Sentencia Civil Nº 300/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 148/2012 de 06 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO Nº 148/12

JUZGADO .- GRANADA Nº 11

AUTOS.- ORDINARIO 1297/10

PONENTE SR. D. MOISÉS LAZUEN ALCON

SENTENCIA NÚM.___300_ _____

ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. ANTONIO GALLO ERENA

MAGISTRADOS

D. MOISÉS LAZUEN ALCON

D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ

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En la ciudad de Granada a seis de julio de dos mil doce. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de juicio ordinario 1297/10, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 11 de Granada, en virtud de demanda de Rebeca y Aurelio , representado en esta instancia por el Procurador/a Sr/a Escamilla Sevilla, contra COMAREX DESARROLLOS S.L., representado por el Procurador/a Sr/a Montenegro Rubio, en esta alzada.

Aceptando como relación los "Antecedentes de Hecho" de la sentencia apelada, y

Antecedentes

PRIMERO .- La referida sentencia, fechada en 13 de diciembre de 2.011 , contiene el siguiente fallo: " Debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª. Sonia Escamilla Sevilla en nombre y representación de D. Aurelio y Dª. Rebeca contra la entidad COMAREX DESARROLLOS S.L, representada por el Procurador D. Juan Antonio Montenegro Rubio y en consecuencia:

1.- Declaro resuelto por incumplimiento contractual de la demandada el contrato de compraventa suscrito entre ésta y el actor.

2.- Condeno a la parte demandada a devolver la cantidad entregada a cuenta del precio de la compraventa, y que asciende a 54.955,06 euros.

3.- Condeno a la demandada a indemnizar en concepto de daños y perjuicios al actor consistente en el interés legal del dinero incrementando en dos puntos desde las fecha de requerimiento de devolución de las cantidades entregadas, desde el día 18 de mayo de 2010, hasta la fecha en que se dicte sentencia condenatoria y estos se abonen.

4.- Condeno a la parte demandada al pago de la cláusula penal establecida en un 5% de las cantidades abonadas hasta la fecha de la resolución por importe de 2.797,75 euros.

5.- Condeno a la demandada al abono de las costas procesales ocasionadas. "

SEGUNDO .- Sustanciado y seguido el presente recurso, por sus tramites ante esta Iltma. Audiencia Provincial, en virtud de apelación interpuesta por la parte demandada, por escrito y ante el Órgano que dictó la sentencia; de dicho recurso se dio traslado a demás partes, para su oposición o impugnación; tras ello se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose día para su Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO .- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. MOISÉS LAZUEN ALCON.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia, dictada en 13-12-11, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11, en juicio ordinario 1297/10, seguido por demanda de D. Aurelio y Dª Rebeca , frente a Comarex Desarrollos S.L., sobre resolución de contrato de compraventa y reclamación de cantidad de 54.955'06 €, se interpuso por la representación de la mercantil demandada recurso de apelación, que ha originado el rollo 148/12 de esta Sala, que resolvemos.

SEGUNDO.- Debemos poner de manifiesto con carácter previo, que aún cuando por virtud del presente recurso de apelación la Sala cuenta con la facultad de revisar con plena Jurisdicción, el material probatorio aportado al proceso, tal actuación debe partir de la consideración de que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de primer grado, sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por quien ha presidido el acto solemne del juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad. Afirmación a la que debe añadirse la consideración de que el uso que haya hecho Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente la sentencia ( STC 17- 12-85, 23-6-86 , 13-5-87 , 2-7-90 , 4-12-92 y 30-10-94 , entre otras) únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

