Sentencia Civil Nº 300/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 363/2013 de 05 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección:5ª. Atala

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.2-12/013068

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.42.1-2012/0013068

A.p.ordinario L2 363/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 599/2012(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Marcial

Procurador/a / Prokuradorea:PEDRO MARIA SANTIN DIEZ

Abogado/a / Abokatua:ERASMO IMBERT ASTIER

Recurrido/a / Errekurritua: C.P. DIRECCION000 NUM000 BILBAO

Procurador/a / Prokuradorea:LORENA ELOSEGUI IBARNAVARRO

Abogado/a / Abokatua:MARIA JESUS GIL GONZALEZ

SENTENCIA Nº: 300/2013

ILMAS. SRAS.

Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a cinco de diciembre de dos mil trece.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 599/12seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao y del que son partes como demandante Marcial , representado por el Procurador Sr. Santín Díez y dirigido por el Letrado Sr. Imbert Astier y como demandada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA Nº NUM000 DE LA CALLE DIRECCION000 DE BILBAO, representada por la Procuradora Sra. Elosegui Ibarnavarro y dirigida por la Letrada Sra. Gil González, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador de Primera Instancia se dictó con fecha 29 de julio de 2013 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

'Desestimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Santín Diez en nombre y representación de D. Marcial contra la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Bilbao absuelvo a la expresada demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda, condenando al demandante al pago de las costas.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Marcial y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 27 de noviembre de 2013 para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 9 minutos y 28 segundos y la del del acto de juicio es la de 61 minutos y 18 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime su demanda y

a) Se declare la nulidad del acuerdo adoptado por la Comunidad de Propietarios demandada en Junta Extraordinaria de Propietarios celebrada el 23 de febrero de 2012 por el que se hace extensiva a los locales la prórroga por cinco meses de aquellas derramas aprobadas en Junta de 23 de febrero de 2010 para sufragar la instalación del ascensor, pintado de escalera y acondicionamiento de portal, con la finalidad de hacer frente al presupuesto de la enpresa de construcción LANAK, por importe de 70.484,04 euros (IVA incluido), para continuar con la rehabilitación del portal y escalera del inmueble, condenando a la demandada a la restitución al actor, en caso, de las cantidades que provisionalmente se hubiere visto obligado a satisfacer el mismo por tal concepto hasta la fecha de la sentencia.

b) Se condena a la Comunidad de Propietarios demandada a abonar al actor la suma de 1.114,68 euros a que asciende el saldo acreedor de este último frente a aquella como consecuencia de lo abonado en exceso por las derramas aprobadas en la Junta de Propietarios de 23 de febrero de 2010, así como al abono de las costas causadas.

Y ello por entender que se ha dado una errónea valoración de la prueba y de modo esencial de los distintos estados contables en los que se evidencia la manera en la que la Comunidad demandada realiza la distribución de los gastos entre los distintos propietarios de los elementos privativos, pues si bien es cierto que la exención de la obligación de los propietarios de los locales de contribuir a los gastos de portal y escalera no consta, ni en el título de constitución del régimen de propiedad horizontal, ni en los estatutos ni existe acuerdo de la Junta al respecto, lo cierto es que la propia Comunidad desde la Junta de 20 de marzo de 1997 aprobó dos diferentes tablas o cuadros de coeficientes para distribución de sus gastos, por un lado, el de todos los elementos privativos del inmueble, y por otro, el de las viviendas y local con acceso al portal, en el que se incluyen los gastos que del mismo se deriven ( incluidas las escaleras), siendo la cuestión a debatir si por el hecho de que los locales de esta parte al no tener acceso a través del portal, no formen parte de este segundo grupo y sí, obviamente, como elemento privativo del primero o general, ello determina que no deba contribuir a los gastos de portal y escalera ya lo sean los ordinarios o de mantenimiento ya los extraordinarios, o sólo debe hacerlo respecto de estos últimos, debiendo valorarse para ello la nueva Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, sobre la interpretación del alcance de las cláusulas de exoneración de contribución a los gastos del inmueble.

Pues bien, si se examina el actuar de la Comunidad en estos años resulta que de los estados contables aportados se deduce no solo que no se ha repercutido a esta parte los gastos de mantenimiento del portal y escalera, pues sólo se nos repercute los gastos del Grupo 1 y mientras que el resto se soportan por las viviendas y el local con acceso desde el portal, sino que la inclusión de las obras de reparación recogidas en el Grupo 1 y repercutidas no son las de aquellos elementos que se incluyen en el Grupo 5 de Gastos varios e incluso en el Grupo 6 de obras cuando tal se da, discriminando el administrador profesional su inclusión en uno u otro grupo en función de su menor o mayor coste aunque se tratare de obras de reparación, de lo que cabe colegir que la exclusión alcanza tanto a los gastos ordinarios como extraordinarios.

Es por ello que ha de prosperar la impugnación del citado acuerdo, en cuanto que impone a esta parte el deber de contribuir a los gastos de reparación del portal y escalera, lo cual no le corresponde.

Por otra parte, también se ha estimar la reclamación de la cantidad de 1.114, 68 euros, pues tal no obedece al resultado final de una liquidación definitiva de la obra en relación con las aportaciones realizadas por derramas, sino al hecho de la diferencia entre la cuota abonada desde la Junta de 23 de febrero de 2010 y la que realmente debería haberse satisfecho conforme a la sentencia de 28 de marzo de 2012 , que admitió la impugnación de esta parte de parte de los acuerdos en ella adoptados, con reducción cuantitativa, por tanto, de las derramas, de modo que si debía haber abonado 10.059, 12 euros ( 24 derramas a 419,13 euros cada una) y se ha abonado 11.173,80 euros ( 22 derramas a 507,90 euros tras el abono de la Junta 23 de febrero de 2012 donde se fijó un saldo deudor de 3.555,30 euros), se adeuda a esta parte la cantidad reclamada, no pudiendo la Comunidad actuar a su antojo, imputando cuotas, señalando una ulterior liquidación cuando se ha de limitar a cumplir la sentencia antes citada.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, el análisis de lo ajustado a derecho o no de la sentencia de instancia cuando desestima la demanda, exige considerar que la pretensión del actor se plantea como propietario de un elementos privativo en el inmueble que integra la Comunidad demandada, que está constituida en régimen de propiedad horizontal.

Si ello es así, tal nos exige una serie de consideraciones previas a cerca de:

I.- El significado del régimen de propiedad horizontal.

Esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 12 de Febrero y 26 de Octubre de 2004 , 15 de Setiembre y 4 de Diciembre de 2005 , 2 de febrero y 30 de marzo de 2007 , 19 de mayo y 9 de setiembre de 2008 , 12 de julio de 2010 , 25 de mayo de 2012 y 21 de marzo y 5 de junio de 2013 ha reflexionado, al respecto lo siguiente:

a.- el régimen de la propiedad horizontal, en el que se plantea el marco de las relaciones entre las partes en litigios, supone la coexistencia de una propiedad privada sobre los elementos privativos (viviendas y locales), y de una comunidad, inseparable de la anterior, sobre los elementos comunes, la cual se regula, en primer lugar, por el principio de autonomía de la voluntad: el titulo constitutivo y los estatutos, cuya aprobación se hace por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos, por acuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo o por resolución judicial ( art. 5 LPH ), y cuya modificación requiere la unanimidad; en segundo lugar, por la normativa propia de la propiedad horizontal ( art. 396 Código Civil y L.P.H.), sin perjuicio de que ésta contenga ciertas normas imperativas que son inderogables por la autonomía de la voluntad; en tercer lugar por las normas del Código Civil sobre copropiedad ( art. 392 y ss), propiedad en general ( art. 348 y ss) y toda su normativa ( art. 4 nº 3 Código Civil ); y finalmente, junto a lo anterior, subordinado a ello, se halle el reglamento de régimen interior, que es una normativa de convivencia interna, cuya función es regular los detalles de la convivencia y la adecuada organización y utilización de los servicios y cosas comunes ( art. 6 LPH ), respetando, en todo caso, tanto las normas legales como las estatutarias.

b.- la Comunidad de Propietarios precisa para su existencia y funcionamiento de diversos órganos, y entre ellos y por lo que ahora nos afecta:

1º.- El Presidente, y en su caso, los Vicepresidentes.

El mismo ostenta la representación de la Comunidad en juicio y fuera de él en todos los asuntos que la afectan, debiendo recaer su nombramiento en un propietario bien mediante elección de los demás, o, subsidiariamente, mediante turno rotatorio o sorteo, siendo la designación obligatoria, salvo que fuera relevado judicialmente ( art. 13 LPH ).

Obviamente la designación de tal es un acuerdo a adoptar por mayoría de propietarios que representen la mayoría de cuotas, a no ser que implique la forma de su designación una alteración de las reglas que sobre ello contuviere el título constitutivo de la propiedad horizontal o los estatutos, en cuyo caso pudiera hablarse de unanimidad ( art. 17 LPH ).

2º.- La Junta de Propietarios.

Es la máxima expresión democrática de la Comunidad de propietarios, a la que la Ley le reconoce una serie de facultades ( art. 14 LPH ), entre las que se encuentra el nombramiento de las personas con cargos en su seno, y entre ellas el Presidente, así como la decisión de los asuntos de interés para la Comunidad.

Para la toma de las diversas decisiones, se hace precisa la celebración de las Juntas, a las que la asistencia es voluntaria ( art. 15 LPH ), si bien condicionada a estar al corriente de pago de los gastos o cuotas a las que se debe contribuir ( art. 9 1 e) LPH ), para lo cual es necesario que cada propietario conozca que se va a celebrar la Junta, y su orden del día, pues de otro modo difícilmente podría decidir si acude o no, de ahí que su convocatoria, entre otros requisitos, debe dar lugar a la oportuna citación de los propietarios ( art. 16 LPH ), la cual deberá hacerse en el domicilio que conste, bien entendido que al respecto es una obligación de todo propietario la de ' Comunicar a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción, el domicilio en España a efectos de citaciones y notificaciones de toda índole relacionadas con la comunidad. En defecto de esta comunicación se tendrá por domicilio para citaciones y notificaciones el piso o local perteneciente a la comunidad, surtiendo plenos efectos jurídicos las entregadas al ocupante del mismo.

Si intentada una citación o notificación al propietario fuese imposible practicarla en el lugar prevenido en el párrafo anterior, se entenderá realizada mediante la colocación de la comunicación correspondiente en el tablón de anuncios de la comunidad, o en lugar visible de uso general habilitado al efecto, con diligencia expresiva de la fecha y motivos por los que se procede a esta forma de notificación, firmada por quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, con el visto bueno del presidente. La notificación practicada de esta forma producirá plenos efectos jurídicos en el plazo de tres días naturales.'.

Si estas son las normas de citación, la convocatoria a la Junta debe de cumplir con lo dispuesto en el art. 16 LPH :

' 1.- La Junta de propietarios se reunirá por lo menos una vez al año para aprobar los presupuestos y cuentas y en las demás ocasiones que lo considere conveniente el presidente o lo pidan la cuarta parte de los propietarios, o un número de éstos que representen al menos el 25 por 100 de las cuotas de participación.

2.- La convocatoria de las Juntas la hará el presidente y, en su defecto, los promotores de la reunión, con indicación de los asuntos a tratar, el lugar, día y hora en que se celebrará en primera o, en su caso, en segunda convocatoria, practicándose las citaciones en la forma establecida en el art. 9. La convocatoria contendrá una relación de los propietarios que no estén al corriente en el pago de las deudas vencidas a la comunidad y advertirá de la privación del derecho de voto si se dan los supuestos previstos en el art. 15.2.

Cualquier propietario podrá pedir que la Junta de propietarios estudie y se pronuncie sobre cualquier tema de interés para la comunidad; a tal efecto dirigirá escrito, en el que especifique claramente los asuntos que pide sean tratados, al presidente, el cual los incluirá en el orden del día de la siguiente Junta que se celebre'.

De lo que se colige que en una primera aproximación a tal cuestión no cabe adoptar otros acuerdos que no sean los referidos en el orden del día, tal y como ha declarado el Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus sentencias de 10 de noviembre de 2004 y 18 de setiembre de 2006 ' La jurisprudencia de esta Sala ha venido exigiendo que en el orden del día de las Juntas de Propietarios se consignen los asuntos a tratar, para que puedan llegar a conocimiento de los interesados, porque de otra forma, siendo la asistencia meramente voluntaria, sería fácil prescindir de la voluntad de determinados propietarios. Por ello no es admisible con carácter general la adopción de acuerdos que no estén en el orden del día, ni tan siquiera bajo el epígrafe de ruegos y preguntas, por considerarse sorpresivo para la buena fe de los propietarios (S.s. 16 diciembre 1987 y 26 junio 1995 )'

Es mas el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 12 de enero de 2012 , reitera como doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión la de que ' la convocatoria para la celebración de juntas de propietarios exige, para la validez de los acuerdos que se adopten, que se fijen en el orden del día los asuntos a tratar, para que puedan llegar a conocimiento de los copropietarios.', declarando al respecto lo siguiente:

' TERCERO.- Requisitos de la convocatoria.

A) La jurisprudencia fijada por esta Sala, en torno a la aplicación del actual artículo 16.2 LPH , tal y como pone de relieve la parte recurrente, considera exigible que en el orden del día de la convocatoria de la junta de propietarios se fijen con claridad los asuntos objeto de debate, a fin de que todos los copropietarios tengan conocimiento de las materias que se van a tratar, de modo que exista una plena concordancia entre el contenido del orden del día y los temas que se debatirán (así, no solo las sentencias citadas por la parte recurrente, sino también las de 10 de noviembre de 2004 (RC 3047/1998 ) y 28 de junio de 2007 (RC 3062/2000 ) ). La finalidad de que quede claramente fijado el orden del día permite cumplir con la exigencia de que los comuneros puedan adquirir antes del momento de celebración de la junta la suficiente información para votar respecto a las materias que van a ser discutidas, o bien para decidir si delegan su voto a favor de un tercero, o si, en su caso, optan por no asistir a su celebración.

