Sentencia Civil Nº 300/2012, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 323/2012 de 12 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

1 S E N T E N C I A Núm. 300 Iltmos. Sres.: Presidente D. JOSÉ ANTONIO CÓRDOBA GARCÍA Magistrados D. RAFAEL MORALES ORTEGA Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ En la ciudad de Jaén, a Doce de Diciembre de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario, seguidos en primera instancia con el núm. 142/11, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de La Carolina, rollo de apelación de esta Audiencia núm. 323/2012 , a instancia de D. Eusebio , representado en la instancia por la Procuradora Dª. Maria José Martínez Casas y en la alzada, como parte apelada, por la Procuradora Dª. Maria Teresa Cátedra Fernández y defendido por el Letrado D. Manuel Vic Jiménez contra Dª. Ariadna , representada en la instancia por la Procuradora Dª. María de los Ángeles Navarro Núñez y en la alzada, como parte apelante, representada por la Procuradora Dª. Ana Belén Romero Iglesias y defendida por la Letrada Dª. Carolina Camacho Victoria.

ACEPTANDO los

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dª María José Martínez Casas, en nombre y representación de D. Eusebio , contra Dª Ariadna , representada por la Procuradora Dª María de los Angeles Navarro Núñez, debo CONDENAR Y CONDENO a la citada demandada a abonar a la parte actora la cantidad de VEINTISIETE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE EUROS CON SETENTA Y SEIS CENTIMOS (27.339,76 ?), más el interés legal correspondiente a partir de la fecha de la demanda.

Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad entre ambas partes'.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso por Ariadna , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de La Carolina, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación se presentó escrito de oposición por Eusebio ; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, turnadas a esta Sección 2ª, en la que se formó el rollo correspondiente, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día 26 de Noviembre de 2012, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. RAFAEL MORALES ORTEGA .

ACEPTANDO los

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia por la que se estima parcialmente la acción de reclamación de cantidad, que en concepto de precio debido y no pagado ejercitaba el actor en base al contrato verbal de obra concertado con la demandada consistente en la ejecución de un carril hormigonado de acceso a la finca de su propiedad en el lugar conocido como ' DIRECCION000 ', se alza la representación procesal de la misma y tras insistir en las excepciones ya desestimadas de falta de legitimación activa y pasiva, esgrime como motivo principal la existencia de error en la valoración de la prueba, argumentando en esencia que de la practicada se ha de estimar justificada la concurrencia de la excepción de cumplimiento defectuoso y estimando igualmente errónea la fijación del precio de la obra por la Juez a quo, que entiende sería la mantenida por la actora de 30.000 euros, de modo que en definitiva, solicita o bien se aminore el precio en la cuantía de 17.806,38 euros presupuestada para la reparación por el perito por ella propuesto o bien se condene al demandado a efectuar dicha reparación.

SEGUNDO.- Centrado así el objeto del debate en esta alzada y por lo que se refiere a la falta de legitimación activa y pasiva denunciadas, la falta de convicción en la prosperabilidad de su estimación puesta de manifiesto al inicio en cuanto a la imposibilidad de probar la verdad mantenida de que es el Sr. Olegario el empresario con el que contrató y no el Sr. Eusebio , habrá necesariamente de confirmarse, pues las suposiciones en algunos casos, como el hecho de que el actor no tuviera recursos económicos o la confianza en el mismo para encargar la ejecución de una construcción determinada, así como los hechos base acreditados, como su juventud o el que hubiese sido empleado anterior de una empresa Don. Olegario ya cerrada como escayolista, así como que fuese este último en encargado de toda la contratación y vicisitudes posteriores, sin intervención alguna del Sr. Eusebio , en nada empece a lo realmente acreditado pese a la creencia que insiste en manifestar la demandada, pues lo probado no ya por la testifical Don. Olegario , sino por la del resto de los representantes de las empresas subcontratadas para la realización del carril, es que fueron contratados por el Sr. Eusebio y fue él el que les pagó su trabajo o suministro, así lo afirmó el Sr. Jose Enrique como trabajador directo, el representante de Mambla que acondicionó el carril, el Sr. Abel encargado del riego o el Sr. Carlos que efectuó el hormigonado. Pero es que además, tal titularidad viene corroborada documentalmente a través de todas las facturas aportadas con la demanda -fs. 5 y stes.- tanto la emitida por el precio del Carril, como las emitidas también por los demás empresarios subcontratados, en todas las cuales el nombre del facturador o factuarado es el de D. Eusebio , sin que por otro lado de contrario se aporte prueba alguna al margen de las enunciadas suposiciones y sin que a priori pueda estimarse como fraudulenta dicha titularidad y que al tiempo Don. Olegario como Encargado General de la empresa, fuese el que llevase a cabo las contrataciones y el seguimiento de las mismas, así lo manifestó el Sr. Eusebio -13:37 y 20:00- y lo explicó además Don. Olegario , manifestando que al estar aquel 'un poco verde', él le ayudaba supervisando presupuestos.