TERCERO.- Asimismo, hemos de poner de relieve que la doctrina jurisprudencial establece que para que la acción implícita establecida en el párrafo 1º del art. 1124 Cc pueda prosperar, es preciso que quien la alegue acredite en el proceso correspondiente los siguientes requisitos: De un lado, la existencia de un vinculo contractual vigente entre quienes lo concertaron (STS de 10-2-47, o 9-12-48) de otro, la reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo ( STS de 28-9-65 , o 30-3-76 , entre otras), así como su exigibilidad ( STS 6-7-52 , 1-2-66 ...). En tercer lugar, que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbía ( STS 9-12-60 , 18-11-70 ...), estando encomendada la apreciación de ese incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de instancia ( STS 17-12-76 , 17-2-77 ...). También se precisa que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa de este que de un modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable la origine por la prolongada inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante ( STS 5-5-70 ). Y finalmente, se precisa que quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían ( STS 6-7 - y 29-3-77 ), salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de este es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso ( STS 10-2 y 1-4-25 , 24-10-59 ...). Por su parte, la STS de 13-7-95 afirmó que la doctrina consolidada de la Sala es reiterada en exigir para que se produzca la resolución de las relaciones contractuales privadas no precisamente una voluntad deliberadamente rebelde, que sería tanto como exigir dolo ( STS 18-11-83 y 18-3-91 ) sin la concurrencia de la situación de frustración del contrato, sin que el posible incumplidor aporte explicación o justificación razonable alguna de su postura ( STS 5-9 y 18-12-91 ), por lo que, basta que se dé una conducta, no basada por justa causa, obstativa al cumplimiento del contrato en los términos que se pactó ( STS 14-12 y 16-5-91 , 17-5 y 2-7-94 ...). Por su parte, la STS de 20-5-98 , dice que el problema del cumplimiento o incumplimiento contractual es una "quaestio facti", pudiendo revelarse la voluntad de incumplir por una prologada inactividad o pasividad del deudor ( STS 18-11-83 ), bastando frustrar las legitimas aspiraciones de los contratantes, sin precisarse una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento (STS 31-5 y 13- 11-85). Y en la STS de 4-12-98 , se concluye que la doctrina jurisprudencial moderna establece que no es preciso que el contratante incumplidor actúe con ánimo deliberado de causar el incumplimiento, bastando que pudiera atribuir se le una conducta voluntaria obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó. A mayor abundamiento el TS en sentencia de 19-5-08 , afirmó: "...Como declaró la sentencia de 4-1-07 , con cita de las de 25-2-78 , 7-3-83 y 22-3-85 , no todo incumplimiento, en el sentido de falta de identidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial de lo ejecutado como debido, es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática. Para que un incumplimiento tenga fuerza resolutoria, es necesario que sea esencial ( STS 5-4-06 ), condición de que se hace merecedor aquel que la tenga por haber sido esa la voluntad, expresada o implícita, de las partes contratantes a quienes corresponde crear la "lex privata" por la que quieren regular su relación jurídica. También la tiene el que sea intencional y haga pensar a la otra parte que no puede esperar razonablemente un cumplimiento futuro de quien se comporta de ese modo ( STS de 10-10-05 ). Y, finalmente, aquel que, con independencia de la entidad de la obligación incumplida, produzca la consecuencia de privar sustancialmente al contratante perjudicado de la que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, siendo ello previsible para el incumplidor ( STS 5-4-06 ).

Por su parte, la STS de 4-6-07 , en relación con el retraso en el cumplimiento de las obligaciones, dijo que: "... es cierto que en nuestro Derecho no hay norma que imponga, ni hasta ahora, una doctrina jurisprudencial que establezca la necesidad de constituir en mora al deudor para resolver a diferencia de lo que ocurre en el Derecho francés, de acuerdo con el art. 1146 del "Code" y, en consecuencia, no puede objetarse el ejercicio de la acción de resolución por esta razón. Pero no es menos cierto que el mero retraso no es suficiente para la resolución, salvo en supuestos de especial relevancia del tiempo o del cumplimiento tempestivo de la prestación (término esencial, supuestos del art. 1100, II, 2º), como ya observaba la jurisprudencia de mitad del siglo pasado, cuando señalaba (STS 5-1-35, 28-1-44, 12-4-45...) que el mero retraso no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un interés, jurídicamente protegible, en que se decrete la resolución. Esta posición se ha mantenido posteriormente en STS de 5-7-91 , 9-6-86 , 18-5-88 , 22-5-91 , 18-11-93 , y aún se sostiene ( STS 20-9-00 ).

La situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora cuando se dan los presupuestos que, entre otros, señala el art. 1100Cc , con las consecuencias que indican preceptos como los arts. 1101 , 1096 , 1182 etc, todos del Cc . pero no, necesariamente, la resolución, cuyo carácter de remedio excepcional frente al principio de conservación del negocio, ha sido puesto de relieve por sentencias como las de 8-7-54 , 25-11-83 , 22-3-93 , 18-11-94 etc. De ahí que la jurisprudencia haya venido exigiendo, además de que haya cumplido quien promueve la resolución, las obligaciones que le correspondieran, de una parte, que se aprecie en el acreedor que inste la resolución in "interés jurídicamente atendible", tópico mediante el cual se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario a la buena fe, o incluso, doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor, en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio. Y por otra parte, que se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que sea caracterizado como "verdadero y propio" ( STS de 15-11-94 , 7- 3 y 19-6-95 ...), "grave" ( STS de 23-1 y 10-11-96 , 18-11-94 ...), "esencial", ( STS 26-9-94 , 26-1-96 , 6-10-97 , 11-4-03 ...), a cuyo efecto, se utilizan tópicos como los que caracterizan el incumplimiento resolutorio acudiendo a que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( STS 25-11-83 , 19-4-89 ...), o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( STS 22-3-85 , 29-9-96 ), o bien, genere la frustración del fin del contrato ( STS de 23-2-95 , 10-5-00 , 11-3 y 15-10-02 ...), que, a veces, se expresa con otras fórmulas, como la frustración de las legitimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad l frustración del fin práctico ( STS 19-11-90 , 21-2-91 , 15-6 y 2-10-95 ...).