La asistencia a las juntas de propietarios es voluntaria, de modo que dar validez a la inclusión de asuntos para ser tratados al margen de los fijados en el orden del día permitiría aprovechar la inasistencia de determinados propietarios para obtener la aprobación de acuerdos prescindiendo de su voluntad ( STS de 15 de junio de 2010 (RC 1615/2005 ) ).

B) Por lo expuesto, se reitera como doctrina jurisprudencial que la convocatoria para la celebración de juntas de propietarios exige, para la validez de los acuerdos que se adopten, que se fijen en el orden del día los asuntos a tratar, para que puedan llegar a conocimiento de los copropietarios.

C) Pues bien, con aplicación de la doctrina jurisprudencial reseñada, el motivo tercero ha de ser estimado al resultar contraria a aquella la sentencia impugnada. Razona la recurrente que con aplicación de la doctrina jurisprudencial declarada en SSTS de 27 de julio de 1993 , 26 de junio de 1995 , 18 de septiembre de 2006 y 10 de noviembre de 2004 , por la cual «no resulta admisible la adopción de acuerdos que no estén en el orden del día, ni tan siquiera bajo el epígrafe de ruegos y preguntas», el acuerdo impugnado relativo a la instalación de grifería y pileta de desagüe ha de ser declarado nulo puesto que el mismo no se reflejó en la convocatoria de la junta de propietarios.

Por el contrario, la Audiencia Provincial, aunque parte de la obligatoriedad de indicar los asuntos a tratar, exigida por el artículo 16.2 LPH declara válido el acuerdo, punto 4.º adoptado aunque no esté incluido en el orden del día. Basa su decisión en la escasa importancia económica del mismo ya que se concreta en la obligación de abonar como gasto único por propietario el de 41,66 euros. En concreto, razona que la obligatoriedad impuesta por el artículo 16.2 LPH de indicar en la convocatoria los asuntos a tratar no estaría reñida con la flexibilidad en la interpretación de aquel precepto, debiendo excluirse de dicho rigor las cuestiones, como en el presente caso, que por su escasa importancia económica no merezcan de una convocatoria especial.

Esta Sala no puede compartir esta doctrina, pues considera que el hecho de que el acuerdo adoptado, en lo que se refiere al recurso de casación, relativo a la instalación de grifo comunitario y pileta de desagüe, sea de escasa trascendencia económica no constituye un argumento que permita, en contraposición a la doctrina jurisprudencial destacada, declarar la validez de un acuerdo que fue adoptado con vulneración de normas imperativas, al someterse a votación la adopción de un acuerdo sobre una materia que de ningún modo se había fijado en el orden del día tal y como preceptúa el artículo 16.2 LPH '. Ello se reitera en su sentencia de 25 de febrero de 2013 .

Una vez citados los propietarios, para la adopción de un acuerdo se requiere, en función de su contenido, un diverso quorum de asistencia y cuotas ( art. 17 LPH ), sin olvidarse que aunque para determinados acuerdos la L.P.H. exija el consentimiento unánime de todos los propietarios, sin que baste el de la mayoría, no entraña que el acuerdo sin dicho requisito de la unanimidad esté viciado de nulidad radical o absoluta, pues la Jurisprudencia (T.S. 1ª S. 7 de Abril y 7 de Junio de 1.997, entre otras) tiene declarado, por un lado, que los acuerdos que entrañen infracción de algún precepto de la L.P.H. o de los estatutos de la respectiva comunidad, al no ser judicialmente nulos, sino meramente anulables, son susceptibles de sanación si no se impugnan en el plazo de caducidad que establece el art. 18 L.P.H . ( unanimidad tácita), quedando reservada la calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos acuerdos, que por infringir cualquier otra ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de su contravención o por ser contrarios a la moral o al orden público o por implicar un fraude de ley, han de estimarse nulos conforme al art. 6 nº 3 C.Civil y por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo.

Así el Tribunal Supremo Sala 1ª a la hora de diferenciar cual es el sistema de impugnación para cada acuerdo que se adopte en el seno de una Comunidad de propietarios, ha establecido ya desde su Sentencia de 26 de Junio de 1993 , que si bien ' la jurisprudencia de la Sala ha venido manteniendo posturas contradictorias, aparentemente al menos, y así, una de ellas, favorable a la tesis que defiende la recurrente, es la contenida en las sentencias reseñadas en el motivo del recurso, que se inclinan, con base en la imperatividad que ofrecen los arts. 12 a 17 LPH , a considerar que los acuerdos que contravengan tales normas se pueden impugnar sin la limitación del plazo de caducidad de treinta días previsto en el art. 16; en cambio, la otra postura es la derivada de las SS 6-2-89 y 22-5-92 que , con apoyo en las SS 4-4-84 y 18-12-84 , 14-2-86 , 16-12-87 y 25-11-88 y, 17-4-90 y 5-2-91 vinieron a declarar, de modo respectivo:

'Hay que distinguir entre un orden de acuerdos cuya ilegalidad es susceptible de sanción por efecto de la caducidad de la acción de impugnación, y otro cuya ilegalidad conllevaría la nulidad radical o absoluta sin posibilidad alguna de convalidación por el transcurso del plazo de caducidad, pareciendo que deben ser incardinados en el primer grupo aquellos acuerdos cuya ilegalidad venga determinada por cualquiera infracción de alguno de los preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad, pues so pena de incurrir en el riesgo de crear un amplio y recusable margen de inseguridad jurídica, no puede ser otra la interpretación que corresponde al pfo. 1º, regla 4ª, art. 16 LPH , cuando como acuerdos impugnables y provisionalmente ejecutivos señala expresamente los que sean 'contrarios a la ley o a los estatutos', para cuya impugnación el pfo. 2º de la propia regla, en íntima conexión con el primero, establece el plazo fatal de caducidad en 30 días, mientras que en el segundo de los aludidos sectores u órdenes de acuerdos habrían de situarse aquellos otros que, por infringir cualquiera otra ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude a la ley, hayan de ser conceptuados como nulos de pleno derecho, conforme al pfo. 3º, art. 6 CC , y, por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo' y 'jurisprudencia reiterada de ésta Sala, viene poniendo de manifiesto que sólo causas de nulidad, fundadas en normas que no sean reglas, aún imperativas y prohibitivas de la misma Ley de la Propiedad Horizontal, pueden propiciar aquella distinción; así la S 25-11-88 que se refiere, de un lado, a los acuerdos contrarios a la ley en el sentido del art. 6.3 CC (lo que aparejaría la nulidad de pleno derecho) y, de otro a los acuerdos contrarios a normas de la Ley de la Propiedad Horizontal o contrarios a los estatutos privativos que admiten, de ordinario, la convalidación consiguiente a la caducidad.