En cualquier caso, la doctrina jurisprudencial del levantamiento del velo invocada en la oposición de la excepción no sería realmente aplicable al supuesto planteado - por todas, SSTS de 19-9-07 y 3-4-09 -, pues constituye un instrumento jurídico que se pone al servicio de una persona, física o jurídica, para hacer efectiva una legitimación pasiva distinta de la que resulta de la relación, contractual o extracontractual, mantenida con una determinada entidad o sociedad a la que la ley confiere personalidad jurídica propia, convirtiendo a los que serían 'terceros' -los socios o la sociedad- en parte responsable a partir de una aplicación, ponderada y restrictiva de la misma, que permita constatar una situación de abuso de la personalidad jurídica societaria perjudicial a los intereses públicos o privados, que causa daño ajeno, burla los derechos de los demás o se utiliza como un medio o instrumento defraudatorio, o con un fin fraudulento. Como dice la sentencia de 28 de enero de 2005 , supone un procedimiento para descubrir, y reprimirlo en su caso, el dolo o abuso cometido con apoyo en la autonomía jurídica de una sociedad, sancionando a quienes la manejan, con lo que se busca poner coto al fraude o al abuso', por ello habremos de entender que tal doctrina cuya aplicación debe ser excepcional como hemos visto, no resulta invocable en el supuesto de autos, pues aun con los datos o extremos acreditados puestos de manifiesto, tampoco se justificó n, ni siquiera se alegó finalidad alguna de abuso por la supuesta ficción creada, que pudiera hacer pensar en la pretensión -reiteramos- ni siquiera alegada, de un posible fraude o intención de causar perjuicio a la Sra. Ariadna , máxime atendiendo al carácter restrictivo y excepcional a tener en cuenta para la aplicación de la doctrina invocada.

Se desestima pues el motivo analizado.

TERCERO.- En orden pues a la cuestión de fondo planteada y denunciado que ha sido el error en la valoración de la prueba, hemos de partir con carácter general, de la reiterada la doctrina jurisprudencial, que establece que el recurso de apelación permite al Tribunal 'ad quem' examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el Juzgador 'a quo', y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos. Pero tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes, y tal principio de inmediación que aparecía en la anterior LEC y con mayor rigor en la actualmente vigente, debe implicar el respeto por la valoración probatoria realizada por el Juzgador de instancia, salvo que aparezca claramente una manifiesta inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, incongruente o contradictorio, pues caso contrario modificaríamos el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

En este mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente esta Sala -S. 27-2-06, 6-7-06, 7-5-07, 14-5-10 o las más recientes de 4-5-11 y 29-2-12-, declarando que no es admisible al apelante tratar de imponer su lógicamente parcial e interesada valoración, frente a la más objetiva y crítica del juzgador de instancia, pues es reiterada la jurisprudencia ( SSTS de 21-9-91 , 18-4-92 , 15-11- 97 y 26-5-04 , entre otras muchas) que atribuye a este en principio plena soberanía para la apreciación de la prueba, salvo como hemos expuesto, ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, lo que desde luego no ocurre en el supuesto de autos, como trataremos de exponer a continuación.

Efectivamente, es claramente admitida como se la califica en la instancia que la relación negocial que une a los litigantes es la de un contrato de arrendamiento de obra - arts. 1544 y 1588 y stes. Cc - y que lo opuesto por la demandada aun no sin cierta confusión, pues habla de el carril ejecutado no era adecuado al fin para el que iba a ser destinado, lo fue no la excepción de contrato no cumplido -'non adimpleti contractu'- como también alega, sino la de la excepción' non rite adimpleti' o de cumplimiento defectuoso, de otra forma no sería consecuente con la reducción del precio pactado pretendida.

