Sentencia Civil Nº 300/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 198/2012 de 27 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Undécima

ROLLO Nº 198/2012

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 498/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 28 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m.300

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Francisco Herrando Millan

Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)

En Barcelona, a 27 de junio de 2013.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 498/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 28 Barcelona, a instancia de Dª. Evangelina Nicolas contra AONIA S L y BANCO POPULAR ESPAÑOL S A, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actoracontra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de noviembre de 2011, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador D.Albert Magne Català Soto en nombre y representación de D. Nicolas y DOÑA Evangelina contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. y AONIA, S.L., debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra en el suplico de la demanda y sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Dª. Evangelina y D. Nicolas y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 19 de junio de 2013.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurren en apelación la sentencia de instancia los actores, solicitando la estimación de su demanda, declarándose la nulidad del contrato de transmisión del turno turístico y del préstamo vinculado otorgado, así como la restitución solidaria por los demandados, de todas las cantidades pagadas por ellos al Banco Popular, más los intereses legales desde la presentación de la demanda hasta la fecha de la sentencia y el interés incrementado en dos puntos desde esa data hasta la ejecución, condenado a las demandadas a las costas.

Frente al recurso se opusieron los demandados, quienes en sendos escritos solicitaron la confirmación de la resolución apelada, con imposición de las costas a la parte apelante.

SEGUNDO.-Argumentan en primer término los apelantes la existencia de vicio del consentimiento, exponiendo que el contrato resulta confuso y que no se han insertado los artículos 10,11 y 12 del contrato, observándose de su lectura que los apelantes desconocían la ley y sus derechos, añadiendo que si realizaron los usos fue para darse de baja. Sigue exponiendo, sucintamente, que existió una oferta engañosa, ofreciéndose ventajas y exponiéndose que desligarse del contrato era sencillo, a través de la reventa del derecho adquirido por medio de empresas especializadas, ocultándose que para tal desvinculación se debían imponer gravosas condiciones, incumpliéndose el compromiso de reventa del anexo 1 b), que además es ilegal por no estar dentro del contrato de transmisión, con incumplimiento de lo establecido en el art. 9.13 de la Ley 42/1998 , produciéndose la sanción de nulidad del art. 1.7 del mismo texto legal y dándose cuenta los apelantes que tras el pago de las cuotas bonificadas, 10 a 35 conforme a la estipulación del anexo 1 a) no era posible dejar de pagar el préstamo bancario, al haber percibido AONIA el montante íntegro del contrato el mismo día de la concesión del préstamo, no pudiendo destinar el dinero del mismo a pagar las cuotas a AONIA hasta abonar las contempladas en el periodo de prueba y tras resolver el contrato cancelar el préstamo, al no disponer de dinero para cancelar éste y no pudiendo obtenerlo de la reventa del derecho, argumentando que no hubieran contratado sabiendo que no existía un verdadero periodo promocional, anexo 1 a), sin posibilidad de desligarse del contrato o bien por la vía del anexo 1 b) que conduce a una reventa imposible.

Opone también la existencia de dolo derivado de la propia redacción contractual, refiriendo sucintamente, que se silencian los derechos del adquirente y se privilegian los del transmitente, omitiendo AONIA el contenido obligatorio establecido por la ley, recogiendo una mención genérica a ésta en el pacto 11.

La cláusula novena, expone, que supone una flagrante vulneración de la ley en lo referente al derecho de los compradores a la comprobación de los Estatutos Reguladores, no constando los datos de la escritura reguladora del régimen, ni la inscripción precisa del edificio, situación, alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno, con indicación de los días y la horas que se inicia y termina. Sobre el pacto sexto refiere que es nulo por autorizar a un tercero a disponer sobre su objeto, al igual que el 10.

El presente motivo de apelación nos conduce al tema del error y del dolo.

En cuanto al pretendido error debe referirse que según STS 06/02/98 'En cuanto al error como vicio del consentimiento, dice la Sentencia de esta Sala de 18 abril 1978 (RJ 1978 1361) que «para que el error en el consentimiento invalide el contrato, conforme a lo dispuesto en el art. 1265 del Código Civil es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración -art. 1266.1.º y Sentencias de 16 octubre 1923 y 27 octubre 1964 (RJ 1964 4735)- que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar - Sentencias de 1 julio 1915 y 26 diciembre 1944 (RJ 1945 116)- que no sea imputable a quien lo padece - Sentencias de 21 octubre 1932 y 16 diciembre 1957 (RJ 1958 192)- y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado - Sentencias de 14 junio 1943 (RJ 1943 719 ) y 21 mayo 1963-»; de otra parte , como recoge la Sentencia de 18 febrero 1994 (RJ 1994 1096), según la jurisprudencia para ser invalidante el error padecido en la formación del contrato, además de ser esencial, ha de ser excusable, requisito que el Código no menciona expresamente y que se deduce de los requisitos de autorresponsabilidad y buena fe, este último consagrado hoy en el art. 7 del Código Civil ; es inexcusable el error ( Sentencia 4 enero 1982 [RJ 1982 179]), cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida en la declaración. Finalmente, ha de señalarse que, como establece la Sentencia de 30 mayo 1991 (RJ 1991 3948), la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo cuando de ello dependa la existencia del negocio; apreciación que tiene un sentido excepcional muy acusado ( Sentencias de 8 mayo 1962 y 14 mayo 1968 [RJ 1968 3733], antecedidas y seguidas por otras en el mismo sentido); ya que el error implica un vicio del consentimiento y no una falta de él.

