Sentencia Civil Nº 300/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 35/2012 de 29 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00300/2012

FERROL Nº3

ROLLO Nº35/12

S E N T E N C I A

Nº 300/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

MARÍA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ

En A Coruña, a veintinueve de junio de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001286 /2010, procedentes del JDO. 1A.INSTANCIA N.3 de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000035 /2012, en los que aparece como parte demandada-apelante, PROMOCIONES GONZALO DOCE S.C. y DON Ramón , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JAVIER GARAIZABAL GARCIA DE LOS REYES, asistido por el Letrado D. MANUEL CRESPO RIVAS, y como parte demandante-apelada, DOÑA Claudia , DON Juan Pablo y ARQYUR, S.C. representado en primera instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PEREIRA SANTELESFORO asistido por el Letrado DOÑA MARIA PERILLE ARRIBE, sobre EJERCICIO DE ACCION INSTANDO LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO PRIVADO DE PAGO EN ESPECIE DE HONORARIOS Y RECLAMACION DE CANTIDAD.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE FERROL de fecha 12-9-11. Su parte dispositiva literalmente dice: "Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la representación de Juan Pablo , de Claudia y de ARQUYVIR, S.C. contra Ramón y contra PROMOCIONES GONZALO DOCE, S.C., y, en consecuencia, DECLARO la resolución del contrato de 26 de febrero de 2006 celebrado entre las partes y condeno a Ramón a abonar a los demandantes la cantidad de 79.800 euros que adeuda, más los intereses legales correspondientes.

Las costas se imponen a la parte demandada".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por los demandados, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. CARLOS FUENTES CANDELAS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda de resolución contractual y condenó al demandado Sr. Ramón a abonar a los arquitectos demandantes, Sra. Claudia y Sr. Juan Pablo , el importe de la deuda reconocida en el contrato privado de 26/2/2006 celebrado entre las partes, con sus intereses y pago de costas.

SEGUNDO.- En el recurso de apelación se pretende la nulidad del procedimiento y de la sentencia por varios defectos procesales que habrían generado indefensión, y, subsidiariamente, la revocación y desestimación de la demanda o la reducción de la cuantía, todo ello por una serie de motivos que pasamos a sintetizar y a resolver a continuación.

TERCERO.- La parte demandada pretende, en primer lugar, la nulidad del juicio y de la sentencia, con reposición del procedimiento a su momento, con base en los artículos 6_0262art>238 LOPJ y 227 LEC , por haber infringido por el Juzgado de Primera Instancia el artículo 310 LEC al impedir en el juicio a esta parte interrogar separadamente a los demandantes como había solicitado, lo que le habría causado indefensión. Alternativamente, que se acuerde tomar declaración al Sr. Juan Pablo .

Se desestima el motivo por cuanto si bien la petición efectuada en el juicio de interrogar a la Sra. Claudia sin la presencia en la Sala del Sr. Juan Pablo tenía apoyo legal en el artículo 310 LEC , sin embargo la negativa judicial se limitó a ello y no impidió interrogar al segundo de los nombrados, aunque después renunciase la parte demandada ante la respuesta recibida, sin que pueda concluirse que ésta hubiese causado realmente indefensión, al haber ya declarado la Sra. Claudia de manera clara a lo que se le preguntó (independientemente de la valoración de esta prueba en la sentencia), y poderse perfectamente resolver las cuestiones del litigio prescindiendo del interrogatorio del codemandante que nada añadiría con la abundancia del material alegatorio-probatorio existente.

CUARTO .- Subsidiariamente, se impugna la sentencia por error en los hechos que se consideran probados en la misma, infracción de la valoración de la prueba, y alteración de la carga de la prueba, lo que a su vez se desarrolla en los siguientes motivos:

1º- Por haber admitido en la audiencia previa el Juzgado prueba de documentos anteriores a la demanda, lo que infringiría lo establecido en los artículos 270 y 271 LEC , al haberse tenido que presentar con la demanda y no guardar relación con lo discutido en la contestación o con el asunto y haberlos podido obtener antes.