Pues, bien sobre tales excepciones, como recuerda el Tribunal Supremo en sentencia de 20-12-2006 , entre otras muchas: 'La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( STS de 14 de julio de 2003 ). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte ( SSTS de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 y 17 de febrero de 2003 , entre otras), aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 Cc ( STS de 14 de julio de 2003 ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada sea útil, pues si se genera una situación irreversible, por darse por ejemplo el aliud pro alio o la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 Cc a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. No parece, en tal caso, de utilidad el recurso a la exceptio, que en todo caso sólo sirve para enervar o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación, si se presenta para obtener la resolución, que en todo caso ha de solicitarse por la vía de acción, en demanda o en reconvención, salvo que se trate de una resolución convencional o que ya haya sido declarada judicialmente ( SSTS de 18 de marzo de 1991 , 19 de noviembre de 1994 , 24 de octubre de 1995 , 17 de febrero y 20 de junio de 1996 , 20 de junio de 1998 , 20 de septiembre y 15 de noviembre de 1999 , 6 de octubre de 2000 etc.) Por otro lado, en orden al cumlimiento defectuoso de la obligación que incumbía al contratista, se hace necesario poner de relieve que la excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente (excepcio non rite adimpleti contractus) constituye una variante de la excepción general de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus), con idéntica apoyatura legal, esto es, en los arts. 1100, 1124 y 1308 ( SSTS de 10-1-91 , 9-7-91 , 3-12-92 , 15-11-93 , 21-3-94 , 8-6- 96, entre otras muchas) y en cuya virtud, 'cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, el demandado puede rehusar su propia prestación hasta que la primera haya sido cumplida totalmente o ejecutada de forma rigurosa, rectificando de modo pertinente los defectos que la prestación presentaba'. En principio, de la variante non rite no se derivan consecuencias sustantivas y procesales distintas de las que determina la excepción general. En una y otra, la ejecución de la prestación reclamada al demandado queda en suspenso, diferida o condicionada a la total y exacta realización simultánea por parte del actor de la prestación que correlativamente le incumbe.

La identidad de efectos y diversidad de presupuestos aparece clara en la sentencia de 19 de noviembre de 1994 , cuando señala, en relación al arrendamiento de obra que 'el dueño o comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no le pone la obra a su disposición (exceptio non adimpleti contractus), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega (exceptio non rite adimpleti contractus)'.

La diferencia entre ambas excepciones radica en sus presupuestos, pues, mientras la exceptio non adimpleti contractus supone que el actor no ha cumplido ni ofrecido su prestación, la non rite adimpleti contractus supone que la ha realizado, pero inexactamente, de manera parcial o defectuosa, lo que provoca a su vez otra diferencia en el orden probatorio puesto que, si el demandante corre en los supuestos de incumplimiento total, con la carga de probar el cumplimiento íntegro que se le cuestiona, es al demandado, en los segundos, a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, en cuanto en ellos el ascipiens no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante, sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste ( SSTS 16 de mayo de 1989 y 29 octubre 1990 ). Además, esta última es tan sólo procedente cuando la parte de la prestación omitida o los defectos que la realizada presenta son de tal entidad que frustran las legítimas expectativas de su destinatario o la finalidad económica del contrato; pero que cuando las insuficiencias o deficiencias de la prestación son de escasa significación e importancia y no impiden la satisfacción del interés del acreedor, la buena fe contractual hace rechazable aquella excepción.

Esto es, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( SSTS de 28 de abril de 1999 , 26 de junio de 2002 , 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992 ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( SSTS de 22 de octubre de 1997 , 17 de marzo de 1987 , 20 de junio de 2002 , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( SSTS de 12 de julio de 1991 , 10 de mayo de 1989 , 17 de febrero de 2003 , etc.). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como 'cumplimiento por equivalencia' ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 ). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996 , 22 de octubre de 1997 , 30 de enero de 1992 , 24 de octubre de 1986 , 13 de abril de 1989 , 27 de marzo de 1991 , 21 de marzo de 2003 , 12 de junio de 1998 , entre otras). En el mismo sentido se pronuncian igualmente las SSTS, de 22-5-08 ó 28 de mayo de 2009 , reiterando que basta que se invoque el incumplimiento como excepción en el escrito de contestación.

