Sentencia Civil Nº 300/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 83/2013 de 24 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.03.2-12/000636

A.hij.ex.s.ac.L2 / E_A.hij.ex.s.ac.L2 83/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Gernika / Gernikako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 119/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Justino

Procurador/a/ Prokuradorea:LUIS PABLO LOPEZ ABADIA RODRIGO

Abogado/a / Abokatua: MIREN BEGOÑA URRUTIA TELLERIA

Recurrido/a / Errekurritua: Belen

Procurador/a / Prokuradorea: ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS

Abogado/a/ Abokatua: AITOR ARRIOLA ANSOLA

S E N T E N C I A Nº 300/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a veinticuatro de mayo de dos mil trece.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituída por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 119/2012, seguidos en la UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Gernika a instancia de Justino apelante - demandante, representado por el Procurador LUIS PABLO LÓPEZ ABADÍA RODRIGO y defendido por la Letrado MIREN BEGOÑA URRUTIA TELLERÍA contra Belen apelada (se opone al recurso) - demandada, representada por el Procurador ALFONSO JOSÉ BARTAU ROJAS y defendido por el Letrado AITOR ARRIOLA ANSOLA. Con la intervención del Ministerio Fiscal, se opone al recurso; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 1 de octubre de 2013.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 1 de octubre de 2012 es de tenor literal siguiente:

'FALLO: Se estima parcialmente la demanda y se acuerdan las siguientes medidas en relación con la disolución de la unión de D. Justino y Dª Belen y, especialmente, en relación con la menor Ana :

Corresponde a la Sra. Belen la guarda y custodia de la menor sujeta a la patria potestad de ambos.

Todas las decisiones de relevancia que afecten a la hija común habrán de ser adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo, resolviendo el Juzgado en caso de discrepancia.

Son decisiones comprendidas en el ámbito de la patria potestad y sujetas a lo indicado, entre otras, las siguientes: cambio de domicilio habitual de la menor fuera del municipio y viajes al extranjero; elección de centro escolar y cambio del mismo; actos médicos que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración y no revistan el carácter de urgentes y los de carácter psicológico; celebraciones sociales y religiosas de relevancia.

El progenitor no custodio tendrá derecho a obtener información sobre la evolución escolar de la menor y a participar en las actividades tutoriales del centro escolar, así como a obtener información sobre el estado de salud y tratamientos médicos de la hija.

El régimen de visitas será el siguiente:

El padre tendrá el derecho y el deber de estar en compañía de su hija los fines de semana alternos desde la salida del centro escolar de la menor del viernes hasta las 20:00 horas del domingo. Cuando la menor cuente con 5 años de edad el padre tendrá a su hija consigo hasta el lunes, momento en que acompañará a la menor al centro escolar.

Así mismo tendrá derecho a visitas intersemanales de la siguiente manera:

- Las semanas cuyos fines de semana corresponda al padre estar en compañía de su hija, dos tardes desde la salida de la menor del centro escolar hasta las 20:00 horas que, salvo acuerdo de las partes, serán las tardes de los martes y miércoles; y,

- Las semanas en que no corresponda al padre estar en compañía de su hija durante el fin de semana, tres tardes desde la salida de la menor del centro escolar hasta las 20:00 horas que, salvo acuerdo de las partes, serán las tardes de los martes, miércoles y jueves.

- Una vez que la menor cuente con 5 años de edad, la visita intersemanal se prolongará con una pernocta, debiendo el progenitor acompañar a la menor al centro escolar la mañana siguiente. Salvo acuerdo de las partes, la pernocta será la correspondiente a la noche del martes al miércoles.

En los periodos vacacionales de Semana Santa, Navidad y Verano tendrá derecho a estar en compañía de su hija la mitad de dichos periodos vacacionales. Corresponderá a la madre el primero de los periodos en los años impares y al padre los pares. Se fijan, además, las siguientes reglas adicionales:

- Semana Santa: Se distribuirá en dos periodos equivalentes desde las 18:00 horas del último día lectivo hasta las 20:00 horas del día que sea la mitad del periodo y desde tal momento hasta las 20:00 horas del último día del periodo vacacional.

- Navidad: Se distribuirán en dos periodos similares, que deberán garantizar el disfrute de los días festivos con la menor de forma equitativa. A falta de acuerdo tales periodos comprenderán desde las 18:00 horas del último día lectivo hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre y desde dicho momento hasta las 20:00 horas del día anterior a la reanudación del curso escolar.

- Verano: Se establecen 4 periodos vacacionales dada la edad de la menor: 1) Desde las 10:00 horas del día 1 de julio hasta las 10:00 horas del 16 de julio; 2) Desde las 10:00 horas del día 16 de julio hasta las 10:00 horas del 31 de julio; 3) Desde las 10:00 horas del 31 de julio hasta las 10:00 del 16 de agosto; y 4) Desde las 10:00 horas del 16 de agosto hasta las 10:00 horas del 1 de septiembre.

Durante los periodos vacacionales quedará en suspenso el régimen de visitas.