Se rechaza el motivo porque el documento en que los demandantes fundan sus derechos y pretensiones es el contrato privado de 26/2/2006 suscrito por las partes con el reconocimiento de deuda y obligaciones a que se refiere su contenido. La documentación de la audiencia previa es en relación a ello complementaria y su aportación posterior es para salir al paso de las objeciones y defensa mantenida por la parte demandada en su contestación a la demanda. No puede por ello considerarse incorrecta la admisión por el Juzgado de Primera Instancia de esa prueba.

2º- Infracción procedimental del artículo 443.2 LEC , al haber ordenado el Juzgado las conclusiones del juicio por escrito en vez de oralmente, causando perjuicio a la parte demandada por no conocer las conclusiones de la contraparte.

Sin embargo, en el caso enjuiciado no se causó indefensión material o real al haber tenido ambas partes la oportunidad de poder hacer sus alegaciones por escrito, y vista la amplitud de las mismas. Las cuestiones estaban ya muy trilladas y la misma extensión de lo alegado en el recurso es buena demuestra que no quedó nada que decir o responder en el tintero por aquel motivo.

3º- Defecto de legitimación pasiva de la demandada PROMOCIONES GONZALO DOCE SC por no haber sido nunca propietaria de terrenos en la Unidad de Actuación nº 8 ni del solar ni del edificio en todo o parte, por lo que tampoco se pidió su condena ni en congruencia se le condenó en la sentencia, además de carecer esta sociedad civil de personalidad jurídica, aunque carecería de importancia por aquello otro y porque tampoco se le menciona en el documento de 26/2/2006. Faltaría toda motivación justificadora. Y por todo ello debería condenarse en costas a la actora.

Se desestima el motivo por cuanto la materia controvertida litigiosa no es de derecho de propiedad sino contractual u obligacional y es lo cierto que la nombrada también fue parte y se obligó en el contrato de 26/2/2006 en cuestión al margen de si era propietaria o no y del concreto alcance de la sentencia para ella.

4º- Sobre la resolución del contrato se sostiene que conforme al artículo 1124 del Código Civil no podría solicitarla quien había optado por el cumplimiento, salvo imposibilidad. Ni en la demanda ni en conclusiones se haría referencia a la existencia de imposibilidad sino en la sentencia por causa de la hipoteca, cuando para la parte apelante no produciría impedimento o dificultad al poderse subrogar el adquirente o cancelar en el momento de la escritura. Ni cabría convertir un contrato de pago en especie (entrega de un piso en el edificio) en otro de pago en dinero. Tampoco sería correcta la decisión de incumplimiento de la fecha de entrega. Hipotéticamente sería tardío, por el que no se podría pedir la resolución al estar ya terminada la edificación, sin perjuicio de reclamar daños y perjuicios.

Se desestima el motivo.

El artículo 1124 del Código Civil faculta a la parte cumplidora de un contrato a su resolución por incumplimiento de la contraparte, pudiendo en caso de estar justificada escoger el perjudicado entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de los daños y perjuicios en ambos casos. También puede pedir lo segundo, aún después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.

Por su parte, en la resolución de las compraventas de inmuebles, el artículo 1504 complementando al 1124, permite al comprador (deudor) pagar mientras no haya sido requerido fehacientemente, aunque una vez hecho el requerimiento el juez ya no esté facultado para conceder nuevo término, habiendo incluso la jurisprudencia admitido la validez del requerimiento en el que se condiciona o subordina la resolución contractual al pago de las cantidades adeudadas en un plazo que discrecionalmente le conceda el comprador al vendedor ( STS de 29/11/1982 , 25/5/1984 , 21/6/1996 , 30/12/1997 , 28/1/1999 , 26/6 y 13/12/2000 , 3/12/2004 , 20/9/2006 , 17/7/2007 , 8/5/2008 ).

