Sentencia Civil Nº 300/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 505/2011 de 02 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 505/2011-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 MOLLET DEL VALLÈS

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 188/2010

S E N T E N C I A Nº 300/2012

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a dos de mayo de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 188/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Mollet del Vallès, a instancia de DOÑA Elisabeth , representada por la procuradora Dª. ANNA SERRAT CARMONA y dirigida por el letrado D. RAMON MARIA GAY ESCODA, contra DON Jose Augusto , representado por la procuradora Dª. ANA MOLERES MURUZABAL y dirigido por la letrada Dª. LOURDES CHECA PEREZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de febrero de 2011, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Elisabeth contra Jose Augusto , y decreto la disolución por divorcio del matrimonio existente entre ambos, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, y con la adopción de las siguientes medidas definitivas: No fijación de compensación pensión compensatoria a favor de la demandante. No atribución a ninguna de las partes del uso del domicilio conyugal, sin perjuicio de los derechos derivados de la titularidad dominical del mismo y al abono por mitades de ambas partes de los gastos generados por la cotitularidad del inmueble. No atribución del ajuar doméstico a ninguna de las partes sin perjuicio de los derechos derivados de la titularidad del mismo. Todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas causadas en esta instancia.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 9 de febrero de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto por la actora Doña Elisabeth , se funda en tres motivos: 1) Se le atribuya a la actora y a su hija, Marisa , el uso del domicilio familiar, sito en Mollet del Vallés, CALLE000 , NUM000 - NUM001 - NUM002 . 2) Se atribuya el ajuar a la actora. 3) Se conceda a la actora el uso del domicilio y disfrute de la plaza de parking, núm. NUM003 ; y 4) se fije a favor de la actora una pensión compensatoria por importe de 700 €.

En primer término, examinaremos el motivo relativo a la pretensión de la atribución del uso del domicilio familiar para la actora y su hija.

Respecto al derecho de uso del domicilio familiar debe indicarse que una de las medidas subsiguientes a la declaración de separación matrimonial, nulidad o divorcio es la que versa sobre la atribución de la vivienda familiar a alguno de los cónyuges, y, llegado el momento de decidir en favor de cuál de ellos debe producirse la atribución del uso, el interés que prima no es el de los cónyuges, sino el de los hijos menores de edad, en caso de que existan hijos, sin embargo cuando no existan hijos o sean mayores de edad el interés más relevante es el del cónyuge o ex cónyuge que se encuentre en una situación de mayor necesidad. Así, el artículo 83 del Codi de Familia distingue los supuestos en que haya acuerdo de los cónyuges (artículo 83-1), y de falta de acuerdo, en cuyo supuesto vuelve a distinguir entre los casos en que existan hijos (artículo 83-2, letra a) y que no existan hijos (artículo 83-2, letra b). Por su parte, la jurisprudencia del T.S. (vid. Sta. de 29 de abril de 1.994) ha declarado que "el derecho de uso de la vivienda común, concedida a uno de los cónyuges en el proceso de separación por razón del interés familiar más necesitado y porque quedan bajo su dependencia los hijos, no tiene, en sí mismo considerado, naturaleza de derecho real, pues se puede conceder igualmente cuando la vivienda está arrendada y no pertenece a ninguno de los cónyuges". Es decir, la protección que se concede en el artículo 83 -2 del CF para la atribución de la vivienda familiar, atiende al interés más digno de protección (el más necesitado según la terminología del CF), concediendo facultades al Juez para los supuestos de falta de acuerdo, pero debiendo tenerse en cuenta, que esta protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso, y que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente, protegiendo sólo el que la familia ya tenía. Declarándose también por la jurisprudencia, que la atribución a uno de los cónyuges, es de carácter absoluto, ejercitable erga omnes pero limitada a que subsista la ocupación durante el tiempo que disponga la sentencia de separación, nulidad o divorcio. En todo caso, no debe olvidarse que cuando no existan hijos o éstos sean mayores de edad, debe aplicarse el artículo 83 - 2, letra b) del CF , tal como se ha expuesto ut supra, pues como declaró la Sentencia de esta Sección de 12 de marzo de 2007 : "La concurrencia de hijos mayores de edad, nacidos en el curso de la relación matrimonial, determina la aplicación del artículo 83.2 b) del Código de Familia de Cataluña , el cual se extiende no solo a los supuestos de inexistencia de hijos, tal como reseña el precepto, sino también a los casos de la concurrencia de hijos mayores de edad, sean o no independientes, criterio adoptado por éste Tribunal en múltiples resoluciones dictadas al efecto. Sentada tal consideración y en base al propio tenor literal del artículo 83.2 b) del Código de Familia de Cataluña, habrá de examinarse, en sede del presente recurso de apelación, si se da en cualquiera de los cónyuges un interés más necesitado de protección, que fundamente la atribución en su favor del uso del domicilio familiar y del ajuar doméstico en forma temporal, mientras dure tal situación de necesidad (fundamento jurídico primero)".