Resulta indudable que la postura que sostienen las SS 6-2-89 y 22-5-92 es la más correcta y ajustada a cuanto preceptúan los arts. 6.3 CC y 16.4 LPH , pues lo contrario supondría dejar vacía de contenido la acción impugnatoria que preconiza el pfo. 2º, regla 4ª, acción que se acomoda, por otro lado, a la salvedad que ofrece el núm. 3 art. 6 para los supuestos en que en las normas imperativas y prohibitivas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, siendo de puntualizar, por último, que la doctrina jurisprudencial tenida en cuenta en la presente, resulta válida para los supuestos en que el acuerdo en cuestión hubiera sido notificado en forma al comunero ausente de la Junta'.

Doctrina Jurisprudencial, que ratificada en sentencias posteriores del Tribunal Supremo, Sala Primera de 25 de mayo de 2002 , 28 de octubre de 2004 , 18 de abril y 21 de noviembre de 2007 y 17 de diciembre de 2009 , es plenamente aplicable a la nueva LPH en su redacción dada por la Ley 8/1999, con la mera variación de los plazos de caducidad, art. 17 y 18 , al diferenciar este último precepto entre los acuerdos contrarios a la Ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios en cuyo caso el plazo es de un año, mientras que lo es de tres meses si simplemente resultan gravemente lesivos para los intereses de la Comunidad en beneficio de uno o varios propietarios o implican un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho.

Finalmente, el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 13 de julio de 2012 , lo que reitera en otra posterior de 28 de setiembre de 2012, ha declarado en materia de validez y plena eficacia de los acuerdos adoptados en Junta de Propietarios que '... como ya dice la sentencia de 18 de julio de 2011 ' los acuerdos que entrañen infracción de preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad de que se trate, al no ser radicalmente nulos, son susceptibles de sanación por el transcurso del plazo de caducidad que establece la regla cuarta del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal . Por tanto aquellos acuerdos no impugnados por los propietarios, gozan de plena validez y eficacia y afectan y obligan a aquéllos '. Ello se reitera en su sentencia de 25 de febrero de 2013 .

Además quien esté legitimado debe cumplir así mismo otros requisitos para que puede ser analizada su pretensión impugnatoria:

I.- Estar al corriente de pago.

Así la LPH en distintos supuestos hace referencia para el ejercicio de determinados derechos de los propietarios a la necesidad de que éstos hayan cumplido con las obligaciones que la propia ley les impone, y entre ellas, la de haber contribuido conforme a su cuota de participación o a lo especialmente pactado, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble ( art. 9 nº 1 e) LPH ), y en concreto:

a.- en el art. 15 nº 2 LPH , al tratar el tema de la asistencia a Junta de los propietarios se dice ' Los propietarios que en el momento de iniciarse la junta no se encontraren al corriente en el pago de todas las deudas vencidas con la comunidad y no hubiesen impugnado judicialmente las mismas o procedido a la consignación judicial o notarial de la suma adeudada, podrán participar en sus deliberaciones si bien no tendrán derecho de voto'.

b.- en el art. 18 nº 2 LPH , al tratar el tema de la legitimación para impugnar judicialmente los acuerdos de la Junta de los propietarios se dice ' Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados del derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios'.

Siendo este último supuesto el que motiva ahora nuestra reflexión, y respecto del cual esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 28 de noviembre de 2007 y 16 de octubre de 2008 y ha declarado lo siguiente: ' La exigencia del antedicho precepto de hallarse el comunero al corriente de pago se refiere al momento de interposición de la demanda y en supuesto de consignación requiere que ésta se realice ' previamente ' a la interposición. El incumplimiento del requisito no es susceptible de subsanación siendo incluso apreciable de oficio una vez constatado, como esta Sala ha venido entendiendo ( así en sentencias de 21 de marzo y 9 de noviembre de 2005 y 19 de marzo de 2007 , en idéntico sentido SS AP de Cadiz de 25 de marzo de 2002 , de Alicante de 28 de enero de 2004 , de Tarragona de 15 de junio de 2004 y 7 de enero de 2008 , de Guipúzcoa de 24 de mayo de 2006 , A.P. Cantabria Sec. 2ª A de 14 de abril de 2008 entre otras muchas ), ya que de él depende la legitimación para impugnar, lo que resulta ser diferente de la falta de acreditación o justificación documental de que el propietario esté al corriente en el pago si a la fecha de interposición de la demanda efectivamente lo estaba ' Este criterio se reitera en las sentencias de esta Sala de 1 de junio y 28 de noviembre de 2007 y 23 de enero y 30 de setiembre de 2008 , y en las de otras Audiencias Provinciales, además de las citadas, como las de la A.P. de Las Palmas de 8 de marzo y 8 de noviembre de 2006 , o las de la A. P. Madrid Sec. 9 ª de 30 de enero y 1 de junio de 2007 , A.P. Asturias Sec. 7º de 30 de julio de 2008 , A.P. la Rioja de 13 de octubre de 2008 y A.P. Castellón Sec . 1ª de 16 de abril de 2009 , entre otras. Criterio que mantiene otras Secciones de esta Audiencia, como la Sec. 3ª en su sentencia de 31 de marzo de 2008 .

II.- La acción debe estar ejercitada en el plazo del art. 18 nº3 LPH .

De la exposición realizada se deduce, y así lo ha reiterado sin objeción alguna la Jurisprudencia, entre otras sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, Sala Primera, la de 30 de noviembre de 2011 , que tanto el plazo de un año como el de tres meses, en consideración al motivo de impugnación, que establece el citado precepto lo son de caducidad.

Ello quiere decir que tratándose de un plazo de naturaleza sustantiva, como ha declarado el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 22 de enero de 2009 en la que se hace referencia a su sentencia de 12 de junio de 2008 ' ... comporta que transcurrido el mismo no puede ser ejercitado ya el derecho que alberga, nota característica que diferencia la caducidad de la prescripción, pues así como ésta tiene por finalidad la extinción de un derecho ante la razón objetiva de su no ejercicio por el titular, y a fin de evitar la inseguridad jurídica, en la caducidad se atiende sólo al hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del plazo prefijado, hasta el punto de que puede sostenerse en realidad que es de índole preclusiva, al tratarse de un plazo dentro del cual, y únicamente dentro de él, puede realizarse un acto con eficacia jurídica, de tal manera que transcurrido sin ejercitarlo impone la decadencia fatal y automática de tal derecho en razón meramente objetiva de su no utilización.'.

