice la de 12 de marzo que "el promotor viene a hacer suyos los trabajos ajenos , realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1591, la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos"».

Todo lo cual ha de llevar a la desestimación del recurso en cuanto pretende negar la consideración de promotora de la vivienda vendida, o de lo que atañe a su alegato de falta de toda responsabilidad. Sobre este último extremo se discrepa de la existencia misma de los defectos, sirviéndose para ello la parte del escrito alegatorio de los arquitectos codemandados y contraponiendo lo expresado en el mismo al informe pericial aportado, como si las alegaciones de los técnicos como demandados pudieran tener el concepto de prueba pericial , lo que no supone sino discrepar de la valoración de la juez de instancia, y hacerlo sin fundamento alguno.

De este modo, puesto que en el recurso se denuncia que la Sentencia incurriría en error en la valoración de la prueba practicada en las actuaciones, su Resolución pasa por llevar a cabo una nueva valoración de lo actuado en primera instancia dentro de la función revisora que corresponde a esta alzada (artículo 456.1 LEC ), si bien y , como punto de partida, debe tenerse en cuenta la doctrina que nos enseña que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del Juzgador de instancia, que deberá llevar a cabo la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido , como se encuentra, por la inmediación al deber presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas. De manera que cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y , en su caso, de las reglas relativas a la prueba tasada y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma arbitraria, ilógica, insuficiente, incongruente o contradictoria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. También en relación con el denunciado error de valoración de la prueba, debemos poner de manifiesto que , como nos enseña la STS de 23 de septiembre de 1996 , la valoración de la prueba es facultad de los tribunales, sustraída a los litigantes, a quienes les corresponde aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación- pero en forma alguna tratar de imponerla a los Juzgadores. Por último, no debe olvidarse que la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Juzgador según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación ( SS. 7 marzo y 14 octubre 2.000 y 13 noviembre 2001, entre otras). El único límite legal para la formación del juicio jurisdiccional lo constituyen las reglas de la sana crítica , las cuales no están codificadas y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana ( Sentencias de 14 octubre 2000 y 13 noviembre 2001 ), de manera que su revisión en esta alzada procedería cuando el Juzgador del primer orden jurisdiccional extraiga conclusiones absurdas o ilógicas, tergiverse las conclusiones de forma ostensible o falsee arbitrariamente sus dictados o se omitan datos relevantes que figuran en el informe, si el "iter deductivo es contrario a un razonar humano consecuente, o se adoptan criterios desorbitados o irracionales, o decisiones contrarias a las reglas de la experiencia común

Y sobre la valoración de la prueba pericial la Sala se ha pronunciado en los siguientes términos, SAP Madrid , sección 11ª, de 24 de abril de 2008 :

"1º.- La valoración de los dictámenes periciales según las reglas de la "sana crítica" (art. 348 L.E.C .), así como la consolidada doctrina jurisprudencial sentada en torno a la prueba pericial, derivada tanto de la legislación anterior como de la LEC vigente, de la que son exPonentes, entre las más recientes , las S.S.T.S. de 20-3-97, 16-3-99, 9-10-99 , 21-1-2000, 10-6-2000, 16-10-2000, 17-4-2002, 24-2-2003, 29-4-2005 ), en cuanto establecen que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada , valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación; que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca «las más elementales directrices de la lógica»; que la apreciación de la prueba pericial por los órganos de instancia ha de ser respetada salvo que resulte arbitraria, ilógica o irracional, ya que se confía por la ley a la sana crítica del Juzgador; si se trata de dictámenes plurales pueden los Juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro , o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación a lo debatido; que no se le puede negar al Juez , en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar las pruebas periciales aportadas al proceso de las que puede prescindir y, también, consecuentemente atender, a fin de integrar su convicción resolutiva, y de esta manera, cabe aceptar el resultado de algún dictamen pericial y prescindir de los demás.

