Sentencia Civil Nº 300/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 73/2011 de 06 de Julio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no: 73/2011

Asunto: Juicio Ordinario no 60/2009

Procedencia: Juzgado de lo Mercantil No. 2 de Las Palmas de Gran Canaria

Iltmas. Sras.-

PRESIDENTA: Dona Emma Galcerán Solsona (Ponente)

MAGISTRADAS: Dona Elena Corral Losada

Dona Ma Paz Pérez Villalba

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 6 de julio de 2012.

VISTAS por la Sección 4a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil no 2 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos referenciados de juicio ordinario no 60/09 seguidos a instancia de PROYECTOS Y MANTENIMIENTOS MEDIOAMBIENTALES, S.L., parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora Mercedes Ramírez Jiménez y asistida por el Letrado Jorge Miguel Penas Lozano, contra LANZAROTRANS JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ S.L. y D. Enrique , parte apelada, representada en esta alzada por la Procuradora Emma Crespo Ferrandiz y asistida por el Letrado David Vidal Martínez, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dona Emma Galcerán Solsona, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil No. 2 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: «DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta a instancia de Las Palmas, los presentes autos seguidos con el número 60/09 a instancia de PROYECTOS Y MANTENIMIENTO MEDIOAMBIENTALES SL (POMA), representado por la Procuradora de los Tribunales DONA MERCEDES RAMIREZ JIMENEZ contra LANZAROTRANS JOSÉ LUÍS RODRIGUEZ SL Y Enrique , con expresa imposición de costas a la demandante.»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 18 de octubre de 2010 , se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación y se senaló para discusión, votación y fallo el día 5 de junio de 2012.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestimó la demanda interpuesta por Proyectos y Mantenimiento Medioambientales, POMA, frente a D. Enrique y a Lanzarotrans José Luis Rodríguez S.L ejercitando la acción prevista en el art. 18-5 de la Ley de Competencia Desleal , puesto en relación con los arts. 5 y 15 de dicha ley , solicitando que se dicte sentencia por la que, previa declaración de haber habido actos de competencia desleal de la parte contraria, se condene a los demandados a que, conjunta y solidariamente, indemnicen a la actora en la cantidad de 136.715,22 €, por los danos y perjuicios causados, dándole la publicidad correspondiente a la resolución recaída, con todos los pronunciamientos favorables, y con pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- La Ley de Competencia Desleal, después de establecer en su art. 5 que se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe (cláusula general), dispone en su art. 15.1 que se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes; la ventaja ha de ser significativa, y en el art. 18-5 establece que contra el acto de competencia desleal podrán ejercitarse las siguientes acciones: (...) -5o) - Acción de resarcimiento de los danos y perjuicios ocasionados por el acto, si ha intervenido dolo o culpa del agente. El resarcimiento podrá incluir la publicación de la sentencia...