Por tanto, se puede aplicar la doctrina sentada para otros supuestos de plazos de caducidad como lo es el de acción de saneamiento por vicios ocultos del contrato de compraventa del art. 1490 del Cº Civil , habiendo declarado al respecto esta Sala en su sentencia, entre otras, de 6 de mayo de 2010 con cita de resoluciones del Tribunal Supremo que la posibilidad de su apreciación de oficio y la imposibilidad de su interrupción en atención a la seguridad jurídica como fundamento de aquélla a diferencia de la prescripción y aunque es cierto que dicho principio ha sido matizado por la jurisprudencia en determinada ocasiones, no lo es menos que cuando se ha otorgado carácter interruptivo al acto de conciliación en relación con la caducidad, ha sido para casos acaecidos antes de la reforma operada por la Ley 34/84 de 6 de Agosto, que suprimió la obligatoriedad del acto de conciliación, al considerar que era una actividad precisa para la iniciación del proceso judicial, lo que actualmente no sucede dado su carácter facultativo. Así la sentencia del T.S. de 19-2-90 estima que la presentación de la demanda de conciliación no interrumpe el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción, y este criterio opuesto a la posibilidad de interrupción de los distintos plazos de caducidad, es constante en la jurisprudencia más reciente que declara que la caducidad no es susceptible de ser interrumpida ( SS. del T.S. de 30-9-92 , 20-7-93 , 29-12-94 , 4-2-96 , 26-9-97 y 10-7-99 entre otras). En consecuencia, sólo el verdadero ejercicio de la acción en el juicio correspondiente impide el efecto preclusivo de su fatal fenecimiento, y el alcance del acto conciliatorio previo ha de entenderse necesariamente referido a aquellas acciones postuladas antes de la Ley 34/84 que no es el caso de autos, ya que esta nueva normativa ha privado a la conciliación de su fuerza obligatoria, así como de su condición de ejercicio anticipado de acciones ( SS. del T.S. de 24-5-90 , 30-5-91 , 2-7-92 y 16-12-93 ).

II.- La cuota de participación.

Esta Sala, entre otras en sus sentencias de 2 de febrero de 2010 , 3 de febrero de 2011 y 26 de marzo y 5 de junio de 2013 al respecto ha reflexionado lo siguiente:

' Uno de los elementos esenciales en este marco normativo determinante de derechos y obligaciones para cada propietario de elemento privativo, lo es la cuota de participación de éste en los elementos comunes del inmueble, tal y como se establece en el art. 5 LPH , respecto del cual la A.P. de Barcelona Sec. 14 ª en su sentencia de 25 de julio de 2006 declara lo siguiente:

' El artículo 5 de la LPH , si bien contiene los criterios para la fijación de la cuota de participación que corresponde a cada piso o local, que han calificados por numerosas sentencias de ius cogens, en cuanto que han de ser observados, so pena de incurrir en nulidad, y entre ellos, el relativo a la superficie útil de cada piso o local, emplazamiento interior o exterior, su situación, mientras que los otros son de más difícil valoración y justificación, el relativo al uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes. Al lado de estos criterios legales, sin embargo, como señala la SAP Baleares de 16 octubre 2003 , en consonancia con la Doctrina, el contenido del párrafo segundo del artículo 5º de la L.P.H ., no agota los criterios que pueden tenerse en consideración para llevar a cabo la distribución de los gastos de la comunidad, es decir, que el citado artículo no establece un numerus clausus de extremos a tener en cuenta.

Es precisamente por ello que, otorgado el título constitutivo por persona o personas legitimadas para ello, como ocurre en el presente caso (por el propietario único de la finca originaria), solo en caso de abierta desproporción, o en caso de abuso de derecho, se podrá obtener una revisión judicial del título constitutivo en relación con las cuotas de participación. La jurisprudencia, cuando no exista la unanimidad exigida legalmente, artículo 5 in fine, exige, para que la autoridad judicial proceda a modificar las cuotas establecidas en el título constitutivo, que sea absolutamente necesario para poder corregir evidentes abusos o injusticias cometidas, cuando se atiende a criterios distintos e incompatibles con los señalados en el artículo 5.2 L.P.H .'. Ello nos lo recuerda igualmente el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 18 de setiembre de 2007 y 19 de diciembre de 2008 .

Así mismo el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 29 de enero de 2007 admite, ante la imposibilidad de lograr en Junta de Propietarios la unanimidad necesaria para la modificación de las cuotas de participación inicialmente designadas, que ello se dé a través del oportuno proceso judicial:

' Ello no obsta, sin embargo, a que pueda instarse la modificación de los coeficientes asignados a cada piso o local del inmueble, cuando en la fijación de éstos no se hubieran respetados los criterios establecidos en el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal . Como se dice en la Sentencia de esta Sala de 5 de julio de 2005 , 'entre los modos de fijar la modificación del sistema de cuotas de participación, fuera del acuerdo unánime de los copropietarios, se puede, precisamente, cumpliendo los requisitos legales exigibles al respecto, determinar aquellas conforme al artículo 5º de la dicha Ley , por 'resolución judicial', que es lo acontecido en el presente caso, de manera que huelga insistir en el examen de la jurisprudencia acerca de la necesidad de unanimidad para modificar los estatutos que rigen una determinada comunidad de propietarios, según la Ley de Propiedad Horizontal, que, por su notoriedad, resulta obvia, pues lo que en realidad se debate es la legitimidad en casos como el presente de establecer, mediante juicio declarativo por sentencia, las modificaciones que se propugnan en función de la prueba practicada'; legitimidad para instar la modificación de coeficientes al margen de la unanimidad de los copropietarios y de la impugnación de los acuerdos de la comunidad que también se declara en la Sentencia de 11 de abril de 1995 .'

Con ello se recoge el criterio de la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2003 en la que se dice:

' .... la novedosa cuestión de si cabe sustituir en vía judicial el requisito de la unanimidad de los propietarios para la modificación de los Estatutos que exige la regla primera del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal , toda vez que su regla segunda establece el llamado juicio de equidad para los acuerdos que no se hubieran podido tomar por falta de mayoría, sin referencia expresa a los supuestos de falta de unanimidad.

Por imperativo legal la modificación de los Estatutos precisa el acuerdo unánime y así se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala, en cuanto a que la regla de unanimidad si no es observada dará lugar a la anulabilidad del acuerdo, pero no produce su nulidad de pleno derecho ( Sentencias de 24-9-1991 , 22-5-1992 , 26-6-1993 , 19-11-1996 , 5-5-2000 y 7-3-2002 ).

La regla segunda del artículo 16, aunque literalmente se refiere al supuesto de falta de mayoría, ha de ser objeto de interpretación adecuada a la realidad social actual, como autoriza el artículo 3 del Código Civil para evitar supuestos de abuso notorio del derecho, como sucede cuando se hace preciso la modificación o cumplimiento de las reglas estatutarias con la inclusión de las precisas y necesarias para lograr la más ordenada convivencia de los cotitulares y preservar la paz vecinal, la que no se logra por la oposición tenaz de un copropietario, movido por razones de capricho, otras por egoísmo y acomodo a sus intereses que contradicen los comunes y, en muchos casos, por el simple móvil de causar molestias, incordiar y hostigar a los demás. Esto lleva a considerar los supuestos de falta de unanimidad causada por la oposición sin fundamento de uno de los copropietarios y toda vez que el procedimiento de equidad no es exclusivo ni excluyente, y no impide que la cuestión se decida en juicio declarativo contradictorio con intervención del copropietario disidente, como aquí sucede y así la regla 3ª del referido artículo 16 se presenta previsora, al reconocer el derecho de las partes a promover judicialmente la acción que pudiera corresponderles.

Entenderlo de otra manera equivaldría a autorizar que la vida de las comunidades de propietarios pudiera quedar al manejo y antojo del que se presenta contradictor y disidente, amparándose situaciones abusivas contrarias a los intereses bien expresados de la mayoría cuasi absoluta, lo que, a su vez, vendría a contradecir el principio constitucional que proclama el artículo 14 de nuestra Constitución '.