2º.- Con el sistema instaurado por la nueva LEC se establece que con la demanda se aporten los dictámenes elaborados por los peritos de que los litigantes dispongan y consideren necesarios para la defensa de sus Derechos (art. 336 ) y, siguiendo la tendencia apuntada en algunas Sentencias de nuestro Tribunal Supremo, para acabar con la discusión acerca de la naturaleza y valor probatorio de los dictámenes aportados unilateralmente por las partes ( SSTS 18-5-93 , 3-3-95 ) regula de forma minuciosa tal aportación (art. 335 ) dándoles valor de de verdadera prueba (art. 299.4 ) con traslado a la parte contraria y manifestación del deseo de que el perito comparezca a la vista del juicio (art. 337.2 y 338 ), sin que por esa obtención la ley rebaje el valor de su naturaleza probatoria, frente al designado por el Tribunal (art. 339. 2 ); y nada impide que en la dualidad comparativa de ambos pueda el Juzgado desde ese análisis crítico del mismo fundar su Resolución en una u otra pericia o integrar todas ellas en un proceso lógico y racional de deducción. (STS AP Córdoba de 8-2-2002, AP Navarra 23-1-2003, AP Las Palmas 19-1-2004)

3º.- La valoración de la prueba pericial corresponde al Juzgador de instancia, y aun cuando cabe la verificación de dicha apreciación en casación, ello tiene carácter excepcional, pues se exige que se denuncie haberse incurrido , con trascendencia para el resultado probatorio del proceso, en un error notorio, o falta patente de lógica; conclusión absurda, o bien criterio desorbitado o irracional , o infracción palmaria de las reglas de la común experiencia. En este sentido, la S.TS, Sala Primera, de 9 de marzo de 1995 : «... decae el motivo primero , ya que la apreciación de la pericial correctamente llevada a cabo, no puede servir de soporte --como aquí se intenta-- al recurso fundado en error ( S.s. del 26 de junio de 1964 y 7 de diciembre de 1981 ) salvo que se haya producido la valoración de la misma por el Tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, reveladoras de arbitrariedad excluyente del criterio de sana crítica que la legalidad manda observar en la apreciación de esta prueba o que las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa ( Sentencia del 28 de abril de 1993, o la S.TS, Sala Primera , de 6 de abril de 2000 : «...El ataque a la valoración de la prueba pericial a cargo de los órganos judiciales de las instancias sólo procede, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso, por lo que su censura casacional cabe si se dan dichos supuestos , que vienen a representar un fallo deductivo atentatorio con intensidad a la sana crítica ( STS de 10 de julio de 1992, 28 de abril de 1993 , 10 de marzo de 1995, 17 de mayo de 1995 )...»; y la S.TS, Sala Primera, de 31 de julio de 2000 : «La doctrina general del TS en este campo es la de que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, las cuales, como modulo valorativo, establece el art. 632 de la LEC , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica ( SS. de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991, 20 y 29 de noviembre de 1993 , 30 de marzo y 10 de octubre de 1994 ) y, en la línea referida, esta Sala ha admitido la posibilidad de la denuncia casacional de que se trata en los siguientes supuestos: error ostensible y notorio ( SS. de 8 y 10 de noviembre de 1994 ); falta de lógica ( S. de 9 de enero de 1991 ); conclusiones absurdas ( SS. de 19 de marzo, 14 de octubre y 24 de diciembre de 1994 ); criterio desorbitado o irracional ( SS. de 20 y 29 de noviembre de 1993 y 28 de enero de 1995 ); y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia ( S. de 24 de diciembre de 1994 ).

4º.- Por lo tanto debe ser reseñado que para combatir la prueba de dictámenes, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos , deberá ponderar, entre otras, las siguientes cuestiones:

Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro ( STS 10 de febrero de 1.994 ).

Deberá, también, tener en cuenta el Tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten , tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes ( STS 4 de diciembre de 1.989 ).

Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso , los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( STS 28 de enero de 1.995 ).

d)También deberá ponderar el Tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad , lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva L.E.C. a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes ( STS 31 de marzo de 1.997 ).

e)La jurisprudencia entiende que , en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos , se vulneran las reglas de la "sana crítica", en los siguientes supuestos:

- Cuando no consta en la Sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial ( STS 17 de junio de 1.996 ).

- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente etc. ( STS 20 de mayo de 1.996 ).

- Cuando , sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el Tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes ( STS 7 de enero de 1.991 ).

- Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios; o lleven al absurdo ( STS 11 de abril de 1.998, S.T.S. 13 julio 1995, ST.S. 15 julio 1988 )."

