Sentencia Civil Nº 300/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1172/2011 de 24 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00300/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0008193 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 1172 /2011

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS 1046 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 85 de MADRID

De: Nieves

Procurador: IGNACIO RODRIGUEZ DIEZ

Contra: Secundino

Procurador: JOSE LUIS GARCIA GUARDIA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez _______________________________________

En Madrid a 24 de abril de 2012

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas complementarias de divorcio seguidos, bajo el nº 1046/2009, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, doña Nieves , representada por el Procurador don Ignacio Rodríguez Díez.

De la otra, como apelado don Secundino , representado por el Procurador don José Luis García Guardia.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 6 de mayo de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Nieves , representada por el Procurador D. Ignacio Rodríguez Díez, contra D. Secundino representado por el Procurador D. José Luis García Guardia y estimando la reconvención articulada por D. Secundino , representado por el Procurador D. José Luis García Guardia, contra Dª Nieves representada por el Procurador D. Ignacio Rodríguez Díez, así como la demanda interpuesta por D. Secundino , representado por el Procurador D. José Luis García Guardia contra Dª Nieves representada por el Procurador D. Ignacio Rodríguez Díez, se acuerda sin pronunciamiento en costas, modificar el régimen de guarda y custodia, de visitas, y de alimentos fijado en la sentencia de divorcio de fecha 5 de octubre de 20078 y del Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid en los siguientes términos:

1º Se atribuye a D. Secundino la guarda y custodia del hijo menor común manteniendo la patria potestad.

2º El régimen de visitas de la progenitora Dª Nieves con el menor será, a falta de otro acuerdo entre los progenitores de un fin de semana al mes, coincidiendo con aquel en el que Dª Nieves tenga libranza en su trabajo desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, así como dos tardes entre semana en la semana en la que le corresponda a la madre la estancia del fin de semana, desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas, y tres tardes entre semana en las semanas en las que no le corresponda la comunicación del fin de semana desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas.

Se mantienen en materia de periodos vacacionales y en aquellos extremos del régimen de visitas ahora no regulado las previsiones contenidas en el convenio de fecha 22 de junio de 2007 aprobado por la sentencia de divorcio.

3º La contribución a los alimentos del hijo de la madre se fija en la cantidad mensual de 150 euros. La contribución económica establecida, deberá ser ingresada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el padre designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago. La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior.

Los gastos extraordinarios del hijo mutuamente aceptados se atenderán por mitad.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en término de quinto día.

Notifíquese la presente, haciendo saber a las partes que si presentaran escrito anunciando su intención de interponer recurso de apelación deberán acreditar, al tiempo de su anuncio, haber depositado importe de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado en Banesto, al nº de cuenta 3459, como requisito de procedibilidad.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Nieves , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Secundino y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 23 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Contra el criterio decisorio plasmado en la Sentencia dictada por la Juzgadora de instancia que, modificando lo, al respecto, acordado en el anterior procedimiento de divorcio, asigna la guarda del hijo común al Sr. Secundino , con las medidas derivadas sobre régimen de visitas y aportación alimenticia a cargo de la otra progenitora, se alza esta última, suplicando de la Sala que, con estimación de su demanda, se mantenga en favor de la misma el cuidado cotidiano del común descendiente, atribuyendo al mismo el uso del que fuera domicilio familiar o, en otro caso, incrementando la pensión de alimentos a cargo de don Secundino .