Finalmente, la exigencia de unanimidad para la modificación de las cuotas establecidas en el título constitutivo, y el carácter anulable que no nulo del acuerdo que sin aquélla se adopte nos lo recuerda, entre otras sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, las de 22 de mayo , 10 de junio y 19 de diciembre de 2008 y 30 de abril de 2010 .'.

Por otro lado, el art. 9 nº 1 LPH al determinar las obligaciones de cada propietario, establece en su apartado e) la de contribuir con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización, de lo que se colige que en el seno de una Comunidad de propietarios puede hablarse de dos tipos de gastos:

.- los que sean susceptibles de individualización que deberán ser soportados por el propietario en función del gasto que el mismo genere, siendo ello lo habitual en cuanto a los de consumo ( agua caliente, calefacción...).

.- los comunes a los cuales deben contribuir todos los propietarios de conformidad con su cuota de participación a no ser que como declara la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, en su sentencia de 29 de mayo de 2009 al fijar doctrina jurisprudencial en esta cuestión ' para la procedencia de la consideración legal como individualizables de determinados gastos comunes de una Comunidad de Propietarios, es necesaria la determinación de su exclusión en el Título Constitutivo, o, en su caso, en los Estatutos comunitarios, y, asimismo, mediante acuerdo de la Junta de Propietarios adoptado por unanimidad.', lo que se ha reiterado con posterioridad en otras resoluciones, como en su sentencia de 20 de febrero de 2012 .

Finalmente, el Tribunal Supremo, Sala Civil, en su sentencia de 7 de marzo de 2013 nos recuerda al fijar doctrina jurisprudencial 'que la cuota de participación en los gastos, establecida en el título constitutivo únicamente puede ser modificada por acuerdo unánime de los propietarios, no así el acuerdo consensuado de establecimiento de las referidas cuotas de participación -que puede fijar unas cuotas diferentes a las establecidas en el título constitutivo- cuya modificación, al constituir una novación en la voluntad convencional, exige la mayoría simple de los propietarios, como expresión de la voluntad general de la Junta de Propietarios.', lo que ya se recogía en su sentencia de 26 de febrero de 2013 .

III.- Contribución de los elementos privativos a los gastos derivados de los elementos comunes: Cláusulas de exoneración.

Frente a la regla general de contribución de cada propietario a los gastos de sostenimiento del inmueble, como se ha razonado, resulta que pueden verse exonerados de su participación en alguno de ellos, cuando así lo establezca el título constitutivo de la propiedad horizontal, los estatutos de la comunidad o se acuerde de modo unánime entre todos los copropietarios, pero, con carácter general, no puede fundarse la exclusión a la participación en las alegaciones relativas a la no utilización de un servicio o a la no obtención directa de un beneficio, debiendo considerar al respecto para la adecuada interpretación de estas cláusulas de exoneración, lo declarado por el Tribunal Supremo, Sala Primera, así:

.- en su sentencia de 3 de octubre de 2013 , recogiendo la doctrina jurisprudencial al respecto:

'TERCERO .- Motivo único. Infracción del art. 9.1 e) de la Ley de Propiedad Horizontal y reiterada doctrina jurisprudencial que lo interpreta.

Se desestima el motivo.

La parte recurrente invocó doctrina jurisprudencial, entendiendo que las obras que exceden de la mera conservación o reparación no pueden integrarse en la exención pactada en los estatutos al constituir sustitución o renovación de los ascensores.

Esta Sala debe declarar que no se ha infringido en la sentencia recurrida lo dispuesto en el art. 9.1 e) de la LPH , de acuerdo con la más reciente doctrina de este Tribunal, en parte, ya anterior en su fecha a la de la sentencia recurrida

Frente a una corriente jurisprudencial, ya superada, que entendía que los gastos extraordinarios no tenían cabida en las exenciones estatutarias que pretendían la exclusión de los gastos derivados del mantenimiento del ascensor, surge otra, reciente, que entiende que no cabe distinguir dónde los estatutos no han diferenciado, por lo que la exención a favor de locales ha de incluir también los gastos extraordinarios.

Las sentencias de esta Sala de 3 de febrero de 1994 y 30 de diciembre de 1993 , establecen que cuando se fija un régimen peculiar en los estatutos para los locales del sótano y planta baja, basado en el «no uso» del ascensor, caracterizado por la exención de contribuir a los «gastos y obligaciones que afecten a los servicios del ascensor», tal exoneración comprende no solo los puros y simples de conservación y mantenimiento sino que debe hacerse extensiva a cuantos requiera el ascensor, con independencia de su naturaleza ordinaria o extraordinaria y por tanto, a los derivados del cambio o sustitución del ascensor existente por otro nuevo.

Esta Sala ha declarado en STS 18 de noviembre de 2009, RC n.º 956/2005 , en un supuesto de sustitución del ascensor, en el que el título constitutivo disponía que los departamentos situados en sótano y planta baja, que no tenían acceso al portal ni a la entrada, no contribuirían en los gastos de estos ni en los de la escalera ni ascensor, que las exenciones de gastos globales, genéricas deben interpretarse sin hacer distinción entre unos y otros conceptos, incluyéndose por tanto, dentro del término «gastos» tanto los ordinarios como los extraordinarios, porque donde la regla no distingue no hay razón para interpretar lo contrario, razón por la que excluye a estos propietarios de los gastos necesarios tanto para la conservación y funcionamiento del ascensor, como de los precisos para la reforma o sustitución de este.

Por ello en STS, Civil del 07 de Junio del 2011, recurso: 2117/2007 , se declaró que se debe reiterar como doctrina jurisprudencial que las exenciones genéricas de gastos que afectan a los locales contenidas en las cláusulas estatutarias, con apoyo en el no uso del servicio, comprenden tanto los gastos ordinarios como los extraordinarios.

En el mismo sentido la STS de 6 de mayo de 2013, rec. 2039 de 2009 .

Esta Sala solo ha establecido la excepción en los casos de instalación de un nuevo ascensor, que antes no existiera, lo cual no es el caso ( STS, Civil del 13 de Noviembre del 2012). Recurso: 173/2010 .'.

.- en su sentencia de 6 de mayo de 2013 , citada en la antes analizada, se declaraba lo siguiente:

' TERCERO.- Exención de gastos relacionados con el ascensor en los estatutos: obras de adaptación

A)Esta Sala ha tenido ocasión de resolver la cuestión jurídica que ahora se examina, respecto al alcance de la cláusula contenida en los estatutos de una comunidad de propietarios, en relación a los gastos originados por el servicio de ascensor, a favor de aquellos copropietarios que, por la ubicación de sus inmuebles no pueden utilizarlo, poniendo fin a las diferencias soluciones aportadas por las Audiencias Provinciales. La sentencia de esta Sala de 7 de junio de 2011 [RC 2117/2007], ha declarado «Reiteramos como doctrina jurisprudencial que las exenciones genéricas de gastos que afectan a los locales contenidas en las cláusulas estatutarias, con apoyo en el no uso del servicio, comprenden tanto los gastos ordinarios como los extraordinarios.