Hemos de tener en cuenta que en este supuesto sólo se ha contado con la pericial realizada a instancia de la actora , habiendo comparecido el perito al acto del juicio sometiendo su informe a la contradicción de las partes y aclaraciones o precisiones que se le pidieron, y en estas condiciones y tratándose la existencia misma de las deficiencias constructivas, su origen y reparación, una cuestión eminentemente técnica, no yerra la Sentencia que se apoya en este informe para examinar el objeto del proceso, teniendo además la Juzgadora en cuenta el resto de la prueba y no asumiendo acríticamente el resultado de la pericial sino ponderadamente como demuestra el hecho del examen separado de cada deficiencia por la que se reclama y el dato de no haberse acogido todas las mismas sino sólo aquellas respecto de las que la prueba ha sido suficiente en el criterio de instancia.

En definitiva el recurso de esta parte ha de ser íntegramente desestimado.

TERCERO.- En cuanto al recurso de la actora se sustenta en primer lugar en la alegación de error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 1591 del CC y 12 , 13 y 17 de la LOE respecto de la absolución de los arquitectos, haciendo referencia la parte a la jurisprudencia existente sobre responsabilidad y obligaciones de los arquitectos , al estarse ante serias deficiencias constructivas que se reseñan en el recurso, así como haber suscrito el certificado final de obra sin verificar que la obra estaba correctamente realizada, incumpliéndose además el Proyecto.

Hemos de remitirnos ahora a lo antes expresado sobre valoración de la prueba en cuanto a las deficiencias alegadas y las que la Sentencia acoge, no restando sino valorar la incidencia que tales deficiencias o algunas de ellas puedan tener en la responsabilidad de los arquitectos codemandados.

Ha de recordarse que a los arquitectos como Técnicos Superiores a cuya función viene atribuida la dirección de la obra, les compete tal y como nos enseña la STS de 3 de Abril de 2.000, que recoge la Jurisprudencia existente al efecto «... "la responsabilidad de los Arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra" ( S. 27 junio 1994 ); "en la fase de ejecución de la obra le corresponde la dirección de las operaciones y trabajos, garantizando la realización, ajustada al Proyecto según la "lex artis" ( S. 28 enero 1994 ); "al no tratarse de simples imperfecciones, sino de vicios que afectan a los elementos esenciales de la construcción , de los mismos no se puede exonerar al Arquitecto en su condición de responsable creador del edificio" ( S. 13 octubre 1994 ); "al Arquitecto le afecta responsabilidad en cuanto le corresponde la ideación de la obra, su planificación y Superior inspección, que hace exigente una diligencia desplegada con todo el rigor técnico, por la especialidad de sus conocimientos" ( S. 15 mayo 1995, con cita de otras); "corresponde al Arquitecto , encargado de la obra por imperativo legal, la Superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado.... no bastando con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria" ( S. 19 noviembre 1996, y amplia cita); "responde de los vicios de la dirección , es decir, cuando no se vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado...; y los defectos del caso son objetivos, obedecen a una falta de control sobre la obra, y su origen se debe a una negligencia en la labor profesional" ( S. 18 octubre 1996 ); "en su función de director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y , caso contrario, dar las órdenes correctoras de la labor constructiva" ( S. 24 febrero 1997 ); responde por culpa "in vigilando" de las deficiencias fácilmente perceptibles ( S. 29 diciembre 1998 ); "le incumbe la general y total dirección de la obra y la supervisión de cuanta actividad se desarrolle en la misma" ( S. 19 octubre 1998 )».

En el supuesto ahora enjuiciado ha de tenerse en cuenta que no se contrató por parte de la promotora la intervención de un arquitecto técnico para la dirección de la ejecución de la obra, de modo que eran los arquitectos codemandados como ellos mismos reconocen en el interrogatorio los que daban, concretamente D. Jose Ángel, las instrucciones a los constructores que llevaban a cabo los trabajos, comunicándose con la promotora y siendo su obligación la adecuación de lo ejecutado a lo proyectado; y se ha declarado probado que ciertas partidas no se ejecutaron, concretamente el tratamiento antihumedad y antixilófagos de la estructura de madera, lo que es muy relevante por las consecuencias que ello puede tener , o la ausencia del ropero del dormitorio principal , así como que hay algunas deficiencias que afectan a la estructura de la edificación comprometan o no la estabilidad del edificio, y requieren de una intervención en los términos asumidos en la resolución. Al menso estas cuestiones son determinantes de la responsabilidad de los arquitectos que ni siquiera han aportado libro de órdenes alguno para acreditar su seguimiento de la obra e intervención para la subsanación de deficiencias, y que además otorgaron un certificado final de obra incumpliendo su esencial obligación de la comprobación de la adecuación al proyecto y ausencia de defectos, no resultando seria la alegación de que la certificación hecha no resultó visada por el Colegio por lo que no tendría la consideración de certificación final de obra, y que se hizo solo para la declaración de obra nueva, pues la certificación final de obra es obligación de los técnicos y garantía de los compradores y no sólo mecanismo de complacencia para la promotora.