En el contrato litigioso de 26/2/2006 se pactó el pago de las cantidades adeudadas y reconocidas mediante la entrega antes de una fecha límite de una determinada vivienda a construir por un concreto valor dinerario, superior a lo adeudado, con abono en metálico de la diferencia en el momento de la entrega del piso. Transcurrida esa fecha y meses después de finalizada la edificación y de la obtención de la licencia de primera ocupación, la parte demandante requirió notarialmente la entrega del inmueble o cumplimiento, a la vez que depositó la diferencia económica pactada, obviamente con finalidad resolutoria en caso de no hacerlo, pero la parte demandada no hizo caso y ha seguido negándose desde entonces abiertamente, lo que motivó la posterior interposición de la demanda judicial, optando por el resarcimiento equivalente, lo que se considera conforme a derecho.

El requerimiento y demanda son muy posteriores a la fecha límite de entrega pactada. Al margen de lo razonado al respecto en la sentencia, el incumplimiento de la parte demandada no radica realmente en no cumplir con el plazo de entrega pactado, pues los demandantes esperaron a la finalización de la edificación y a que estuviera todo en orden, bastantes meses después de la certificación final de obra y la obtención de la licencia de primera ocupación, como tampoco porque acreditadamente fuera ya imposible por la hipoteca, la cual podría en principio cancelarse al momento del otorgamiento de la escritura pública de transmisión del inmueble en cuestión), sino simple y llanamente por la abierta y persistente negativa de la parte demandada a cumplir con la prestación a que se obligó en el contrato. La paralización de las obras y los reformados al proyecto retrasó la finalización del edificio, pero la parte demandante no exigió el cumplimiento nada más expirar el término pactado sino que esperó a requerir y demandar un tiempo posterior a la terminación, habiéndose negado absolutamente la parte demandada a la entrega, por lo que, al margen de la fecha pactada, esta postura es causa de resolución del contrato si carece de amparo en derecho.

No se trataría de un mero retraso, ni efectuado el requerimiento previo podría conceder el tribunal nuevo plazo, sino de un incumplimiento verdadero o grave con entidad resolutoria dentro de la economía del contrato al frustrar la negativa de la parte obligada a la entrega del inmueble pactado el fin práctico del contrato y aquello que legítimamente tenía derecho a esperar la contraparte de acuerdo con el mismo (sobre la resolución y el retraso pueden verse las STS de 4/6/2007 , 17/12/2008 y 25/6/2009 , entre otras).

5º- Sobre el contenido del documento de 26/6/2006, se alega que si bien señala como fecha límite de entrega el 1/12/2007, el contrato no habría sido redactado por la parte demandada sino por la actora, contrariamente a lo afirmado en la sentencia. No procedería por ello la reclamación por quienes han incumplido sus obligaciones primero. No habrían obtenido previamente un estudio geotécnico del solar y el retraso del plazo de entrega sería debido a la paralización municipal de las obras por causa imputable a los demandantes al no poderse ejecutar la segunda planta sótano, erróneamente proyectada, tras el estudio geotécnico durante las obras, como los propios arquitectos habrían reconocido en escrito de 25/1/2006 dirigido al Ayuntamiento. La modificación del proyecto no habría sido por decisión del promotor y los proyectos básico y de ejecución no servirían. Y no habría incumplimiento cuando el edificio está terminado y dispone de licencia de primera ocupación a fecha de demanda. Además, en la contestación a la demanda se habría impugnado el importe reclamado y pedido la reducción de los honorarios, acompañado de informe pericial, por aquel motivo.

Se desestima el motivo.

Además de lo ya tratado en el anterior número acerca de la fecha contractual de entrega y demás explicado, debemos ahora añadir, en primer lugar, que lo importante no es quien hubiera materialmente redactado el documento contractual, pues se trata de profesionales en materia constructiva con preparación y experiencia para saber perfectamente lo que estaban reconociendo y pactando, así como su alcance obligacional.