En el caso enjuiciado, la parte apelante pide que se le atribuya el uso de la vivienda familiar a ella y a su hija Marisa . Esta petición está mal formulada, ya que en la regulación del artículo 83 del Codi de Familia, tanto si hay hijos menores, como si no los hay, el uso de la vivienda familiar se concede al otro cónyuge, no a los hijos. Pero, además como se ha indicado, cuando los hijos sean mayores de edad, como sucede en el presente caso, la concesión del uso del domicilio familiar debe efectuarse atendiendo al criterio de mayor necesidad de uno de los litigantes respecto de otro.

En el presente caso, Don Jose Augusto trabajaba en la empresa NACIONAL MOTOR,SA, que posteriormente fue adquirida por PIAGGO CSPA, la cual para resolver la situación económica de la empresa adquirida realizó un ERE, que, entre otros trabajadores, afectó al Sr. Jose Augusto . El demandado hasta la adquisición de la empresa NACIONAL MOTOR, SA por PIAGGO CSPA percibía un sueldo que oscilaba entre los 1.733 € a 1.901 €, según se infiere de la libreta de Caixa Terrassa (vid. también las nóminas de 1.826 € y 1.912 €, aportadas como documentos 8 y 10 de la contestación). No obstante, después de formulado el ERE, su situación ha variado, como se desprende del Certificado de 14 de enero de 2011 de la empresa PIAGGO CSPA (pp. 642), según el cual "desde el 18 de mayo de 2010 se rescindió su contrato de trabajo; y las cantidades que percibirán serán variables, ya que desde el año 2010 percibirá 896,20 € al mes hasta 1.651,72 € en el año 2016". Ahora bien, actualmente percibe también una prestación en concepto de desempleo por importe de 1.123,44 €, por lo que el total percibido sería de 2.019,64 €, si bien no debe olvidarse que la prestación por desempleo (devengada desde el 1 de septiembre de 2010) tiene un carácter temporal, por lo que, al extinguirse ésta, sus ingresos experimentarán otro descenso relevante.

Por otro lado, la actora trabaja en la empresa ITALCO,SA Sociedad Unipersonal, habiéndose acreditado mediante los documentos 12 a 22 de la demanda que sus ingresos oscilan alrededor de los 900 € - 858,49 € (enero 2009), 774,95 € (febrero 2009), 948 € (marzo 2009), 889 € (abril 2009), 913 € (mayo 2009), 1.673 € (junio 2009), 887 € (julio 2009), 845 € (agosto 2009), 895 € (septiembre 2009), 824 € (octubre 2009) y 884,13 € (noviembre 2009) -. Por otra parte, sus gastos, según el extracto de la cuenta de LA CAIXA, ascienden a unos 1.500 € mensuales, entre los que se encuentra el pago de un préstamo personal de 14.000 €, formalizado en fecha de 30 de noviembre de 2011, por el que satisface una cuota mensual de 200 €. También alega la actora, como mayor necesidad su estado de salud, aspecto respecto del cual se han aportado los siguientes documentos de carácter médico o sanitario: 1) un Informe de Asistencia médica en el Hospital de Mollet del Vallés (doc. 6 de la demanda); 2) un certificado Médico del Doctor Gines de 28 de diciembre de 20009 (doc. 23 de la demanda); 3) la solicitud de derivación de la Doctora Clemencia al Servei de Psiquiatría; 4) el escrito de la Psiquiatra Doña Estefanía ; y 5) el documento de baja por incapacidad temporal de fecha de 2 de noviembre de 2009 (doc. 5 de la demanda). De estos informes o escritos se deduce que la actora actualmente continúa bajo seguimiento psiquiátrico y con continuas crisis de ansiedad con fobia y depresión. No obstante, también el esposo se encuentra en un estado de salud similar, tal como se desprende del Informe del Médico Forense Don Ovidio de 10 de junio de 2010, en el que se destaca que el Sr. Jose Augusto sufre un estado ansioso depresivo.

En síntesis de los datos sanitarios y los factores económicos expuestos, así como del hecho de que la hija Marisa es mayor de edad, gozando de independencia económica, se desprende que no concurre una situación de mayor necesidad de uno de los cónyuges respecto al otro, por lo que debe desestimarse el primer motivo del recurso de apelación.

Por las mismas razones expuestas respecto al uso del domicilio familiar, deben desestimarse las pretensiones relativas a la atribución del ajuar a favor de la actora y a la concesión del uso del parking de la plaza NUM003 , máxime cuando aunque fuera un anexo de la vivienda, tampoco se concede el uso de la misma. En conclusión, deben desestimarse también los motivos segundo y tercero del recurso de apelación.