Asimismo en STS de 12/10/04 , con alusión a sentencia de 24 de enero de 2003 (RJ 2003 1995) , se expresa que '... de acuerdo con la doctrina de esta Sala, para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquel que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento, así lo entienden las sentencias de 14 (RJ 1994 1469) y 18 de febrero de 1994 (RJ 1994 1096 ), 6 de noviembre de 1996 (RJ 1996 7912 ) y 30 de septiembre de 1999 (RJ 1999 7003), señalándose en la penúltima de las citadas que «la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciamiento por su inadmisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia»; con cita de otras varias, la sentencia de 12 de julio de 2002 (RJ 2002 7145) recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párrafo 1º del art. 1265 del Código Civil (LEG 1889 27) y establece que «será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero [RJ 1994 1096 ] y 3 de marzo de 1994 [RJ 1994 1645])».

Partiendo de lo expuesto no puede apreciarse en el contrato de autos el vicio por error pues pese a lo manifestado por el apelante el contenido del contrato resulta inteligible, de modo que los apelante bien pudieron conocer aquello que suscribían, o en su caso , solicitar con un mínimo de diligencia, las aclaraciones pertinentes. No consta que hubieran suscrito un contrato creyendo que era otro su contenido y el hecho de posibles incumplimientos por parte de la apelada, puestos de manifiesto por los apelantes en este apartado de la apelación, no podrá encuadrarse en el vicio del consentimiento, derivando de ellos en su caso, únicamente, las consecuencias previstas legalmente. Tampoco determinará el alegado vicio del consentimiento el que en el contrato no figuren los artículos concretos de la Ley 42/1998, dado el propio contenido de los anexos al mismo, entre los que figura la inserción literal de la citada ley, ni la alusión a tercero ajeno al mismo, al ser los pactos en que se contempla tal circunstancia, claros.

Por lo que respecta al dolo tampoco cabe su apreciación, atendiendo al contenido del art. 1.269 del C.c ., compartiendo esta Sala la valoración al respecto de la resolución apelada. No consta la existencia de una actitud dolosa o maliciosa encaminada a la suscripción del contrato, ni la existencia de compromisos no incluidos finalmente en el contrato, sin que las alusiones a la falta de constancia de datos relativos a los inmuebles puedan determinar la existencia del dolo, siendo más propios o determinantes de otro de los elementos del contrato, ni tampoco que hubiera habido una omisión de información como parte del engaño y falta de veracidad, y ello atendiendo al contenido de los anexos al contrato, a los que ya se ha aludido, no existiendo prueba alguna de que se les hubiera sustraído información a sabiendas y de forma maliciosa, para conseguir la vinculación contractual, debiendo además los apelantes haberse procurado un correcto entendimiento de las obligaciones que iban a derivarse de aquella suscripción, de modo que no puede entenderse que hubiera existido el alegado vicio del consentimiento por dolo.

TERCERO.-El siguiente de los motivos de la apelación se basa en la nulidad del contrato por la omisión de información como parte del engaño y falta de veracidad, como causa autónoma de nulidad, según expresan los apelantes, encuadrado en el dolo que genera un vicio del consentimiento, sosteniendo que solo la omisión del contenido de los artículos 10 , 11 y 12 de la ley 42/1998 ya posibilitarían esa vía, además de la omisión de entrega del documento informativo previo, negando la posibilidad de acudir al desistimiento o a la resolución, por la falta de información de tales derechos y sosteniendo la omisión de la definición de la naturaleza del derecho adquirido y de la duración .

Este motivo de apelación tampoco puede prosperar, pues partiendo de que en el anexo IV constaba la inserción literal de la Ley 42/98, no pueden sostener los apelantes el desconocimiento del art. 10 del mismo cuerpo legal y como, conforme al mismo, la ausencia del documento informativo o de las determinaciones a las que aluden hubieran dado lugar al desistimiento o resolución en el plazo previsto, más no a la nulidad contractual, no hallándonos ante un supuesto de falta de veracidad, no existiendo prueba fehaciente al respecto, que sí podría determinar la nulidad conforme a los arts. 1.300 y ss del C.c . .