B)La Audiencia Provincial funda su decisión de obligar a los propietarios a cuyo favor existe una exención en la participación de los gastos de ascensor por su no utilización, en la consideración de que las obras de adaptación del servicio son gastos extraordinarios, y por lo tanto no incluidos en la genérica exención contemplada en los estatutos de la comunidad de propietarios. La aplicación de la jurisprudencia citada exige la estimación del recurso de casación. El alcance de la exención a obras de adaptación o sustitución de los ascensores no resulta comparable a aquellos supuestos en que la instalación del ascensor se realiza por primera vez. En estos últimos supuestos, se trata de garantizar la accesibilidad y la mejora general del inmueble, por lo que la conclusión que ahora se alcanza, no se opone a lo dispuesto en otras decisiones adoptadas por esta Sala (STS de 20 de octubre de 2010, RC n.º 2218/2006 , entre otras) en la que se establece que las cláusulas que eximen del deber de contribuir a « gastos de conservación, limpieza alumbrado de portales y escaleras»a los propietarios de locales que no tienen acceso por dichos portales, deben entenderse en el sentido de que no les libera del deber de contribuir a sufragar los gastos de instalación de los mismos, en aquellos casos en los que es necesaria para la adecuada habitabilidad del inmueble, puesto que en el caso que nos ocupa se trata de la sustitución o cambio de un ascensor ya existente y no de su instalación originaria. En definitiva, el acuerdo por el que se aprobó la participación de todos los copropietarios en la realización de las obras de adaptación del ascensor, pese a la exención contenida en los estatutos de la comunidad en relación a los gastos de ascensor a favor de los titulares de los locales de sótano y planta baja, exigía, para su validez el acuerdo unánime de todos los copropietarios. La no concurrencia de este consentimiento unánime supone la necesaria declaración de nulidad del acuerdo examinado'.

.- finalmente en la sentencia de 13 de noviembre de 2012 , al reflexionar sobre la incidencia de estas cláusulas de exoneración cuando se está ante la instalación ex novo de un ascensor, declara:

' TERCERO.- Gastos de instalación del ascensor.

A)Es un principio básico del régimen de la Propiedad Horizontal, instituido por su Ley reguladora, a preferencia del Derecho necesario sobre el dispositivo. La Exposición de Motivos de la Ley de Propiedad Horizontal señala, en referencia expresa a los Estatutos que rigen la Propiedad Horizontal, lo siguiente: Estos, frecuentemente, no eran fruto de las libres determinaciones recíprocas de los contratantes, sino que, de ordinario, los dictaba, con sujeción a ciertos tipos generalizados por la práctica, el promotor de la empresa de construcción, limitándose a prestar su adhesión las personas que ingresaban en el régimen de la propiedad horizontal. La ley brinda una regulación que, por un lado, es suficiente por sí -con las salvedades dejadas a la iniciativa privada- para constituir, en lo esencial, el sistema jurídico que presida y gobierne esta clase de relaciones, y, por otro lado, admite que, por obra de la voluntad, se especifiquen, completen y hasta modifiquen ciertos derechos y deberes, siempre que no se contravengan las normas de derecho necesario, claramente deducibles de los mismos términos de la ley. De ahí que la formulación de Estatutos no resultará indispensable, si bien podrán estos cumplir la función de desarrollar la ordenación legal y adecuarla a las concretas circunstancias de los diversos casos y situaciones'.

De este modo el artículo 9 de la LPH , al que directamente remite el artículo 18.2, impone a todos los propietarios la obligación de contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización. En materia de acuerdos de instalación de un ascensor la doctrina jurisprudencial declara que: el acuerdo obliga a todos los comuneros, tanto a los que hayan votado favorablemente, como a los que han disentido, y eso supone que deben permitir que se lleve a efecto y abonar lo que corresponda, sin perjuicio de la impugnación judicial si concurren las circunstancias del artículo 18 de la Ley ( STS de 18 de diciembre de 2008 [RC n.º 2469/2003 ]

No obstante lo anterior, el principio de autonomía de la voluntad permite que la voluntad comunitaria expresada a través de los estatutos de la comunidad autorice en determinadas circunstancias exonerar de la obligación de contribuir a determinados gastos a algunas viviendas o locales comerciales. Sobre la interpretación y delimitación del término gastos, tal y como fija la STS de 20 de octubre de 2010 [RC n. 2218/2006 ], en los supuestos en los que la instalación de un ascensor en un edificio que carece de este y que resulta necesario para la habitabilidad del inmueble, constituya un servicio o mejora exigible, la cual incrementa el valor del edificio en su conjunto y redunda en beneficio de todos los copropietarios, todos los comuneros tienen la obligación de contribuir a los mismos sin que las cláusulas de exención del deber de participar en las reparaciones ordinarias y extraordinarias haya de interpretarse como exoneración del deber de contribuir a los gastos de instalación de ascensor.

B)El motivo ha de ser desestimado ya que la Audiencia Provincial aplica la doctrina jurisprudencial expuesta, la cual superando la discrepancia de criterios mantenida por las Audiencias Provinciales, establece que los gastos de instalación de ascensor son de cargo o cuenta de todos los copropietarios, independientemente de que existan cláusulas estatutarias que exoneren del abono de ciertos gastos ordinarios o extraordinarios, basado o fundamentado en que el ascensor es una mejora exigible en la comunidad y que asimismo incrementa el valor del edificio. En el presente supuesto la sentencia impugnada resulta ajustada a la doctrina de la Sala ya que en el Fundamento de Derecho Séptimo, mantiene, en absoluta armonía con aquella, que: «[..] el propietario del local que no utiliza los ascensores viene obligado a soportar, ello no obstante, los gastos de instalación o sustitución de los mismos, ya que estos gastos afectan al conjunto del edificio y producen un incremento de valor que beneficia a todos los copropietarios». Dichas consideraciones no pueden quedar desvirtuadas por las alegaciones que efectúa la parte recurrente en relación con la interpretación de la cláusula primera de los estatutos en cuanto a la extensión de la exoneración a los gastos de ascensor ya que, según la doctrina jurisprudencial fijada, las cláusulas de exención del deber de participar en las reparaciones ordinarias y extraordinarias han de interpretarse siempre restrictivamente de modo que no abarquen los gastos de instalación de ascensor'..'.

TERCERO.-Desde la perspectiva jurídica expuesta en el fundamento de derecho precedente y valorada la prueba practicada en la instancia, esta Sala comparte la resolución recurrida cuando desestima la demanda en cuanto se pretendía la impugnación del acuerdo adoptado en la Junta de 23 de febrero de 2012, en concreto del acuerdo nº 2 en relación con la rehabilitación del portal y escalera con la consiguiente prórroga de las cuotas de derramas que se venian efectuando aprobadas en la Junta de 23 de febrero de 2010, durante cinco meses, al entender el impugnante que no está obligado a contribuir a tales gastos por estar exonerado.