CUARTO.- La mercantil apelante muestra su desacuerdo con la afirmación de la sentencia de que "la vivienda debía haberse entregado, dentro del cuarto trimestre de 2009, con un margen de tolerancia de 120 días", y sostiene que lo que el contrato manifiesta es que será entregada a los dos meses de obtenerse la licencia de primera ocupación. Señalar que la obligación del promotor de entrega de la vivienda no se agota con la entrega física del inmueble, sino que se extiende a la solicitud de licencia de primera ocupación cuya finalidad como dice la STS de 3-11-09 , es la de "contrastar que se ha respetado en la realidad la licencia de construcción, de tal modo, que supone comprobar si se han cumplido, o no, las condiciones establecidas en esta licencia de construcción y si el edificio reúne las condiciones idóneas de seguridad y salubridad y puede habilitarse para el uso a que se destina". La jurisprudencia "menor" ha reconocido la relevancia de la licencia de primera ocupación como elemento esencial para entender entregada la vivienda, a los efectos del art. 1462 Cc (STSJ Andalucía, Sala Contencioso de 26-1-07, de Castilla-León, 15-12-06, SAP Madrid, 27-10-08 , 8-5-09 , 29-10-10 , SAP Burgos 2-12-09 , Granada 18- 4-08 , Alicante, 18-3-10 , Pontevedra, 15-3-11 , Valencia, 28-2-11 etc). Ello tiene la consecuencia de considerar que la obtención de tal licencia ha de ser cumplida dentro del plazo fijado de entrega, de manera que el retraso se computará, no solo hasta la finalización material de la obra, sino hasta que se haya obtenido la referida licencia, que es cuando la vivienda está en condiciones de ser puesta a disposición del comprador.

Pues bien, el contrato lo que dice en su estipulación 3ª! Es que la entrega se efectuará "mediante el otorgamiento de escritura pública de compraventa, con entrega simultánea de las llaves... Dicho otorgamiento tendrá lugar dentro de los dos meses siguientes a la obtención de la licencia de primera ocupación.... que será solicitada por la vendedora una vez que esté terminada totalmente la obra (lo que se prevé para el cuarto trimestre de 2009), con un margen de tolerancia de 120 días..."

Pues bien, es lo cierto que aun no se ha solicitado tal licencia, por una sencilla razón: No se ha terminado totalmente la obra, a la fecha de la demanda. Y es que si el contrato dice lo que dice, "terminadas totalmente", ello supone que se han de incluir también las obras de urbanización, que no se han realizado (por lo que no se ha solicitado la licencia) y ello se tenía que haber efectuado a 31-12-09, o en todo caso, en 1-5-10, (tras el periodo de tolerancia). La propia demandada (folio 53), en 2-9-10, informa que la ejecución de la obra está al 80%... Entendemos, pues, que no se ha producido una interpretación errónea del contrato en cuanto al plazo de entrega, y por ello se rechaza el primer motivo.

QUINTO.- En segundo lugar se sostiene que no existe oscuridad en la redacción de la cláusula relativa a la forma de pago. Pero ello no puede ser compartido, cuando se compara tal extremo con el documento obrante a los folios 27-29, al que la apelante niega el carácter de contrato de reserva, sosteniendo que se trata de una simulación de formas de pago. Pero el mismo lleva membrete de la demandada, con unos planos de la vivienda objeto del contrato adjuntos, coincidentes, además, con los que se acompañan al contrato de compraventa. Además en dicho documento, firmado por el Sr. Jesús Luis , se acepta una entrega de 6420 € en concepto de reserva, cantidad, además, que la demandada reconoce recibida en el contrato de compraventa. Creemos que, sin perjuicio de que la demandada pueda tener otros modelos de contratos de reserva (folio 83-86), el aportado por los actores ha de ser considerado como tal y por ello, válido a los efectos de la litis.

El problema surge en relación con el llamado "pago especial" de 24.075 €, que debía hacerse en 30-7-10, según dicho contrato de reserva. Al respecto, señalar como los actores sostienen que dicho pago debía producirse con la entrega de la vivienda, de hecho, la fecha que consta en el documento 31-7-10, viene a coincidir con la prevista de entrega, y en cambio, en el contrato de compraventa se fija como fecha de pago de dicha cantidad la de 29-12-09. Pues bien, esa era la fecha de finalización (sin plazo de tolerancia), con lo que se viene a acreditar que el abono de dicha suma sería con la entrega de la vivienda. Dado que, como acertadamente sostiene la sentencia, la comunicación resolutoria se efectuó mediante burofax de 20-5-10 , (folios 48- 50), ya no existía la obligación de abono fijada para el 30-7-10, según el contrato de reserva. Se desestima el motivo.