SEGUNDO.- La parte apelante pide que se le conceda una pensión compensatoria por importe de 700 € al entender que la crisis matrimonial ha producido una situación de desequilibrio económico respecto de ella. En primer término, resulta irrelevante que en la demanda se citara en el encabezamiento el artículo 84 del CF y, posteriormente, se citará el artículo 41 del CF , pues lo que era evidente es que se pedía una pensión compensatoria del artículo 84 CF , no la indemnización prevista en el artículo 41 del CF , al que se aludió erróneamente, si bien previamente ya se había invocado el artículo 84 CF .

En cuanto a la pensión compensatoria, en primer término debe indicarse que la legislación aplicable es la contenida en el Código de Familia. En dicho cuerpo legal la pensión compensatoria se regula en el art. 84 y se caracteriza por dos presupuestos fácticos, a saber: a) que la separación o divorcio le produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro; y b) que ello implique un empeoramiento en su situación anterior al matrimonio y así la fijación de tal pensión, se ha de realizar en resolución judicial, teniendo en cuenta que no exceda el nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio, ni el que pueda mantener el cónyuge obligado al pago. Asimismo, según el número 2 del citado artículo, deben considerarse: a) la situación económica resultante para cada uno de los cónyuges como consecuencia de la crisis matrimonial; b) la duración de la convivencia conyugal; c) la edad y salud de ambos cónyuges; d) la compensación económica del artículo 41, en su caso; y e) cualesquiera otras circunstancias, supuesto este último en el que se pueden incluir todas las circunstancias personales, familiares, económicas y sociales, que los Jueces o Tribunales estimen relevantes. En todo caso, debe adoptarse un criterio restrictivo en la concesión de dicha pensión compensatoria, ya que no es admisible el otorgamiento de la pensión compensatoria atendiendo a similitudes con otros preceptos, cuya interpretación desgajada del sistema en que se integran daría lugar a resultados contraproducentes, pues no se trata de una pensión alimenticia en favor de uno de los cónyuges, sino que constituye un caso de resarcimiento de un daño objetivo, basado en el desequilibrio económico como consecuencia y no causa de la separación o divorcio. Se trata de una pensión de carácter indemnizatorio, pero tasado; es renunciable; no es de carácter necesario, sino facultativo, y su concesión sólo tiene lugar a instancia del cónyuge que la pretende; tiene una finalidad compensatoria, de ahí el nombre por la que es conocida; es ajena a toda idea de culpabilidad y ofrece, más bien, los caracteres de una responsabilidad objetiva o por riesgo, estando, por último, atribuida la cuantía de la pensión a la discrecionalidad judicial sin tablas determinadas, dada la mutabilidad de circunstancias de cada matrimonio. En definitiva la llamada pensión compensatoria no constituye un efecto primigenio de la separación, nulidad o divorcio, a diferencia de las medidas adoptadas respecto a los hijos menores, y alimentos, sino un efecto secundario, eventual, en cuanto a su apreciación se da en unos casos y no en otros, según concurran o no en la concreta situación de los esposos los presupuestos de hecho previstos en la norma, dada la naturaleza jurídica privada, motivo por el que las partes pueden renunciar a ella.

En el presente caso, la apelante pretende que se le conceda la cuantía de 700 €, alegando que el matrimonio ha durado 29 años, los mayores ingresos del marido y su frágil estado de salud. En cuanto al matrimonio es cierto que duró 29 años, sin embargo durante este tiempo la esposa, como el marido, trabajó por cuenta ajena, percibiendo los correspondientes ingresos, que actualmente, a tenor de las nóminas aportadas, ascienden a unos 900 € mensuales y a la suma aproximada de 1.673 € en los meses de junio y diciembre. En cuanto al estado de salud nos remitimos a las consideraciones expuestas en el anterior fundamento jurídico, ya que ambos padecen trastornos de ansiedad. Por otro lado, al demandado, una vez extinguido el subsidio de desempleo, sólo percibirá una cantidad que actualmente es de 896,20 €, que se irá aumentando hasta 1.651,72 € en el año 2016. Por lo tanto, los ingresos de ambos son aproximados, razón por la cual no se aprecia desequilibrio económico alguno respecto la situación que existía al momento de producirse la ruptura matrimonial, por lo que también se desestima el cuarto motivo del recurso de apelación. En conclusión, atendiendo a las consideraciones expuestas, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la actora Doña Elisabeth contra la Sentencia de 7 de febrero de 2011, dictada por la Iltre. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Mollet del Vallès , confirmándose íntegramente la misma.

TERCERO.- No obstante, la desestimación del recurso de apelación, al apreciarse que concurren dudas fácticas ( artículos 398- 2, en relación con el 394-1, inciso segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la actora Doña Elisabeth contra la Sentencia de 7 de febrero de 2011, dictada por la Iltre. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Mollet del Vallès , y, por ende, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.