Por otro lado, es verdad que la resolución no procede en un contrato con obligaciones recíprocas si quien reclama ha incumplido previamente sus obligaciones. Pero, contrariamente a lo defendido en el recurso, no cabe llegar a esta conclusión. Los demandantes eran los arquitectos del proyecto y la parte demandada la promotora profesional. En aquella época no era obligatoria la obtención previa de un estudio geotécnico del solar, aunque la materia del suelo competiese a los proyectistas. Durante la excavación se recabaron y disponemos de un adelanto y de un estudio con resultados distintos. Uno se refiere a un solo sótano, que geotécnicamente no presentaría problemas, y el otro al segundo sótano que se recomienda no hacer, y de aquí vendrían las consecuencias reprochadas por la parte apelante, a lo que los actores oponen que el aportado por la contraparte está incompleto y realmente habría sido elaborado con posterioridad para justificar el cambio de decisión del promotor acerca del sótano -2 por simples razones económicas y salvar los obstáculos municipales de tal decisión. Dado que el testigo de la empresa que realizó los estudios realmente nada pudo aclarar en el juicio, al no habérsele facilitado la previa información, y teniendo en cuenta la controversia al respecto, así como la secuencia de los acontecimientos, presentación de los reformados, y escritos dirigidos al Ayuntamiento al respecto, en especial los de alegaciones presentados por la parte demandada, la conclusión a la que llegamos es que el problema no era que no se pudiese ejecutar el segundo sótano sino a qué coste económico por los riesgos colindantes.

En esa tesitura no está clara ni mucho menos el incumplimiento imputado a los arquitectos demandantes, quienes realizaron tanto el proyecto inicial como los reformados y tienen derecho a cobrar por su trabajo según lo pactado.

6º- Si se entendiese que hay un reconocimiento de deuda ésta debería limitarse a 68.400 euros, pues no comprendería los 11.400 euros de la dirección de obra y certificado final todavía no existente a fecha del documento de 26/6/2006.

Sea como reconocimiento de deuda o como obligación contractual por los trabajos realizados, y descartado anteriormente el incumplimiento por parte de los actores, la conclusión no puede ser la alegada por la parte apelante en este motivo del recurso.

7º- Asimismo resultarían improcedentes los 42.000 euros por un asesoramiento en la venta de terrenos en la unidad de actuación n° 8 inexistente y legalmente incompatible con la adjudicación por el Ayuntamiento a los demandantes de los trabajos de planeamiento urbanístico adjudicados, siendo la consecuencia de su contravención la nulidad. Aunque fuese lícito, los trabajos, informes y asesoramientos habrían sido para otros (promociones Covacano SL. y Proyectos Bellocampo SL) y no para el demandado al que nada tenían que asesorar en unas compraventas realizadas antes en las que los actores no intervinieron, como resultaría especialmente de las pruebas documental y testifical. Los demandantes habrían actuado de mala fe aquí y en otros temas, según lo expuesto a lo largo del recurso.

Se desestima el motivo.

La mejor prueba de los trabajos y asesoramiento o gestiones realizadas por los demandantes a cargo de la parte demanda es su propio reconocimiento en el contracto de 26/2/2006, con su cuantificación económica y obligación de pago pactada en unión de lo demás reflejado en el documentado. No resulta creíble para un profesional de la experiencia del demandado que lo hubiese aceptado sin ser cierto sin adeudarlo ni que le hubiese pasado desapercibido, máxime por tal importe.

Se han aportado los trabajos realizados y demostrado (así el testimonio del arquitecto municipal Sr. Juan Ramón ) que el demandado acudió en varias ocasiones al Concello acompañado normalmente del Sr. Juan Pablo para interesarse por esa unidad de actuación, y asimismo que la edificabilidad de esos terrenos precisaban de previos trabajos y trámites urbanísticos previos, a realizar urgentemente dada la próxima entrada en vigor del cambio de normativa que reduciría la edificabilidad de manera importante.

Cuestión distinta es que no hubiesen los actores intervenido en las compraventa o gestiones directas con los vendedores de las fincas adquiridas por la parte demandada o en su posterior transmisión a terceros, poco después, lo que no quita aquellos otros trabajos, los cuales por cierto permitieron obtener a la parte apelante un resultado económico muy fructífero.

También es otro tema el que los adquirentes finales de los terrenos de esa unidad quisieran previamente asegurarse de obtener la máxima edificabilidad y exigiesen al demandado acometer las gestiones o actuaciones de desarrollo urbanístico que eran necesarias al fin pretendido.