A la luz de la doctrina procesal y sustantiva extractadas y al margen de algunas imprecisiones en las que efectivamente se incurre en la instancia, identificando en varios pasajes la resolución la obra ejecutada como de asfaltado, cuando es evidente que se trató del hormigonado del carril o que el perito de la demandada afirmó que las juntas de dilatación tenían una profundidad adecuada de 12 cms., cuando lo que aclaró es que esa era la profundidad que debían tener para cumplir la función a la que estaban destinadas y no alcanzaban más de 4 ó 5 cmts., entre otras, su resalte no puede servir sin más para tratar de justificar el error que se denuncia, pues en su conjunto y dejando de un lado lapsos intranscendentes, la valoración que de los medios de prueba practicados se hace y en consecuencia la conclusión alcanzada por la Juez a quo, habrán de estimarse correctas y por ende habremos de compartirlas plenamente.

Efectivamente, habremos de partir como se resalta en la instancia para la determinación o no de la ejecución defectuosa que se opone, por un lado de la premisa de que lo exigido por la comitente fue un hormigonado de calidad, admitiéndose por el actor y su encargado Don. Olegario con quien contrató aquella, que el espesor pactado fue de entre 10 y 15 cms de la losa y precisamente por esa calidad pretendida colocaron hormigón HA-25 en lugar de otro menos resistente. Ahora bien, a partir de ahí y habida cuenta de que la concertación de la obra fue verbal y con la especial complicación que ello conlleva en cuanto a la más exacta definición de lo pactado, deberemos estar a las reglas de la sana crítica, de la lógica del razonar humano del profesional medio sobre lo que se habría de entender por tal calidad, pues nada más se puede extraer sobre el diseño del carril a ejecutar.

En segundo término no se puede obviar que conforme a la doctrina expuesta, era a la demandada a la que competía justificar los defectos que oponía a tenor de lo dispuesto en el art. 217.3º y a tales fines, como se resalta en la instancia, que duda cabe que para ello habría de resultar fundamental la prueba pericial propuesta por ambas partes. Dichas periciales, por más que se pretenda en una interpretación lógicamente interesada, son totalmente opuestas en sus conclusiones. Así, el perito Sr. Lorenzo en un informe -doc. nº 8 demanda, fs. 14 y stes.- mantiene y así lo ratificó en el acto del plenario, que el carril se encontraba en buen estado, adoleciendo sólo de las típicas y normales fisuras de retracción del curado del hormigón y en prevención es por lo que precisamente se coloca la red de mallazo -1:26:03-, aclarando que los bordes no es que se pretendiera aminorar o ahorrar la cubierta de cemento, sino que se previó la solución de rematarla a cero en pequeña inclinación, habida cuenta del terraplén existente, de modo que si se terminaba con borde de igual grosor, podía ser peligrosa y provocar accidentes para los vehículos que circulaban, además de facilitar la salida de agua -1:27:03-.

Aclaró igualmente dicho perito coincidiendo con el Sr. Rubén , que las juntas de dilatación tenían una profundidad de 4 ó 5 cms. para indicarle al hormigón por donde había de partir y explicó además que las mismas eran suficientes no pudiéndose profundizar más, pues si la losa tenía un grosor de 10 a 15 cms., sujeta además por el mayazo de 15x5x5, lógicamente se cortaría el mismo y la losa se podía partir y desplazar, contradiciendo así de forma lógica la conclusión Don. Rubén de que la profundidad debió ser de 12 cm -1:29:29-. Igualmente añadió que por las fisuras antes referidas podía introducirse el agua pero no socavar el hormigón porque además de haber colocado mallazo la base es bastante sólida -1:35:00-, y esto vino corroborado además por el testimonio del representante de Mambla Excavaciones, quien afirmó que fue poco su trabajo porque el terreno era de sierra y sólo tuvo que regularizar el firme -53:40-; afirmó también que las ondulaciones eran muy pequeñas y es por ello por lo que manifestó que más que afectar a la seguridad de la circulación, podían favorecer el agarre en las pendientes -1:36:16-, añadiendo además que las hoquedades podían afectar al remate de la cuneta pero no a la zona de rodadura -1:38:54-, para terminar afirmando que en su opinión técnica la obra estaba ejecutada correctamente, aguantando sin duda el paso de vehículos pesados porque el hormigón HA-25 es una superior calidad y con capacidad de soporte de más de 250 kg./m2 -1:31:55-.