Y ello porque admitido, por la propia parte que no existe cláusula de exoneración que así lo establezca en el título constitutivo de la propiedad horizontal, en los estatutos de la comunidad, o acuerdo de modo unánime entre todos los copropietarios en tal sentido, tal y como razona la Juzgadora de instancia, pues ni siquiera puede considerarse que lo sea la Junta de 20 de marzo de 1997 ( doc. nº 6 demanda no impugnado) en la que al aprobarse las cuotas de participación en relación con la superficie, no se habla de atribución de unos gastos a unos u otros propietarios o de exclusión de alguno de ellos, sino de fijación de cuotas, siendo cierto, pues ello se deduce de su lectura y como tal no se niega por quien es el administrador profesional de la Comunidad el Sr. Carballal ( minuto 4,45 y ss Cd nº1), infiriéndose de la documental aportada ( doc. nº 7 demanda, aprobación de cuentas anual y estados contables de la Comunidad) que al establecerse dos grandes grupos de cuotas, una general para todos los elementos privativos y otra especial para aquellas viviendas y locales con acceso al portal, entre los que no están los del actor, hoy apelante, ello se ha usado en la vida comunitaria, para imputar a estos últimos los gastos derivados del mantenimiento de portal y escalera o gasto corriente en función del uso ( limpieza ( grupo 2), luz del portal y escalera ( grupo 3) reparaciones de portero automático ( grupo 4) y gastos varios ( grupo 5, referido a pequeños gastos o reparaciones del portal y escalera de no importe cuantía económica ( lámparas, números del portal, reparación barandilla ( Sr. Julio , minuto 8,28 y ss Cd nº 1)), pero resulta que ello a juicio de la Sala, no exonera al actor de contribuir a los gastos de reparación del portal y escalera en el presente caso, por cuanto que:

.- este modo de actuar de la comunidad no implica con la claridad necesaria otra voluntad que no sea la de exonerar a los locales de los gastos de mantenimiento ordinario de los gastos de portal y escalera por su no uso, no contribuyendo a ello ni a las reparaciones menores, lo cual no puede extenderse a los gastos que se pudieran denominarse extraordinarios, en la interpretación jurisprudencial antes citada de las claúsulas de exoneración, pues como tal cláusula no existe.

Es cierto que el actor a lo largo de la vida comunitaria ha admitido el pago de gastos en el grupo 1 del listado contable o del grupo 6 que obedecen a obras en elementos comunes ( bajantes y sus reparaciones, el patio, la estructura de una lonja y una vivienda y las solivas, cubierta, sellar ventana patio de luces... y, doc. n º 7 demanda y Sr. Julio , minuto 4,45 y ss Cd nº1), pero ello es lógico ya que son los elementos comunes que integran el edificio y de ello deben responder todos los elementos privativos.

Esta conclusión en cierto sentido esta interpretación viene avalada por la sentencia de fecha 28 de marzo de 2012 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bilbao, en los autos de juicio odrinario nº 800/10 tras la impugnación por el hoy actor, entre otros acuerdos, de su obligación de contribuir a la instalación del ascensor, cuando se dice:

' En el presente caso no existe en las normas de la Comunidad demandada una cláusula de exoneración de todos los gastos de portal y escalera (ordinarios y extraordinarios) al demandante, tal y como sostiene éste, ni un acuerdo comunitario en tal sentido, si bien la existencia de dos diferentes cuadros de participación desde el año 1997 (véase documente nº3 de la demanda) y la declaración testifical del representante de la sociedad que ejerce la administración de la Comunidad permiten considerar acreditado que desde el citado año los sótanos y locales que no tienen acceso a través del portal han sido eximidos de la obligación de contribuir a los gastos ordinarios de conservación y mantenimiento de portal y escaleras- como el consumo de electricidad o la limpieza-, no así a los gastos extraordinarios..'.

.- si su obligación de contribuir a la instalación ex novo del ascensor, con eliminación de barreras arquitectónicas ha quedado fijada en sentencia firme de 28 de marzo de 2012 , al desestimarse su impugnación respecto del acuerdo de contribución a los gastos de su instalación, sin debatirse entonces la existencia de igual obligación respecto de la obra de acondicionamiento del portal y escalera al declararse nulo el acuerdo adoptado al respecto por no estar incluido en el orden del día ( doc. nº4.3 demanda), resulta que la obra de rehabilitación del portal y escalera, y ello no lo rebate el actor, pues ninguna prueba al respecto realiza, trae causa, por un lado, de la propia obra del ascensor, pues al darse la misma y el acondicionamiento de los elementos del portal y escalera es lo lógico que se trate de dar una uniformidad a estos elementos, y por otro la comprobación, entonces de su estado, respecto tanto de la estructura como de sus instalaciones, como lo es la instalación eléctrica que lo era de 125 w y que por la propia necesidad de funcionamiento del ascensor se pasa a 220 w, no constando en modo alguno que se haya dado mejora, como declara el administrador Don. Julio ( minuto 10,06 y ss, 10,23 y ss, 10,48 y ss y 11,04 y ss Cd nº1), quien en la liquidación final, si bien provisional ( falta la liquidación de las tasas y de las subvenciones interesadas), de la obra del ascensor, portal y escalera, ciertamente presentada en el curso del proceso ( f. 108), y pendiente de aprobación comunitaria, realizada en base a la certificación del arquitecto superior, director de la obra ( minuto 12,47 y ss, 13,10 y ss y 14,07 y ss Cd nº1), se excluye alguna partida de la contribución de los locales, sin duda por ser una mejora que sólo beneficia a quien usa la escalera, como lo son los detectores de presencia.

Desestimada la impugnación del acuerdo, esta Sala comparte con la Juzgadora su argumentación para entender que no procede, en este momento, devolver cantidad alguna al actor, quien si bien es cierto que como consecuencia de la impugnación en el proceso anterior vio reducido el importe de su derrama, lo cual tuvo incidencia igualmente, si bien a posteriori, respecto de la fijada para las obras ahora cuestionadas, como aclara el Sr. Julio ( minuto 11,28 y ss y 22,10 ss Cd nº1), pese a ello no solo en el acuerdo de la Junta de 23 de febrero de 2010 ( doc. nº 3 demanda), sino también en el actual de 23 de febrero de 2012 ( doc. nº 5 demanda) se dice ' Cuando finalicen las obras y se disponga de los importes definitivos, se procederá a la liquidación de las aportaciones practicadas',momento en el que se apreciará el saldo a favor o en contra del actor, Sr. Marcial , lo cual ya se hado en la liquidación provisional a la que antes hemos hecho referencia, sin que en ningún caso, pueda decirse, una vez que se reajustan las derramas, que se deba devolver ahora el exceso, pues para ello se ha de dar la condición acordada en Junta y no impugnada, de la liquidación final de la obra.

Lo expuesto conlleva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LECn ).

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por el Sr. Secretario a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Santín Díez, en nombre y representación de Marcial , contra la sentencia dictada el día 29 de julio de 2013 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao, en los autos de Juicio Ordinario nº 599/12 a que este rollo se refiere; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase por el Sr. Secretario el depósito constituido a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 036313. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.