Lo cierto es que quien se obligó a pagarlo fue quien ahora alega una infracción de la que tampoco podría beneficiarse quien habría sido la causa de la misma y enriquecido con la operación, independientemente de si cabría alguna otra posible consecuencia de tipo administrativo.

Por otro lado, la Sra. Claudia explicó claramente al ser interrogada sobre los trabajos realizados para el Ayuntamiento y la no incompatibilidad respecto de la unidad nº 8, asegurando que no tendrán nada que ver con aquellos otros.

8º- Se sostiene en el recurso que en todo caso se deberían descontar 15 mil euros pagados a cuenta, como resultaría del correspondiente documento de abono. La codemandante Sra. Claudia no habría admitido la recepción en las medidas cautelares al no querer reconocer su firma en el documento, lo que descartaría que ese pago se hubiese tenido en cuenta en el contrato de 26/2/2006.

Se desestima el motivo.

Está claro y no se discute en el proceso el recibo de los 15 mil euros abonados por adelantado o a cuenta de la redacción del proyecto encargado (documento 4 de la pieza separada de medidas cautelares), y es verdad que su firmante, la Sra. Claudia , inicialmente dudó o no pudo asegurar al ser interrogada en la vista previa de las medidas cautelares si la firma era suya, pero no lo es menos que no negó el hecho, a continuación la reconoció, y que no se le preguntó por su contenido ni se le permitió aclaración alguna sobre ese pago las veces que intentó explicar su razón de ser y alcance, evidentemente en relación a lo pactado en el contrato litigioso. En efecto, se trató de un pago efectuado el 24/8/2005, y por lo tanto de fecha anterior al del documento contractual de de 26/2/2006, en el cual: se cuantificaron los honorarios a satisfacer por el promotor por la redacción ya finalizada y entrega del proyecto básico y de ejecución de las obras del edificio; se reconoció la deuda de éste en ese momento por tales trabajos más las gestiones en los terrenos de la unidad de actuación nº 8 (64.400 euros, suma de las dos partidas previamente cuantificadas); y además se fijó el saldo final de la relación contractual en la cuantía de 15.258 euros a favor de la parte promotora; diferencia que en justa equivalencia los arquitectos se obligaron a pagar en el momento de recibir el piso estipulado.

La conclusión entonces no puede ser otra que tales hechos y liquidación posterior entre las partes no pudo olvidarse del pago a cuenta sino que lógicamente éste ya fue tenido en cuenta para fijar las cuantías y el saldo resultante el cual sino sería absurdamente otro distinto.

Por todo ello el Tribunal comparte la convicción de la juzgadora de instancia sobre la discutida partida, al no poder considerarse errónea la valoración de las pruebas y circunstancias al respecto.

9º- Se sostiene que el demandado nunca se habría negado a la entrega del piso pactado y la razón de no haber atendido el requerimiento sería, por no haberse descontado los 15 mil euros abonados a cuenta y porque tampoco estaba dispuesto a pagar por unos proyectos reformados, dirección, trabajos y demás con defectos imputables a ellos, que le perjudicaron en obra útil por la supresión del sótano-2, tasas, retraso en la terminación de la edificación, y hasta una demanda de un comprador de un piso por este motivo.

Nos remitimos a lo razonado en los otros apartados.

10º Contrariamente a la sentencia apelada que denegó la compensación alegada en base a que la reducción tendría que ser formulada como reconvención, el Tribunal Supremo admitiría la compensación judicial sin necesidad de formularla mediante reconvención. La motivación tampoco habría sido suficiente.

Es cierto que cabe oponer la compensación sin necesidad de reconvención cuando no se reclama exceso alguno. No es necesario abundar al respecto dado lo ya resuelto en esta sentencia.

QUINTO.- Lo demás gira alrededor de lo mismo y, en todo caso, no altera su resultado, siendo lo dicho suficiente para la desestimación del recurso, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas de la alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC ) y la pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación:

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación y confirmamos la sentencia apelada, con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada y la pérdida del depósito para recurrir.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 4ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.