Frente a dicha pericial, es cierto que Don. Rubén afirmó que existían algunos bordes descarnados creando hoquedades - 1:42:10-, pero también afirmó que la rodadura sigue siendo la misma y está bien ejecutada, sólo con fisuras de retracción del hormigón y aunque mantuvo que la junta de dilatación no cumple sus funciones y es incorrecta por falta de profundidad -1:49:04-, parece más lógica la explicación que ofreció el perito de la contraria en contra de tal conclusión, es más frente a la polémica de si se debió o no hormigonar en verano, queriéndose ya hacer ver con ello la mala praxis desde el inicio, el mismo perito al igual que Don. Lorenzo admitió que él había hormigonado en verano, siendo además al inicio del mismo cuando se efectuó tal encargo, es más afirmó que desde su primera visita a la última había habido sólo alguna variación respecto de los bordes, el resto del camino estaba igual, admitiendo además que si el suelo era de pizarra, las fisuras no socavarían tanto el hormigón y no rompería la losa como había afirmado con anterioridad por efectos del agua y hielo -1:53:04-, tampoco pudo afirmar con seguridad si las oquedades de los bordes pudieran estar provocados por las correntías o por mala ejecución -1:56:00- y pese a mantener que el hormigonado no tenía por algunos sitios el espesor requerido de 10 a 15 cms., igualmente admitió que no realizó cata alguna al efecto, siendo así que tal afirmación se contradice con el testimonio Don. Carlos , que además de corroborar las manifestaciones del perito de la actora, aclaró que al finalizar la ejecución del camino, fue llamado porque en la curva del final salía el mallazo fuera del hormigón, se levantó ese trozo de camino y tenía un grosor de 13 cms., al que añadieron otros 15 cms. más -1:5:35- En resumen y pese a las deficiencias que inicialmente se describían en su informe -f. 47-, lo cierto es que casi todas han sido matizadas en el sentido que hemos expuesto, de modo que aun manteniéndose que el mallazo se veía en algunas zonas, como también se observó en el reconocimiento judicial, el mismo a penas sobresalía y lo mismo que las fisuras de retracción, algunas un poco más pronunciadas ni afectaban a la seguridad ni a la corrección de la ejecución, no teniendo la suficiente entidad para conformar la excepción opuesta.

Es más, en lo único que finalmente discrepan tales periciales realmente, al margen de las juntas de dilatación ya analizadas, es en la entidad de ondulaciones existentes en el camino, que Don. Rubén que son pronunciadas afectando a la seguridad de la circulación, en tanto que Don. Lorenzo mantuvo que son muy pequeñas, coincidiendo así con lo percibido en el reconocimiento judicial practicado en el que se hace constar expresamente que no se observa ninguna honda en todo el trayecto y sí sólo pequeñas fisuras de retracción, dos grietas de mayor tamaño y algún parcheado pequeño .-fs. 131 y stes.-, y es precisamente eso lo que se puede observar a primera vista en el más completo reportaje fotográfico adjuntado al informe Don. Lorenzo -fs. 19 y stes.-, frente a las escasas fotografías claramente más selectivas del informe Don. Rubén , que en número de cuatro, realmente muestran los defectos puntuales que refirió el testigo Don. Carlos y la propia Juzgadora en la inspección realizada, siendo así que aunque sólo sea a los efectos de mera polémica también es cierto pese a cuestionarse por la apelante, que la misma en su interrogatorio afirmó que la biondas las colocó porque sus hijas tenían recién sacado el carné de conducir y en algunos sitios había terraplen pronunciado -10:04-.

Es más finalmente en orden a la reparación inmediata que se alega necesitó el carril, recién concluida la ejecución del mismo, tampoco resulta admisible pretender aquella tuviese entidad suficiente, afirmando el Sr. Francisco que en algunos sitios había ondulaciones y se veía mucha piedra -habrá de entenderse granulado- echándose lechal, sobresaliendo también en algunas partes el mallazo -1:19:40-, pero sin mayor especificación, siendo así que Don. Carlos aclaró que dicha reparación fue provocada porque la promotora quería eliminar el mallazo que sobresalía en la curva del final, explicando que al levantar trozo de camino como dijimos, la losa de hormigón tenía 13 cms., añadiendo en cuanto a las oquedades, que inspeccionado el camino él sólo las vio en un trozo en el que el talud del lateral derecho se había desprendido por la lluvia arrastrando la tierra de la cuneta - 1:11:25-, coindiciendo así con el testigo Don. Olegario , quien añadió además que Dª Mª Teresa además quiso retocar un trozo más grande de carril -28:00-.