SEXTO.- Incide la apelante en el error valorativo de la prueba acerca de la testifical practicada en la persona de D. Jesús Luis , y ello en base a que no disponía de DNI, y ello, aunque es cierto, queda desvirtuado por un dato incontestable que acredita, aunque de manera indirecta que el citado señor era comercial y fue quien concertó el contrato de reserva con los actores, y es el extremo relativo a la entrega de los 6.420 € en concepto de reserva, (el testigo así lo manifestó en el acto del juicio), que él entregó a la demandada, y esta lo refleja en el contrato de compraventa (folios 31 y 32) como "reserva", otorgando carta de pago de dicho importe.

La sentencia ha valorado dicha prueba ex art. 376 LEC , conforme a las reglas de la sana critica. Se rechaza el motivo.

SÉPTIMO.- En cuarto lugar se incide en el incumplimiento de los compradores, por lo que resultaría improcedente la resolución contractual, o en todo caso, un incumplimiento reciproco, o mutuo disenso. Y ello en relación al impago del "pago especial" de 24.075 €, respecto del que nos remitimos a las argumentaciones precedentes. Añadiendo que, si como sostienen los actores y acreditó el testigo Sr. Jesús Luis , tal pago debía coincidir con la fecha de entrega prevista (por eso en el documento de reserva se consigna el 31-7-10), es claro que, instada la resolución en 20-5-10, el mismo no procedía. No ha existido tal incumplimiento, sobre todo cuando, como dice la sentencia, y la Sala comparte, "existe una falta de claridad y concordancia si analizamos y comparamos el documento de reserva y el contrato de compraventa", cuando el comprador no se le advirtió del cambio de fechas, y "esa falta de claridad y concordancia, no puede beneficiar a quien la ha causado". Además, abona la tesis de que dicho abono de 24.075 € se debía efectuar finalizada la obra, la propia ordenación de pagos que se contiene en el documento, en el que figura en el ultimo lugar.

OCTAVO.- En quinto lugar, se reprocha a la sentencia que vulnera los art. 1124 , 1125 , 1258 y 1105 Cc . y ello en base a que "el vencimiento de la obligación de entrega de los inmuebles viene fijado en el contrato, esto es, a los dos meses siguientes a la obtención de la licencia de primera ocupación". Pero tal criterio no se puede sostener, pues parte de un error inicial como es entender que la urbanización del complejo no forma parte de la obra, y ello pese a la alegación de la situación concursal de la constructora, con pretensión de aplicación del art. 1105 Cc ., al considerarla "no previsible" e "inevitable", y ello por cuanto fue la propia demandada la que eligió a la constructora para llevar a cabo la construcción sin que quedara vinculada por el contrato de compraventa, y se enmarca ( STS 14-4-00 ) en la "culpa in eligendo", y ello no cabe repercutirla sobre los compradores, ajenos al negocio entre promotora y constructora. Y alegar, además, que no se ha acreditado por la compradora la frustración del negocio, tampoco debe prosperar. Los actores han abonado un total 54.995'06 € como parte del precio de una vivienda que deberían haber disfrutado desde hace más de dos años. La frustración es palmaria y manifiesta. Pretender, como pretende la demandada apelante que la entrega no será hasta dos meses después de la licencia de primera ocupación, así, sin más, es dejar al albur de la promotora la solicitud de dicha licencia, una vez que concluya las obras. La gravedad de la frustración del contrato queda fuera de duda. Se rechaza el motivo.

NOVENO.- Finalmente se tacha a la sentencia de infringir el art. 394 LEC en materia de costas, y lo improcedente del motivo no puede ser más evidente. El Juzgado se ha limitado a la aplicación del criterio objetivo del vencimiento, sin que, pese a lo alegado por la mercantil apelante, se atisben "serias dudas de hecho o de derecho" que permitan otro pronunciamiento. Se rechaza.

DECIMO.- El rechazo del recurso obliga a la íntegra confirmación de la sentencia, con imposición a la apelante de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC )

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

Fallo

La Sala ha decidido, con desestimación del recurso interpuesto, confirmar la sentencia dictada en 13-12-11, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Granada , con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Dese al deposito constituido el destino legal que corresponda.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, si hubiere interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. MOISÉS LAZUEN ALCON, Ponente que ha sido de la misma, doy fe.