En la demanda se alegaba en síntesis que "es la titular del código de gestor RNP 0006 IC, estando autorizada para la recogida, transporte y almacenamiento del residuo no peligroso aceite vegetal usado (aceites y grasas comestibles), identificado con el código LER 200125 (LISTA EUROPEA según orden MAM/303/2002 de 8 de Febrero, por la que se publican las operaciones de valorización y eliminación de residuos y la lista europea de residuos (BOE 19/2/03). Que la misma tiene todas las licencias y permisos pertinentes, y se encuentra al día en el pago de los impuestos y pago preceptivos. Que tiene su centro de trabajo en la calle Nicolás Estébanez s/n de Arrecife, cumpliendo todos los requisitos legales y reglamentarios. Que las instalaciones se encuentran preparadas para dicho almacenamiento, cumpliendo con toda la normativa administrativa vigente. Que la recogida de aceite vegetal usado se realiza cumpliendo con la normativa de medio ambiente y con vehículos preparados en cumplimiento de la normativa de seguridad e higiene en el trabajo. Que las dos mercantiles demandadas están ejerciendo la actividad de almacenamiento de aceite vegetal usado, sin contar con las licencias administrativas correspondientes. Que en los propios folletos de publicidad, se refieren a un domicilio en el que no figura ninguna actividad en la carretera los mármoles 44, lugar donde se encuentra la nave de Lanzarotrans y en la que lleva a cabo la actividad de almacenamiento de aceite vegetal usado, considerando esto una actividad clasificada, sin que la admón. tenga conocimiento de que se desarrolla actividad comercial o industrial, derivando un riesgo medioambiental considerables (vertidos incontrolados en suelo, subsuelo y mar) además del riesgo al almacenamiento masivo de residuos en condiciones no controladas y sin respetar la reglamentación al uso. Que realizadas labores de información del demandado, LANZAROTRANS JOSÉ LUÍS RODRIGUEZ SL tiene el número de gestor RNP 0570 IC y licencia respecto del código LER No 200125 (aceite vegetal usado) para la RECOGIDA Y TRANSPORTE mediante resolución no 313 de fecha 30 de julio de 2008, dentro de la gestión de residuos no peligrosos, la recogida y transporte de una serie de ello, debiendo proceder a la posterior entrega a gestores autorizados, extremo que no se cumple en la actualidad, realizando la misma funciones de almacenaje de aceites y grasas comestibles usadas, senalando que la autorización está supeditada al cumplimiento de una serie de condicionantes, copia compulsada del documento de aceptación emitido por el gestor autorizado, intermediario o final al que se le entreguen. Que por el mismo motivo, realizadas labores de información del demandado, Enrique tiene licencia respecto del código LER No 200125 (aceite vegetal usado) para la RECOGIDA Y TRANSPORTE mediante resolución no 313 de fecha 30 de julio de 2008, NO para su almacenamiento. A pesar de lo anterior, el demandado está realizando labores efectivas de recogida y transporte de aceite vegetal usado y almacenamiento, actuando fuera de la legalidad y con el consiguiente peligro para el medioambiente y ciudadanos. "

"Que por parte de la mercantil citada se han producido actos de CONFUSIÓN deliberados a clientes de POMA indicándoles la indiferencia de una u otra empresa, provocando una merma considerable en la cartera de clientes de su representado, lo cual se traduce en una disminución de ingresos, al tiempo que se produce una explotación de la reputación ajena, aprovechándose del prestigio y trayectoria profesional de la actora con un desleal aprovechamiento indebido en beneficio propio de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. Que se ofrecen obsequios inusuales en la dinámica de mercado, como limpieza de filtros, campanas de cocina gratis, así como servicios de spa en hoteles concertados, con el objetivo de poner al titular en un compromiso de contratar la prestación principal. Que también se cometen actos de DENIGRACIÓN, realizándose manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones y las relaciones comerciales de POMA. La finalidad última es menoscabar su crédito en el mercado y se vierten afirmaciones que en ningún caso son exactas, verdaderas ni pertinentes. Que las conductas anteriores se han venido produciendo desde hace un ano, resultando que la evolución de los ingreso de la demandante en lo que a la venta de aceite se refiere y comparando los períodos comprendidos entre enero y junio de 2008 y el presente (2009) ha supuesto una pérdida de113.653 litros de aceite vegetal usado recogidos, que certificados en el precio medio durante los últimos 12 meses suponen unas pérdidas de 45.571,74 euros, debiendo imputar a la demandada, por la situación creada por la misma de competencia desleal, el porcentaje de clientes contactados en posición de ventaja comercial. Los referidos clientes han contratado un servicio incompleto ya que el almacenamiento de este aceite se hace supuestamente de forma irregular, pudiendo esto causar un perjuicio al productor, el cual entrega el aceite en la seguridad de que la mercantil tiene todas las licencias y autorizaciones legales. Que para cuantificar el dano comercial y de imagen en el doble de la cantidad perdida, tomando en consideración una disminución, en torno al 40% de la cuota de mercado por la mala praxis de la demandada, estimando que la valoración estimativa del ano es de 91.143,48 euros."