CUARTO.-La nulidad por falta de objeto del contrato constituye el siguiente de los motivos de la apelación, exponiéndose que el propio contrato determina una naturaleza real del mismo, incurriendo en el incumplimiento del art. 10.2 párrafo segundo de la ley en relación con el art. 9.4 y 9.1 2. Además refiere que se transmiten a los actores dos turnos en sistema flotante, sin que este concepto esté precisado en el contrato, añadiendo que el sistema es de imposible comprensión al usar conceptos como temporada flexible, sistema flotantes o periodos concretados por colores, lo que supone una total indefinición, no pudiendo los apelantes elegir su semana. También aluden a que se omite la referencia a los datos registrales de los edificios, de forma que no existe un objeto principal del contrato determinado o determinable, no concretándose las condiciones de uso, ni el periodo, ni los conceptos de temporada, efectuándose además remisión a una empresa, Grupo Edo. Por último exponen que tampoco constan los datos de la escritura reguladora del régimen, con indicación del día del otorgamiento, notario autorizante, número de protocolo y datos de su inscripción en el Registro de la Propiedad.

Sobre esta cuestión debe expresarse que del contrato resulta la adquisición de un derecho de uso, presentando, frente a lo alegado por el apelante, una naturaleza personal, de forma que por tal cuestión no puede entender el incumplimiento del art. 10.2 de la Ley 42/1998 . Ahora bien, considera esta Sala que a la vista del propio contrato resulta claramente una indefinición del objeto, pues si el derecho de los apelantes se ciñe al derecho de uso sobre dos turnos turísticos en sistema flotante de Club Eso, en temporada flexible, con capacidad para cuatro personas, en cualquiera de los complejos descritos en el exponendo II, pudiendo, según el pacto cuarto, ejercer su derecho de uso adquirido en sistema flotante entre una de las siguientes opciones, o disfrutar de su derecho de uso anual 14 noches en temporada flexible-verde o intercambiar este derecho dentro de la bolsa de intercambios de interval internacional, escogiendo su destino vacacional entre los complejos repartidos en todo el mundo o disfrutar de su derecho de uso anual de 7 noches en temporada alta a solicitar en cualquier complejo o finalmente intercambiar su derecho de uso anual de 7 noches en temporada alta dentro de la bolsa de intercambios de interval internacional, siendo el resumen anual , expuesto en el propio contrato , el de 14 noches en temporada flexible -verde o 7 noches en temporada alta, pudiendo acogerse a cualquiera de la opciones descritas previa solicitud al departamento de atención al cliente y resultando que el cuadro de temporadas obrante en autos supone una distribución total del año en semanas altas o flexibles, su derecho siempre quedará supeditado al derecho de otros posibles adquirentes, careciendo por tanto de la nota de exclusividad sobre algún turno y contraviniendo por tanto el contenido del art. 1.1 de la Ley 42/1998 , conforme al cual el derecho de autos debe atribuir a su titular la facultad de disfrutar, con carácter exclusivo, durante un periodo específico de cada año el alojamiento que describe, y en el supuesto de autos, como se ha expuesto, se carece de esta nota, pudiendo darse incluso situación que impida el uso de ese derecho, conllevando lo expuesto, de conformidad con el art. 1.7 de la misma ley la nulidad de pleno derecho del contrato.

En línea con lo expuesto, no puede obviarse, al respecto de la indeterminación del objeto contractual, que también resulta infringido el art . 9.1.3º de la Ley 42/1998 , del que resulta que en el contrato deberá constar la 'descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina', y en el contrato concertado con los actores y la entidad codemandada Aonia, S.L. existe una indeterminación objetiva clara no constando en que consiste el sistema flotante y no existiendo datos concretos del objeto de transmisión, pues no consta de forma debidamente individualizada la ubicación del edificio y descripción, ni la del concreto alojamiento, infracciones que nuevamente se sitúan en el contenido del art. 1.7 de la citada ley .

En línea con lo expuesto es de expresar que numerosas resoluciones han declarado la nulidad del contrato por imposibilidad de determinación del objeto del mismo, entre otras SSAP de Madrid (Sección 20ª) de 28 de octubre de 2003 .

En consecuencia, debe aceptarse el presente motivo de apelación y declararse la nulidad del contrato, atendiendo al contenido del art. 1.261 del C.c . y 1.300 del mismo cuerpo legal , hallándonos por lo expuesto ante una clara indeterminación del objeto .