Se ha de desestimar pues el motivo analizado, al coincidir como se desprende del mismo con las conclusiones alcanzadas en la instancia, que en modo alguno se pueden entender desvirtuadas por el contenido de la impugnación en una interpretación lógicamente parcial e interesada como ya apuntábamos.

Finalmente la misma suerte desestimatoria habrá de seguir la impugnación referida al precio de la obra acogido en la instancia, pues efectivamente como se resalta por la Juzgadora es jurisprudencia reiterada -por todas, SSTS de 27-5-1996 y 16-2-2001 , a las que se remite la STS de 30-6-2008 -, aunque ni siquiera es preciso que el precio se haya concretado de antemano, de forma que la falta de determinación inicial del precio en el arrendamiento de obras no es obstáculo a la validez y eficacia del contrato, pudiendo éste determinarse pericialmente, en el supuesto de autos, no se puede mantener que concurriese tal indeterminación, lo que realmente existe es una clara discrepancia respecto de cual fue el pactado, si 30.000 euros de forma aproximada como mantuvo y ahora insiste la recurrente, o el de 39.000 euros, como se mantiene de contrario.

Sobre tal cuestión es cierto como alega la apelante, que pudiera apreciarse cierta contradicción al otorgar validez a la testifical Don. Olegario pese a que al tiempo se entiende que el mismo faltó a la verdad al negar que se le hubiese hecho entrega parcial alguna a cuenta del precio defintivo, pero no lo es menos como razona la Juez a quo y por ello otorga relevancia que pretende negarse a lo afirmado por dicho testigo y por el actor en su interrogatorio, que a la vista del importe de las facturas soportadas respecto de las empresas que más arriba referimos subcontratadas para la ejecución de la obra, que hubieron de ser pagadas, junto con las correspondientes al material adquirido por el propio contratista -hormigón y mallazo-, reflejado en las facturas aportadas como docs. 3 a 5 de la demanda por un importe total de 23.900,64 euros, aparece como más ajustada a derecho la cantidad reclamada por la parte actora, pues de otra forma escaso o nulo beneficio podría adquirirse por el mismo. Y a tal conclusión lógica no es óbice como se alega, que en la factura final aportada como doc. nº 2 de la demanda el importe que se recoge en concepto de mano de obra deba ser inferior a los 1.550 euros consignados, ya que más bien parece haber un error de trascripción al constar junto al número 31, referido a las horas trabajadas, al precio por unidad de 50 euros, la frase 'trabajo máquina 50 horas', luego pudiera concluirse que incluso dicho precio se ha consignado a la baja. Tampoco resulta oponible, que la factura de fecha 20-7-07 correspondiente a la compra de hormigón, no haya de ser computada, pues al margen de que por los testimonios antes expuestos, fundamentalmente el Don. Carlos , no se puede concluir que tal compra fuese para la reparación alegada o para mejora de la terminación del carril, resulta contradictorio alegar que los 18.000 euros fueron entregados a fin de abonar el material correspondiente a dicha factura junto con la otra de hormigón de fecha 10-7-07 - fundamento tercero, 5º del escrito de recurso- coincidiendo con el importe de las mismas, lo que dicho sea de paso no es cierto, para más tarde afirmar que esa última cantidad de hormigón se hubo de emplear en la reparación requerida.

De modo que estimándose ajustada a las reglas de la lógica la conclusión que sobre el precio convenido se alcanza en la instancia, habrá de rechazarse como decíamos dicho motivo y con él definitivamente la apelación interpuesta.

CUARTO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso; declarándose igualmente la pérdida del depósito constituido conforme previene la Disposición Adicional 15ª de la LO 1/2009, de 3 de Noviembre .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Uno de la Carolina con fecha 30-3-12 en autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 142 del año 2.011, debemos confirmar la misma, con imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma puede caber Recurso de Casación y en su caso por Infracción Procesal siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículos 477 y ss., 469 y ss. en relación con la Disposición Final 16 de la L.E.C . y demás preceptos concordantes, que deberá interponerse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los veinte días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de esta Sección Nº 2074, todo ello de conformidad con lo establecido en el apartado 5ª de la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre .

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.