Las entregas y recogidas de la menor se llevarán a cabo en el lugar que los progenitores convengan, y en su defecto, tendrán lugar en el domicilio materno o en el centro escolar según el caso.

El progenitor que en caso momento no se encuentre en compañía de la menor tendrá derecho a comunicarse telefónicamente o por correo con su hija, derecho que deberá ejercitarse con buena fe y con pleno respecto a los hábitos y horarios de la menor, actividad escolar y los derechos del otro progenitor.

Se atribuye al Sr. Justino el derecho de uso y disfrute de la que fue vivienda familiar.

Se establece una pensión de alimentos a cargo del padre, el Sr. Justino y a favor de la hija Ana de 400 euros mensuales.

Dicha pensión deberá ingresarse en la cuenta corriente o libreta de ahorro que a tal efectos designe la Sra. Belen dentro de los cinco primeros días de cada mes y se actualizará desde el uno de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo según el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya.

Los gastos extraordinarios serán sufragados por mitad por ambos progenitores, debiendo comunicar el progenitor que aprecie la necesidad de llevarlos a cabo al otro progenitor y prestar éste su consentimiento a ello, salvo en caso de extraordinaria y urgente necesidad.

Se considerarán gastos extraordinarios los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, los derivados de estudios superiores, así como los propios a actividades extraescolares, estas últimas, consentidas por ambos progenitores.

No procede hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandantese interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 83/13 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO OLASO AZPIROZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Se dictó Sentencia por el Juzgado de instancia que establece las medidas que considera más convenientes al interés de la menor Ana , de casi cuatro años de edad en la actualidad (los cumplirá el próximo 5 de Julio), a cumplimentar por sus padres D. Justino y Dª Belen .

La única medida que interesa en este recurso es la relativa al régimen de comunicación y visitas entre Ana y su padre, que se desarrolla y argumenta en el fundamento jurídico cuarto de la Sentencia y se reproduce en su parte dispositiva.

Muestra su disconformidad el padre D. Justino en los términos que en el escrito de interposición del recurso se expresan.

SEGUNDO.-La Sentencia establece un régimen de visitas progresivo entre padre e hija, incrementando la relación en el momento en que Ana cumpla cinco años de edad; el recurrente solicita que ese incremento se adelante al momento presente, habida cuenta que, de hecho, las visitas que pide se han producido incluso en épocas en que la niña era todavía más pequeña, con consentimiento de la madre, en particular en el tema de las pernoctas intersemanales; solicita asimismo el recurrente, que se resuelva lo relativo a la ampliación de visitas cuando hay algún día festivo o 'puente' próximo a los fines de semana en que aquéllas le corresponden, así como en los días de vacaciones escolares de Junio y Septiembre.

TERCERO.-Procede acoger las peticiones que en el recurso se hacen, con la excepción de los últimos días de Junio y primeros de Septiembre, en los que se habrá de estar al régimen general tal y como se dispone en el Auto de aclaración de Sentencia; tampoco se admite lo solicitado en cuanto a 'puentes' y más de una pernocta entre semana; la modificación, en cuanto al resto, hay que fundamentarla en los antecedentes de las relaciones entre padre e hija, y en el contenido del informe del Equipo Psicosocial vertido con fecha 1 de Agosto de 2012, por lo que no hay datos suficientes que nos hagan temer que la ampliación de las visitas vaya en contra del interés de Ana , pareciendo más bien lo contrario.

CUARTO.-Al estimarse parcialmente el recurso, no se efectúa un singular pronunciamiento en cuanto a costas ( artº 398 LEC ).

QUINTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Justino contra la Sentencia dictada por la UPAD de Primera Instancia nº 2 de Gernika en el procedimiento sobre medidas paterno-filiales nº 119/12 del que este rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución en cuanto al régimen de comunicación y visitas entre el recurrente y su hija Ana que, a partir de este momento, se llevará cabo de la siguiente forma:

Las visitas entre semana se realizará en los términos que se señala en la Sentencia de instancia (dependientes de que le corresponda o no al padre estar con su hija el fin de semana), pero la niña podrá pernoctar en casa del padre uno de los días que, salvo acuerdo en contra de los padres, será la noche del martes al miércoles.

En los fines de semana alternos, las visitas serán desde el viernes a la salida de la niña del centro escolar hasta la mañana del lunes siguiente en que el padre la retornará al mismo lugar.

Los festivos (no los puentes) se añadirán al fin de semana correspondiente.

En los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa, Julio y Agosto se estará a lo señalado en la Sentencia de instancia; si bien, para mayor claridad de la misma, la madre elegirá en los años impares, la quincena de Julio y la quincena de Agosto que prefiera estar con Ana y el padre hará la misma elección en los años pares; todo ello salvo acuerdo de los progenitores en otro sentido pero respetando siempre las quincenas.

Confirmamos la resolución recurrida en sus demás pronunciamientos; sin pronunciamiento expreso en cuanto a las costas del recurso.

Devuélvase a Justino el depósito constituído para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0083 13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.