TERCERO.- Si bien en el recurso de apelación se afirma no estar de acuerdo con la estimación de la excepción de la falta de legitimación pasiva de D. Enrique , no existe una argumentación encaminada a rebatir la motivación contenida en la Sentencia, por lo que se trata de un pronunciamiento no recurrido de modo efectivo, y además, resulta ser conforme a Derecho pues de todos los documentos aportados, especialmente los relativos a los contratos de prestación de servicios y solicitud de autorización del código, resulta que la entidad mercantil demandada es la prestadora de los servicios de recogida del aceite vegetal usado y titular de la licencia administrativa, actuando el citado D. Enrique en representación de dicha mercantil y tratándose del ejercicio de una acción de competencia desleal en relación con actos de la entidad mercantil referida que pudieran constituir actos de competencia desleal.

Alegándose errónea valoración de la prueba, debe tomarse en consideración que, tras el visionado de los CDŽs y examen de las actuaciones, debe concluirse que la valoración de la prueba fue plenamente acertada, al igual que la conclusión extraída de la misma, y en este sentido, debe ponerse de relieve que no quedó probado que la demandada realice actividad de almacenamiento, sino sólo de recogida y transporte, no quedando probado que los silos de la nave industrial de la demandada hayan servido o sirvan para el almacenamiento de aceite vegetal usado, no realizando la parte demandada una actividad que deba calificarse de almacenaje temporal de residuos, pues quedó probado mediante las testificales y el interrogatorio, que consiste en la recogida realizada diariamente, primero mediante el intercambio de garrafas desde un camión al camión transportista, y posteriormente mediante la recogida y transporte hasta una cisterna situada cerca del muelle, de modo que la actividad se realiza en una sola jornada, procediéndose al llenado de una cisterna en situación de tránsito en unas doce horas seguidas y, sobre la marcha, se dirige al puerto para su posterior transporte por mar. En cuanto a la documental aportada con el recurso, hay que estar al Auto de la Sala que la inadmitió, resolución que devino firme. De forma que no se acreditó ninguno de los supuestos de competencia desleal objeto de la demanda (actos contrarios a la buena fe, actos de confusión, actos de denigración), ya que, además de estar amparada por la licencia administrativa la actividad de recogida y transporte del aceite vegetal usado, no acreditándose actividad de almacenaje del mismo, tampoco se probó un aprovechamiento de la reputación ajena ni captación ilícita de la clientela, pues no hay prueba de ello, siendo propio de la competencia empresarial legalmente desarrollada en la recogida y transporte de aquél, la posibilidad de obsequiar a clientes con descuentos, beneficios o regalos en una actuación no abusiva, máxime cuando el objeto social de la parte demandada es más amplio que el de la recogida y transporte de aceite usado, comprendiendo la realización de obras, los transportes y otros, no existiendo prueba de actos de confusión ni de denigración, de modo que en el caso de autos no se acreditó la existencia de prácticas concurrenciales que puedan considerarse desleales, concepto que no cabe identificar con el de prácticas concurrenciales meramente incómodas, como acertadamente indicó la sentencia de primera instancia, la cual declara que "A través del sistema implantado por la LCD, dejando a un lado los presupuestos y requisitos generales previstos en los Art.1 a 4 de la norma, junto con los procesales , Art.18 y siguientes, a través de los artículos 5 a 17 se presentan unos concretos casos tipificados de conductas concurrenciales ilícitas, partiendo de supuestos tasados, habituales en el mercado y susceptibles de reproche. No obstante, el legislador es consciente de que es imposible regular todos y cada uno de esos comportamientos ilícitos o que merecen ser declarados como tales, no solo en el momento en que se promulga la ley, en 1991, sino en el futuro, máxime cuando, conforme a la experiencia, podemos afirmar la mutabilidad del mercado y el cambio de las formas de actuar dentro de él, de relacionarse con los agentes intervinientes en el mismo, o simplemente, del uso de las nuevas tecnologías que lo ha revolucionado. De ahí la necesidad de instaurar una cláusula general, una cláusula de cierre, mediante la que se evita que la prohibición contra la competencia desleal quede obsoleta debido a ese desarrollo ya apuntado."