En estas condiciones estima la Sala adecuado hacer solidariamente responsables a los arquitectos de aquellos defectos u omisiones antes aludidos, concretamente el ropero del dormitorio principal, y de las cuestiones referidas con los ordinales primero , segundo, tercero u cuarto del fundamento de Derecho tercero de la Sentencia apelada, así como la obligación de pago por importe de 208,80 euros, no así respecto de los otros defectos descritos pues se trata de supuestos de meras deficiencias de ejecución constructiva que no se puede extender a los arquitectos intervinientes en la obra.

En este punto ha de estimarse parcialmente el recurso interpuesto.

CUARTO.- La segunda cuestión que plantea la recurrente actora es la relativa a la denegación por la Sentencia de su pedimento relativo a la obligación de la promotora de contratar el seguro de responsabilidad decenal que impone la ley.

Sobre este particular la Sentencia establece que la previsión legal lo es para obras de edificación por lo que al haber concluido la rehabilitación la petición carecería de sentido y sería de imposible cumplimiento.

No comparte la Sala en este punto el criterio de instancia, pues ni puede carecer de sentido un aseguramiento que extiende su periodo de cobertura al plazo de diez años, ni deviene imposible la obligación cuando la propia ley prevé el supuesto de la contratación por el tiempo que reste entre la autopromoción y la venta del inmueble a un tercero.

Decidido en la Sentencia y confirmado ahora el carácter de promotora de Dª Rafaela es indudable su obligación de contratación del seguro previsto en el artículo 19.1.c) de la LOE a la vista de su Disposición Adicional Segunda , por lo que ha de estimarse el pedimento, debiendo tenerse en cuenta que el inicio del cómputo para la responsabilidad decenal se establece a partir de la certificación de finalización de la obra realizada para la declaración de obra nueva, y que el seguro habrá de contratarse por el tiempo que resta desde esa fecha y a partir de la fecha de esta Resolución, pues lo que no cabe es asegurar años ya transcurridos.

QUINTO.- En cuanto al motivo del recurso relativo a las costas el mismo ha de ser rechazado por haberse aplicado con corrección el artículo 394 de la LEC no estimando la Sala adecuado aplicar al supuesto la restrictiva doctrina de la estimación sustancial, al haberse rechazado en parte la responsabilidad solidaria reclamada, y se han rechazado asimismo diversos conceptos objeto de reclamación , estándose ante una parcial estimación de la demanda.

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la representación de Dª Rafaela y la entidad Inversiones Mundo Rústico S.L., contra la Sentencia de fecha nueve de marzo de dos mil nueve, dictada por la Ilma. Sra. Dª. Mónica Arévalo Arévalo Estecha, Magistrada Juez del juzgado de Primera Instancia nº 72 de los de Madrid, y estimando en parte el recurso interpuesto por la actora , estimamos en parte la demanda interpuesta, y revocamos en parte dicha Resolución, en el particular relativo a la absolución de los codemandados D. Jose Ángel y Dª Santiaga, condenando a dichos demandados solidariamente con los otros codemandados en los términos y con el alcance recogido en el fundamento de derecho tercero de esta Resolución; condenando asimismo a Dª Rafaela a contratar respecto de la vivienda objeto de este procedimiento el seguro previsto en el artículo 19.1 c) de la LOE por el tiempo que reste desde la fecha de esta resolución y hasta cumplir los diez años contados a partir de la certificación de finalización de obra expedida para la declaración de obra nueva. Se confirma la sentencia de instancia en todo lo demás.

No se hace declaración respecto de las costas causadas en primera instancia, artículo 394 L.E.C. .

No se hace declaración de las costas causadas por el recurso de la actora al haber sido el mismo estimado en parte; se imponen a la codemandada recurrente las costas causadas por su recurso, artículo 398 LEC .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior Resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.