Tal planteamiento encuentra la frontal oposición de la contraparte y del Ministerio Fiscal, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO. La problemática así suscitada tiene su origen en el convenio regulador que, suscrito por los ahora litigantes en fecha 22 de junio de 2007, fue refrendado mediante la Sentencia que, en 5 de octubre siguiente, puso fin al procedimiento de divorcio que los mismos habían promovido en vía consensual. En dicho documento, entre otras estipulaciones y en lo que al caso se refiere, se atribuyó el uso del que fuera domicilio familiar a la Sra. Nieves en unión del hijo confiado a su custodia, y ello hasta que a dicha progenitora le fuera concedido el traslado a Córdoba que había solicitado de la empresa en la que prestaba sus servicios, y con un límite máximo de vigencia de tal derecho de dos años, en modo tal que, aunque no se hubiera efectuado el traslado transcurrido dicho lapso temporal, computado desde la fecha de la Sentencia, quedaría sin efecto el derecho de uso. En dicho convenio, y partiendo del carácter ganancial de un 9% en pro indiviso de la titularidad del citado inmueble, correspondiendo el resto con carácter privativo al esposo, se adjudicó a este último dicha participación ganancial, con la correspondiente compensación económica a doña Nieves .

En la demanda que encabeza las presentes actuaciones, esta última litigante alega que la entidad en la que presta sus servicios le ha impuesto su traslado laboral a Madrid, por lo que, encontrándose desocupada la vivienda que constituyó la sede de la vida familiar, solicita se atribuya al hijo, en unión de la misma, su uso, o, en otro caso, se incremente la aportación económica del otro progenitor a fin de cubrir las necesidades de alojamiento del común descendiente.

Se aporta, en dicho momento inicial de la litis, un documento suscrito entre doña Nieves y la citada empleadora en el que se hace constar que la trabajadora se compromete, de forma libre y voluntaria, y a solicitud de la empresa, a realizar las funciones propias de su categoría profesional en el centro que la empleadora tiene en Aravaca, en lugar de hacerlo en la Residencia de Mayores de Córdoba.

Tal estipulación hace ya dudar fundadamente de la alegada imposición empresarial del traslado que, en apoyo de su petitum, invoca la recurrente, lo que acaba por ser totalmente desvirtuado mediante el documento que, aportado de contrario, se incorpora al folio 90 de las actuaciones, consistente en la transcripción de un mensaje SMS enviado por la Sra. Nieves a su ex esposo, en el que hace constar su decisión de volver a pedir el traslado a Aravaca, por no aguantar la categoría laboral de limpiadora que tenía en el centro de trabajo en Córdoba.

A la vista de tales condicionantes fácticos, y en cuanto la presente contienda litigiosa se desenvuelve en el marco procesal al efecto habilitado por el artículo 775 L.E.C ., en su conexión con los artículos 90 y 91, in fine, del Código Civil , se hace preciso recordar que, a tenor de reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000 , entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza ( SSTS 5-10-1.983 y 7-10-1.997). Añade el Tribunal Supremo que la concurrencia de las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos ( Sentencias, entre otras, de 25-6-1.982 , 11-3-1.985 , 21-7-1.988 , 3-4-1.990 y 1-10-1.991 ).

La figura examinada no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil, sin que las previsiones que contienen los artículos 90 , 91 , 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza.

Y así las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, dado que tal vía modificativa sólo viene habilitada en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial.

Sobre dichas bases, y conforme a reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.

En todo caso, y por imperativos del artículo 217-2 L.E.C ., incumbe a quien presenta la demanda de modificación, una cumplida demostración de la concurrencia en el caso planteado de circunstancias sobrevenidas susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales, a la luz de su expuesta interpretación.

A la luz de dichas previsiones legales, en su proyección sobre los antedichos condicionantes fácticos, las pretensiones de la ahora recurrente estaban necesariamente abocadas a su rechazo por los tribunales, pues ni consta que el consentimiento prestado por dicha litigante respecto de la suscripción de aquel convenio adoleciera de alguno de los vicios invalidantes que contemplan los artículos 1.265 y siguientes del Código Civil , como se apunta en el escrito de contestación a la demanda reconvencional presentada de contrario, ni, en su caso, dicha cuestión podría ser dilucidada en el presente cauce procesal, constreñido por las previsiones de los antedichos preceptos, ni, en fin, puede ahora prescindirse, por la sola voluntad de una de las partes, de lo libremente pactado, pues, como declara el Tribunal Supremo sobre la base de lo prevenido en el artículo 1.256 C.C ., si las partes pueden usar de su autonomía de voluntad al perfeccionar todo convenio, sin embargo éste, una vez perfeccionado, limita aquella autonomía reduciendo su arbitrio a los términos, alcance y efectos convenidos ( S. 7-1-1985 ).