QUINTO.-Opone la apelante , a continuación , la nulidad del préstamo bancario, argumentando que fue instrumentado para financiar la transmisión por aplicación del art. 12 de la Ley 42/1998 en relación con los artículos 10 y 11 de la misma ley , existiendo un acuerdo entre las demandadas. Alude al interrogatorio del Sr. Nicolas y a la documentación adjuntada, que según sostiene prueban la vinculación entre ambas operaciones, produciéndose el mismo día que se recibió el préstamo, 28/10/2005, la transferencia a cuenta corriente de AONIA S.L., domiciliada en la misma sucursal bancaria, permaneciendo en su cuenta únicamente la cantidad para pagar gastos bancarios, comisiones de la transferencia, corretaje, seguros y asunción de cuotas iniciales.

Por ello expone que deben los demandados restituir solidariamente todas la cantidades que han pagado los apelantes a la entidad bancaria como consecuencia del préstamo, debiendo el banco repetir contra AONIA S.L. que es quien se quedó el importe y todo ello por virtud de su colaboración.

La nulidad del contrato de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, afecta también al préstamo concedido por la Banco Popular Español S.A. al resultar de lo actuado que se constituyó para su financiación, habiendo actuado entidad bancaria en claro acuerdo o colaboración para tal fin con la empresa transmitente, hallándonos ante dos contratos vinculados.

El acuerdo o la vinculación entre ambos contratos se pone de manifestó por las propias manifestaciones del Evangelina en la vista, quien declarando por la entidad de crédito, refirió que el préstamo se había firmado por mediación de AONIA S.L., que les había proporcionado los clientes, que la documentación de estos incluso se la había facilitado tal sociedad, aun cuando ellos verificaban el estado del crédito al consumo,(lo que resulta lógico) y que sólo vio a los clientes el día de la firma de contrato, reconociendo también que AONIA S.L. les había proporcionado otros clientes. También asumió que el mismo día en que se otorgó el préstamo se hizo la transferencia en favor del transmitente y que la contratación por parte de los apelantes de otros productos obedeció solo a la bonificación del tipo de interés.

Por su parte el legal representante de AOINA asumió que contaban con cuenta en la sucursal bancaria y que habían propuesto otros clientes a la misma. Obra al folio 49 documento facilitado por AONIA, conteniendo información del préstamo.

Se prueba por tanto una actividad favorecedora de las operaciones de financiación, previo acuerdo entre las mismas, en la forma definida en el artículo 12 de la Ley 42/1998 de 15 de diciembre , tanta veces citada,( pues si bien este precepto prevé la resolución cuando se desista o resuelva en alguno de los casos previstos en el art. 10, mayor procedencia existirá en caso de nulidad contractual )y en el artículo 15 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo y ello determina la pertinencia de la nulidad postulada de conformidad con el art. 1.300 del C.c . y la normativa referida.

Lo expuesto supone que los codemandados deban restituir solidariamente a los apelantes las sumas abonadas por estos por cualquier concepto derivado del préstamo, sin que persista ningún efecto del mismo dada su nulidad, en tanto que el abono de las sumas derivadas del préstamo lo hacen los apelantes a la entidad de crédito y la cantidad prestada fue entregada a AONIA, S.L., habiendo resultado ambas beneficiadas de los desembolsos hechos por los apelantes y por los contratos objeto de autos, lo que determina la pertinencia de la solidaridad que propugna la parte apelante , con independencia de las reclamaciones que entre las apeladas pudieran hacerse, como ya señaló esta Sala en Sentencia recaída en el Rollo de apelación 302/2011 , en procedimiento de naturaleza similar al presente.

La suma a abonar devengará los intereses legales desde la fecha de interpelación judicial hasta la data de ésta resolución y desde este momento hasta el completo pago, el interés legal incrementado en dos puntos y ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.101 del C.c . y 576 de la L.E.C ..

SEXTO .-Estimado, por lo expuesto, el recurso de apelación y por ende la demanda, las costas de la primera instancia deben imponerse a las demandadas, no procediendo expresa imposición de las originadas en ésta alzada, dado lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la L.E.C . .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación :

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Nicolas y Dª Evangelina contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 28 de Barcelona , debemos revocar y revocamos dicha sentencia, declarando la nulidad del contrato de transmisión del derecho de uso de 8 de octubre de 2005 suscrito con AONIA S.L. y sus anexos y la nulidad del préstamo bancario otorgado con Banco Popular el 28 de octubre de 2005, debiendo restituir los demandados solidariamente a los apelantes las cantidades por estos abonadas, por todos los conceptos, que deriven del préstamo, más el interés legal del dinero desde la fecha de interpelación judicial hasta la de esta Sentencia y desde este momento hasta el completo pago el interés legal incrementado en dos puntos. Las costas de la instancia se imponen a los demandados, no procedimiento expresa imposición de las de ésta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia el día 8-7-13 , por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.