"Tradicionalmente el criterio usado por las leyes para delimitar lo que se considera ilícito concurrencial se ha venido refiriendo a las buenas costumbres, los usos honestos o las normas de corrección en materia industrial o comercial, de modo que se consideraba constitutivo de competencia desleal cualquier acto que fuera contrario a las buenas costumbres, a los usos honestos o a las normas de corrección en materia industrial o comercial ( Art. 10 bis. 2 CUP y Art. 6 b) LGP), y ello porque las cláusulas generales tenían un sentido eminentemente corporativista, toda vez que los únicos intereses protegidos por la regulación concurrencial eran de los empresarios competidores. Al cambiar este planteamiento, se entiende que no pueden ser determinantes para definir la competencia desleal exclusivamente lo que piensen los empresarios competidores, sino que hay que tener en cuenta, también, los demás intereses protegidos. Ello obliga a modificar la cláusula general, pasando a hablar de la buena fe, cosa que se refrenda en el Art.5 LCD al reputar desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. Así se consigue establecer un concepto jurídico indeterminado, capaz de hacer frente a las cambiantes exigencias de la realidad que sirva para imponer a todos los participantes en el mercado una corrección mínima en su forma de actuar; la buena fe sirve para expresar la confianza que legítimamente tienen todos los que participan en el mercado de que todos los que actúan en él tendrán una conducta correcta. La STS de 7 de marzo de 1996 concreta la buena fe "...entendida como buena fe extracontractual y por lo tanto, será desleal el comportamiento que no observe las normas de corrección y los buenos usos mercantiles..." En todo caso, lo que queda claro es que la comisión del ilícito concurrencial con base en dicha cláusula no exige la concurrencia de la mala fe subjetiva del autor, por lo que aquello cuya deslealtad se enjuicia es el comportamiento en sí mismo considerado, prescindiendo de su motivación subjetiva y de sus efectos."

"Desde un punto de vista estrictamente sustantivo, la cláusula general del Art. 5 no formula un principio abstracto, sino que establece "per se" una norma jurídica en sentido técnico, de la que derivan deberes jurídicos para sus destinatarios y cuya infracción posibilita el ejercicio de acciones concurrenciales, permitiendo afirmar que estamos en presencia de una "válvula de autorregulación del sistema", ya que asegura su adaptación a las cambiantes circunstancias del mercado y de las conductas concurrenciales y permite que los comportamientos ahora extranos a los tipos en particular puedan someterse al control de deslealtad concurrencial."

"En conclusión, resultan incorrectos aquellos actos que contravienen los usos y costumbres admitidos como correctos por todos los participantes en el mercado, aquello que sorprende la legítima confianza de quienes participan en el mercado poniéndoles en situaciones no habituales, o aquello que distorsiona injustificadamente el funcionamiento de la competencia en el mercado."

"Ahora bien, el problema de esta cláusula general radica en que tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio y su aplicación debe hacerse de manera autónoma respecto de los tipos recogidos en los artículos 6 y siguientes de la LCD y para reprimir, precisamente, aquellas conductas que no hayan encontrado acomodo en los supuestos de hechos descritos en los mismos. No se puede recurrir, por tanto, al expediente que supone dicho recurso cuando la conducta enjuiciada haya merecido ya la previa valoración del legislador mediante la tipificación concreto en otro precepto, ni mucho menos, cuando sometida al tamiz de los requisitos del tipo concreto por el que se la trate de corregir, no merezca el suficiente reproche a la luz del mismo. En conclusión, solo será posible acudir al Art. 5 una vez descartado, razonadamente que la conducta quede comprendida en uno de los tipos especiales de los Art. 6 a 17 LCD ."

"El Art. 6 LCD , que viene a recoger como desleal, al igual que lo hiciera el Art.10 bis del Convenio de la Unión de París todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos, siendo bastante para tales efectos la existencia de riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación."

"El centro de gravedad de la deslealtad reside en la expoliación de las ventajas competitivas ligadas a otro sujeto, sea a su actividad, establecimiento o prestaciones (deslealtad frente a los competidores); sin embargo, el reproche de deslealtad se asienta en la reacción de los consumidores ante el suministro de una información que no se corresponde con la realidad (deslealtad frente a los consumidores)."

"Bajo esta perspectiva, pueden enjuiciarse como actos de confusión aquellos conflictos que se plantean fuera del ámbito de aplicación del sistema marcario, como los conflictos entre signos que no son funcionalmente aptos para recibir protección en el sistema de marcas (confusión publicitaria o derivada de la reproducción del título de una obra), los que se producen entre signos que, pese a disponer de aptitud funcional, no hayan sido registrados y, consecuentemente su solución no pueda abordarse desde el sistema de marcas (tutela de las marcas y nombres comerciales no inscritos, de las denominaciones sociales y de la forma de presentación de los productos) o los que enfrentan dos signos idénticos o similares fuera del principio de especialidad. En definitiva, el recurso a la LCD procederá cuando la normativa marcaria aporte una solución parcial al problema plantado o cuando sea inhábil o insuficiente para restaurar plenamente todos los intereses dignos de protección que hayan sido lesionados. También en materia de protección del rótulo de establecimiento excluido expresamente de la órbita marcaria en la nueva LM. El objeto de la confusión que nos ofrece este precepto viene referido a la que se produce en relación con los medios de identificación utilizados por un empresario en el mercado, bien sea de su actividad, de sus productos o prestaciones o de su establecimiento comercial, es decir, el que recae sobre la identificación o presentación de aquéllos o éstos y, a diferencia de la que contempla la legislación marcaria, no se trata de un concepto puramente normativo, ya que no puede generarse riesgo de confusión si no existe un uso efectivo del signo y cierta implantación en el mercado, por lo que el juicio de confundibilidad habrá de pasar, necesariamente por la comparación, no solo de los signos y productos o servicios entre los cuales se suscite la polémica, sino por el examen de otra serie de circunstancias tales como los precios de los citados productos, los canales de distribución de los mismos, la publicidad efectuada, etc, referencias que coadyuvan a reforzar, debilitar e incluso a eliminar el riesgo de confusión."

"A mayor abundamiento la doctrina acostumbra a distinguir dos grandes modalidades de confusión, la confusión en sentido estricto, que tiene lugar cuando se produce un error acerca de la identidad de la empresa de la que procede la prestación, y la confusión en sentido amplio, que se identifica más con el concepto de asociación, y que se origina cuando el consumidor no sufre una confusión acerca de la empresa de procedencia, sino que, aun siendo consciente de que las mercancías tiene una procedencia empresarial diferente, supone equivocadamente que entre las empresas oferente de cada una de las prestaciones existen relaciones económicas, comerciales o de organización."

"En cualquier caso, tanto en materia de marcas como en la normativa concurrencial, lo verdaderamente determinante para apreciar ya la lesión del derecho, ya la conducta reputada desleal, no es que se produzca la confusión, sino que exista riesgo de confundibilidad, esto es, la mera posibilidad de que acerca, aunque ni uno solo de los consumidores se haya confundido todavía."

CUARTO.- De lo expuesto resulta la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de PROYECTOS Y MANTENIMIENTOS MEDIOAMBIENTALES S.L., contra la Sentencia de 18 de octubre de 2010 dictada por el Juzgado de lo Mercantil no 2 de Las Palmas de Gran Canaria, confirmándola íntegramente con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala, notifíquese a las partes y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra. Emma Galcerán Solsona, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.