TERCERO. En cualquier caso, las pretensiones de la actora sobre el uso del domicilio familiar o, en su caso, incremento de la aportación alimenticia del otro progenitor, se encontraban, en pura lógica jurídica, subordinadas al mantenimiento del sistema de custodia sancionado en el anterior procedimiento de divorcio, a lo que se oponía, a través de su demanda reconvencional, el Sr. Secundino .

En el escrito que encabeza las presentes actuaciones, se refiere que el traslado de doña Nieves a Córdoba obedeció a la necesidad de contar con el apoyo de su familia para hacerse cargo del cuidado del niño, especialmente durante los fines de semana en que aquélla, por su actividad laboral, no puede asumir tal función, pues, según se añade, sabía que, en dichas coyunturas, su esposo no se ocuparía de tal cometido.

Pero tal planteamiento queda igualmente desvirtuado por la propia conducta ulterior de la demandante, habida cuenta que trasladó nuevamente su residencia a Madrid, dejando al menor en Córdoba, a cargo de sus familiares, y acaba, ante la esgrimida imposibilidad de éstos de seguir asumiendo tal desempeño, por delegar el mismo en el otro progenitor, en cuya compañía reside habitualmente el hijo desde el mes de septiembre de 2010, sin perjuicio de disfrutar doña Nieves de un régimen de visitas amplio y adaptado a su horario laboral.

En tal situación, ambos litigantes, que mantienen en el acto de la vista celebrado en la instancia sus posturas iniciales, interesan, a fin de dilucidar quién de ellos ha de seguir asumiendo el cuidado cotidiano del común descendiente, que los Peritos adscritos al Juzgado elaboren un informe acerca de sus respectivas aptitudes y condiciones, en orden al desempeño de tal cometido, y a cuyo resultado parecen querer someter el posible acogimiento judicial de las pretensiones al efecto articuladas.

La Perito Psicólogo considera, en el dictamen emitido, que, si bien ambos progenitores ofrecen valores adecuados respecto del cuidado del menor, éste, en el momento actual, se encuentra adaptado a la convivencia con el padre, quien atiende de manera correcta las necesidades de Pedro, tanto a nivel afectivo como instrumental, ofreciendo la alternativa representada por dicho progenitor una continuidad en el estilo de vida del menor, sometiendo al mismo a los menores cambios posibles, por lo que acaba por decantar su opinión en favor de dicha alternativa.

Y en cuanto tal dictamen, al contrario de lo que gratuitamente se esgrime en el trámite del artículo 458 L.E.C ., se encuentra avalado por la alta preparación profesional de su autora, unido a la objetividad derivada de su intervención en el proceso al margen de toda remuneración económica a cargo de los litigantes, respondiendo por lo demás sus conclusiones a una situación convenida por aquéllos, habremos de concluir que la medida al efecto acordada en la Sentencia de instancia resulta acorde, en la descrita coyuntura, al interés prioritario del sujeto infantil que, a tenor de lo prevenido en la Ley Orgánica 1/1996, ha de prevalecer sobre cualquier otro, aun perfectamente legítimo, que pudiera concurrir.

En consecuencia de todo lo expuesto, no encontramos motivos hábiles en derecho, con el imprescindible respaldo acreditativo, que nos hagan discrepar del criterio decisorio al efecto plasmado en la resolución impugnada.

CUARTO. No obstante el sentido de esta resolución, en atención a la naturaleza de las cuestiones suscitadas, singulares circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, en el contexto de la crisis matrimonial, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás que general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por doña Nieves contra la Sentencia dictada, en fecha 6 de mayo de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid , en autos de modificación de medidas complementarias de divorcio seguidos, bajo el nº 1046/2009, entre dicha litigante y don Secundino , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace especial condena en las costas del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final 16ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante este mismo Tribunal en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe