Sentencia Civil Nº 300/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 326/2014 de 24 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00300/2014

RECURSO DE APELACION (LECN) 326/14

En OVIEDO, a veinticuatro de Noviembre de dos mil catorce. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª. Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº300/14

En el Rollo de apelación núm.326/14, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 475/11, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº1 de Oviedo, siendo apelante LUIS GONZALEZ RIESTRA S.L.,demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Fumanal Fernández y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Soria Martínez; y como parte apeladas DOÑA María Virtudes , DOÑA Aida , DOÑA Apolonia , DON Adolfo , DOÑA Caridad , DOÑA Clara , DOÑA Encarnacion , DOÑA Felisa , DOÑA Hortensia , DOÑA Lorenza , demandados en primera instancia, representados por el/la Procurador/a Sr./a Gonzalvo Rodríguez y asistidos por el/la Letrado Sr./a Cossio Fernández y DON Diego , demandado, en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Sastre Quiros y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Álvarez Fernández; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm.1 de Oviedo, dictó sentencia en fecha 6-06-14 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la demanda interpuesta por GONZALEZ RIESTRA S.L. frente a Doña María Virtudes , Doña Aida , Doña Apolonia , Don Adolfo , Doña Caridad , Doña Clara , Doña Encarnacion , Doña Felisa , Doña Hortensia , Doña Lorenza y Don Diego , absuelvo a los demandados de las pretensiones frente a ellos deducidas.

Se impone a la demandante el abono de las costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, solicitado el recibimiento a prueba por la parte recurrente. En fecha 1-10-14, se dictó Auto que literalmente dice en sus fundamentos de derecho y parte dispositiva:

' PRIMERO.-La L.E.C. se inspira en el principio preclusivo para la incorporación de documentos obligando a las partes a presentarlos con la demanda y contestación, pero a su vez introduce excepciones a ese principio en aras a salvaguardar el derecho de las partes en los supuestos de imposibilidad, ya sea objetiva o subjetiva, de acatamiento de dicha obligación.

Así pues, en principio, los documentos, medios de reproducción de la palabra, sonido o imagen, los instrumentos en que aquellos o los datos, cifras u operaciones matemáticas llevadas a cabo hayan quedado archivados, las certificaciones o notas registrales, los dictámenes periciales y los informes elaborados por profesionales de la investigación deben ser aportados con la demanda o contestación, con la consecuencia prevista en el artículo 269 supuesto que la parte no hubiera actuado diligentemente en el momento inicial del proceso y pretendiera salvar su omisión a posteriori.

Después de esa fase inicial cabría aportar aquellos documentos, medios, dictámenes etc. en tres momentos ulteriores de la primera instancia, bien es cierto que cada uno de los cuales produce efecto preclusivo respecto del anterior, y que el último se constriñe a los limitados supuestos previstos en el artículo 271.2 de la L.E.C .; la segunda oportunidad se dará en la audiencia previa en relación con: a.) aquellos documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes que sean de fecha posterior a la demanda o contestación; b.) los de fecha anterior que hubieran sido desconocidos hasta entonces para la parte -que habrá de justificar convenientemente esta última circunstancia-; c.) por último aquellos que, hecha la designación a que se refiere el apartado segundo del artículo 265, no hubiera sido posible obtenerlos con anterioridad.

La tercera oportunidad se produce en la propia vista o juicio, en los que podrán incorporarse en la vista o el juicio los creados, conocidos u obtenidos entre la audiencia previa y la propia vista o el juicio.

Finalmente, después de citadas las partes para sentencia, podrán incorporarse: a.) los que resulten de la práctica de las diligencias finales y b.) las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridades administrativas dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que además puedan resultar decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso, que si pueden presentarse en plazo para dictar sentencia deben serlo en esa misma fase.

SEGUNDO.- Parecería lógico pensar que ese momento final para la presentación de documentos en la primera instancia debería servir igualmente de cierre para la fase de recurso, máxime si tenemos en cuenta la función revisora que la misma tiene asignada; sin embargo el artículo 460 de la L.E.C . se separa de tales antecedentes y, por más que someta la aportación documental a la doble condición que se encuentren en algunos de los casos previstos en el artículo 270 y que además no hayan podido aportarse en la primera instancia, permite que se presenten por primera vez en esta fase de recurso los documentos que se refieran a hechos relevantes para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en primera instancia o antes de dicho término siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad.

TERCERO.- El documento aportado por la parte apelante no cumple ninguno de los requisitos antes mentados porque obra en un archivo público del que la parte pudo obtener copia antes de interponer demanda, sin que a estas alturas pueda aceptarse que la delimitación del polígono objeto del plan especial sea cuestión novedosa introducida en la contestación a la demanda, de manera que, con arreglo a los artículos 265 y 269 de la LEC , debe confirmarse la decisión adoptada en la instancia y rechazar nuevamente la incorporación a los autos del documento que se aporta con el escrito de interposición de recurso.

En razón a lo expuesto la Sección sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta la siguiente

PARTE DISPOSITIVA

Se repele la prueba de documentos propuesta por la representación procesal de la compañía LUIS GONZALEZ RIESTRA S.L.en su escrito de interposición de recurso.'

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 18-11-14.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta al amparo de los artículos 1.124 y 1.101 del Cc . por reputar que los problemas surgidos en el desarrollo urbanístico de la finca vendida obedecían a una modificación de la delimitación del Plan Especial Colloto 4, en lo sucesivo plan especial, ocurrida durante la revisión del Plan General de Ordenación Urbana del Ayuntamiento de Oviedo, en lo sucesivo plan general, posterior a dicho negocio y ajeno a la voluntad de los vendedores, de modo que en cuanto a estos, se trataba de un supuesto de fuerza mayor que con arreglo al artículo 1.105 del Cc . les exoneraba de toda responsabilidad, sin que desvirtuase dicha conclusión los esfuerzos desplegados por dichos contratantes con los colindantes y el propio Ayuntamiento para intentar revertir la situación; interpone recurso la demandante invocando que la sentencia valoraba equivocadamente la prueba de documentos y la pericial porque el decreto de la alcaldía de 27 de mayo de 2009 no había alterado el perímetro del ámbito de actuación, sino reubicado dentro del mismo el viario de acceso desde la carretera nacional a fin de adaptarlo a la novedosa calificación urbanística del que ya existía, de manera que le imputaba falta de diligencia en la resolución de un problema creado exclusivamente por los vendedores cuando le aseguraron que las fincas objeto de compraventa agotaban el ámbito de actuación correspondiente al plan especial, constatándose a posteriori que, sin haber sido modificada la delimitación del ámbito, este comprendía o podía comprender una superficie perteneciente a tercero, lo que a su vez podría acarrear la nulidad del proyecto de compensación y licencias de urbanización y edificación tramitados bajo la premisa de que todo el espacio pertenecía a la demandante; es por ello que en tanto se solventaba la controversia sobre aquel particular una norma de elemental prudencia obligaba a la paralización del proceso constructivo, con el consiguiente incremento de los gastos financieros.

SEGUNDO.-Ciertamente hemos de recordar que la demanda no pretende en ningún momento la resolución del contrato de compraventa de 10 de octubre de 2005 sino la indemnización de los daños y perjuicios causados por el cumplimiento defectuoso de la obligación a que se refiere el artículo 1.124 del Cc ., ; ello es así porque los ahora apelados afirmaron en su momento que las fincas ofrecidas al promotor agotaban el ámbito de actuación del plan especial y sin embargo a posteriori los dueños de las parcelas NUM000 y NUM001 , colindantes con las anteriores, habían reclamado que una parte de dichas parcelas había sido incluida en el perímetro del plan especial, generando una controversia aún pendiente de resolución que había paralizado el desarrollo del plan.

Así pues, en la tesis de la apelante, poco importarán las dimensiones del área del ámbito de actuación que pudiera pertenecer a tercero, que también porque no en vano constituye una de las partidas indemnizatorias, pues lo esencial es que el perímetro del plan especial incluyera cualquier porción de las parcelas catastrales NUM000 y NUM001 pertenecientes a quienes son demandados en el procedimiento ordinario 173/2011 del JPI nº 4 de Oviedo, pendiente en la actualidad de recurso de casación, porque en ese caso los dueños de dichos terrenos podrían impugnar el proyecto de compensación, con independencia de la superficie aportada al plan especial; ello es así porque el desarrollo urbanístico de dicho ámbito de actuación había sido tramitado bajo la premisa de que todo el terreno pertenecía a un mismo dueño, de manera que la irrupción de un tercero teóricamente podría dar al traste con el proyecto de compensación y por ende anular las licencias de urbanización y edificación obtenidas en función de dicho instrumento urbanístico.

A este respecto tenemos que ponderar dos variables como son por un lado la delimitación original de las fincas en la realidad física del terreno, que es inmutable e independiente del acierto o error con que vengan reflejadas en la cartografía oficial, y por otro la delimitación del ámbito de actuación urbanístico que podría acomodarse a la anterior o separarse de ese estado de cosas e incluir en el plan solo una parte de alguna de las fincas colindantes, y que además podría haber sido modificado, antes o después de la compraventa litigiosa.

TERCERO.-Hecha esa precisión puede ser conveniente traer a colación que la apelante concertó el 29 de agosto de 2002 una opción de compra sobre las fincas pertenecientes a los demandados, promoviendo seguidamente la aprobación de un plan especial de desarrollo urbanístico de dichos terrenos a realizar por el sistema de compensación pues obra al folio 1123 la presentación de los ejemplares correspondientes con fecha de entrada en las dependencias municipales de 4 de diciembre de 2002; es de destacar que en el arquitecto redactor del plan es hijo de una de las vendedoras.

Pues bien, la certificación del Ayuntamiento obrante al folio 1277 confirma que la delimitación definitiva del plan especial es la del plano de diciembre de 2003 que figura al folio 296 del mentado expediente y se reproduce a los folios 1.278 y 1468 del pleito, como es de ver con las anotaciones correspondientes a la aprobación inicial y la definitiva insertas en los mismos; centrándonos en el plano que obra al folio 1.278 de los autos, constatamos que la mínima rectificación perimetral que pudo producirse en el expediente municipal antes de la aprobación definitiva del plan especial es irrelevante a los efectos que ahora nos ocupan insistiendo el plan especial en que la divisoria entre los predios incluidos en aquel y los del ámbito de actuación Colloto 5 era una línea sensiblemente recta desde la esquina suroeste hasta la noroeste.

Cuanto antecede evidencia que los vendedores consideraban en aquellos momentos que la divisoria de sus predios con los colindantes por el Oeste era la prolongación ideal imaginaria de la línea marcada por el muro que las separaba físicamente en la mayor parte de su trazado y desaparecía en el último tramo sin ser sustituido por otros signos externos que otra cosa señalaran.

El plan especial fue aprobado inicialmente el 8 de marzo de 2004 y de forma definitiva el 11 de julio de 2005, esto es antes de la compraventa formalizada en escritura de 10 de octubre de 2005.

Los demandados aludieron a que el conflicto surgió porque en paralelo con la tramitación del plan especial estaba en curso la revisión del plan general, que en un principio asignaba distintas calificaciones urbanísticas a la finca colindante incluida en el ámbito de actuación Colloto 5; así al aceptar el recurso de reposición interpuesto el 14 de abril de 2005 por los dueños de la finca colindante al plan especial en súplica de que toda ella recibiera la calificación RU-5 se produjo el efecto pretendido por estos y otro no pedido consistente en la modificación del perímetro del plan especial; a tal fin se apoyan en la ficha 443 del plan general y en el informe del Sr. Luciano , que parece aludir veladamente a tal extremo, haciéndose eco de todo ello la sentencia impugnada; sin embargo el alegato no resiste el examen de la documentación que acabamos de glosar, ni menos aún la correspondiente al proyecto de compensación obrante al folio 1.130 y ss. de los autos, en el que se reproduce el plano de diciembre de 2003, insistiendo por tanto que el plan especial primaba sobre el general.

Conviene poner de relieve que el proyecto de compensación fue redactado el 4 de agosto de 2005, incluye el plano obrante al folio 1.142 de los autos, en el que se refleja la disparidad existente entre el plan especial aprobado y la descripción de dicho espacio se hace en la ficha 443 del plan general, insistiendo en que el ámbito de actuación correcto es el primero; la circunstancia de que el proyecto de compensación sea anterior a la escritura pública de 10 de octubre de 2005 desmonta la tesis del hecho sobrevenido, ignorado e independiente de la voluntad de los vendedores, amen de que, de ser cierto, la modificación no habría podido ser más beneficiosa para ellos porque habría excluido del plan especial la zona de conflicto.

Llegados este punto, como advertíamos en nuestra anterior resolución, la misma formalización del acuerdo de 15 de abril de 2010 mediante el cual los vendedores aquí apelados y los demandados en el juicio ordinario 173/2011 del JPI nº 4 de Oviedo intentaban redefinir los límites de sus respectivos predios de conformidad con el plan especial en marcha evidenciaba que los linderos de la finca agrupada a la que alude la ficha 443 (en particular el doble quiebro en la esquina noroeste de la finca agrupada) no comprendían la totalidad del ámbito de actuación de dicho plan.

Por consiguiente debe concluirse que los ahora apelados no habían cumplido con su obligación de entregar al comprador la pacífica posesión del terreno delimitado por el plan especial, por mucho que la superficie litigiosa representase una porción verdaderamente ínfima; ello es así porque a la fecha de la compraventa - el 10 de octubre de 2.005 - el plan especial abarcaba sendas porciones de terreno ajenas a los vendedores: una en la esquina suroeste, correspondiente al vial, y otra en la esquina noroeste; sin embargo en el contrato de opción de compra de 29 de agosto de 2002 (folio 84 y ss.) aquellos habían manifestado ' que las seis fincas descritas en la estipulación anterior, en su conjunto constituyen materialmente una sola finca por colindancia entre sí, de diez mil doscientos cincuenta y seis metros cuadrados, la cual ocupa la totalidad de de la superficie del Plan Especial denominado por el vigente P.G.O.U. del Ayuntamiento de Oviedo como 'Colloto 4'...'

El primer obstáculo lo solucionó el decreto de la alcaldía de 27 de mayo de 2009 corrigiendo la distribución del espacio interior del plan especial, bajo la cobertura de la necesidad de adaptación de ese particular a la recalificación de la finca colindante.

Los apelados intentaron zanjar el segundo con el acuerdo de deslinde de las respectivas propiedades de 15 de abril de 2010, que en este momento es objeto del recurso de casación interpuesto por aquellos contra la sentencia dictada por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Asturias en el Rollo 16/2012 en el que se examinó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio ordinario 173/2011 del JPI nº 4 de Oviedo.

Por tanto a esta fecha la incertidumbre que la parte apelante invocaba como causa de la paralización de la urbanización del terreno afectado, reparcelación y construcción de las veinticinco viviendas unifamiliares en que el mismo puede ser dividido sería efecto consumado hasta el 15 de abril de 2010, cualquiera que sea el resultado del pleito a que acabamos de hacer referencia, razón por la que este mismo tribunal rechazó la prejudicialidad absoluta en que se inspiraba la resolución inicial del juzgador de instancia.

Por el contrario la equidistribución de beneficios y cargas, la hipotética anulabilidad del proyecto de compensación y de las licencias de urbanización y edificación, e incluso los perjuicios de paralización posteriores a dicho acuerdo, son cuestiones que dependen directa e inexorablemente del resultado del litigio respecto del que se invocó prejudicialidad porque si a la postre se entendiera que el acuerdo de 15 de abril de 2010 había atribuido a la apelante la superficie restante englobada en el plan especial, sobraría tasar el terreno aportado; en segundo lugar habría desaparecido la posibilidad de impugnar el proyecto de compensación y actuaciones ulteriores desarrolladas en el mismo en base a la preterición de parte de los interesados; y por último los perjuicios de paralización devengados desde el 15 de abril de 2010 deberían reclamarse a quienes se habrían opuesto indebidamente al nuevo deslinde consensuado con los vendedores.

CUARTO.-Expuesto así lo que debe ser materia de este recurso abordaremos seguidamente el particular de los gastos financieros devengados hasta esa fecha por la imposibilidad de proseguir con la ejecución del plan especial sin tener la seguridad jurídica de su utilidad.

A este respecto convendrá señalar que el proyecto de compensación fue aprobado provisionalmente el 17 de abril de 2006 y definitivamente el 11 de julio siguiente; ello no obstante con posterioridad a esa fecha la apelante promovió una modificación del proyecto de compensación para obtener una mayor edificabilidad, aprobada inicialmente el 30 de octubre de 2007 y definitivamente el 22 de enero de 2008; en base a dicho modificado del proyecto de compensación e solicitó y obtuvo el 30 de junio de 2008 la licencia de obras, y la que se dice primera noticia de la posible existencia de otro propietario afectado por el plan especial surge en 9 de marzo de 2009, que es cuando el estudio de arquitectura que había intervenido en todos los trámites anteriores dice detectar por primera vez la doble e incongruente delimitación del plan especial, aunque ya hemos visto antes que la cuestión era perfectamente conocida en agosto de 2005 que es cuando se redacta el proyecto de compensación en el que figura el plano obrante al folio 1.142 de los autos.

De ello resulta que hasta entonces las cosas sencillamente habían seguido el curso ordenado por la promotora, por lo que la paralización imputable a los demandados abarcaría los intereses devengados por el préstamo hipotecario desde esa fecha y hasta el 15 de abril de 2010.

Ahora bien, el Tribunal tampoco puede obviar el escaso interés mostrado por la apelante en la búsqueda de una solución al conflicto; es verdad que los vendedores tenían una responsabilidad directa a este respecto, pero resulta incomprensible que en esa tesitura la promotora delegara por completo en aquellos la solución de la controversia pues en términos puramente económicos no es razonable que una diferencia tan nimia hubiera podido poner en entredicho un proyecto de la envergadura que nos ocupa; veáse que, según la propia demanda, el terreno incluido en el plan especial, pero de pertenencia ajena, es valorado en 14.848 €, y ello partiendo de una superficie de 94,05 m², cuando todo indica que en el peor de los casos el tan reiteradamente citado acuerdo de 15 de abril de 2010, habría dejado extramuros de su finca poco más de 25 m²; es por tanto absurdo que se dejara seguir corriendo el asunto si, como se dice, existía gravísimo riesgo de que el enquistamiento de la contienda amenazara la cuantiosa inversión realizada en la tramitación del proyecto de compensación; en función de cuanto antecede el Tribunal no puede ignorar la influencia que en la suspensión de los trabajos debió tener la honda crisis inmobiliaria que la parte apelante reconoce expresamente ocurrida a partir de 2.008, fecha desde la que el stock acumulado y el hundimiento de la demanda han hecho desistir o cuando menos posponer operaciones de mucho mayor calado que la que ahora examinamos

Así pues concluimos que si bien la promotora era ajena inicialmente al hecho lesivo, su actitud ha contribuido igualmente al estancamiento del asunto, amén de que tampoco ha tomado aquellas medidas que solo estaban en su mano para minimizar el perjuicio, como habría sido la cancelación del préstamo, en lugar de dejar que siguiera devengando intereses inútilmente; por todo ello, teniendo en cuenta que los intereses devengados hasta el 9 marzo de 2009 son imputables por entero a la apelante y que los devengados hasta abril de 2010, este último incluido, ascendieron a 29.345,33, el Tribunal cifrará este particular en el cincuenta por ciento

QUINTO.-La cantidad que se reclama en base a una hipotética inutilidad de lo invertido en el proyecto de compensación y licencias urbanísticas queda afectada por la prejudicialidad y además parte de la falsa premisa de que la preterición de uno o más propietarios acarreará necesariamente la anulación del proyecto de compensación, obviando la posibilidad de que los propietarios de las fincas incluidas en el ámbito de actuación convinieran de forma unánime acogerse a la vía del procedimiento conjunto a que se refiere el artículo 174 del Decreto Legislativo 1/2004 del Principado de Asturias por el que se aprobó el Texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo, conforme al cual 'Si los propietarios incluidos en el polígono o unidad de actuación llegan a un acuerdo unánime para efectuar la reparcelación y prestan garantías suficientes a juicio de la Administración acerca de la ejecución de las obras de urbanización, podrán prescindir de la constitución de la Junta de Compensación y de la tramitación del Proyecto de Actuación y del Proyecto de Compensación', añadiendo el artículo 421 del Decreto 278/2007 del Principado de Asturias que en ese caso 'se utilizará como instrumento de gestión el acuerdo de la Administración urbanística actuante aprobatorio de la reparcelación'.

Es así que en el actual estado de cosas ni siquiera podríamos acogernos a la doctrina del daño potencial, respecto del que la jurisprudencia tiene dicho en sentencia de 16 de enero de 2012 , con cita de la 641/1997 , de 10 de julio que si bien 'no es necesario que el daño o la lesión efectivamente se produzca, y tenga constancia materializada, ya que es suficiente que exista peligro potencial de que se ocasione ( SS. 19 febrero 1991 que cita las de 11 mayo 1968 y 11 noviembre 1980 ), tampoco basta con que subjetivamente se sospeche que se va a causar el daño , pues es necesario que se aporten pruebas objetivas suficientes de las que pueda presumirse o deducirse, en un proceso lógico normal y con racionalidad media, que se ocasionará el resultado negativo advertido y denunciado, con la mayor carga de probabilidad, toda vez que la suposición se proyecta hacia hechos futuros, que precisan del necesario apoyo en actuales y concurrentes'.

Ello es así porque, en primer término, a esta fecha todos y cada uno de los actos de desarrollo urbanístico del plan especial conservan su validez y eficacia; en segundo lugar, los colindantes en cuestión ni siquiera han insinuado tener en mente la anulación de ninguno de los instrumentos urbanísticos en cuestión, siendo como son perfectamente conscientes del estado actual de las cosas; y en último lugar, valorada la situación desde la perspectiva del principio de normalidad, tampoco es de esperar que ello ocurra en el futuro, pues una actuación en esa dirección únicamente les reportaría la incorporación a una Junta de Compensación en la que tendrían una participación absolutamente minoritaria y estarían al albur de las decisiones del otro comunero; reiteramos a este respecto que si ya antes del acuerdo de 15 de abril de 2010 la superficie litigiosa eran 94,05 m² en un global próximo a los 9.500, tras dicho acuerdo aquella ha quedado reducida a unos 25 m² y por tanto, valorando los hechos desde la perspectiva de normalidad, el interés del colindante radica exclusivamente en la monetización de su participación porque en ningún caso podrían aspirar a recibir una parcela de reemplazo; así pues el temor de la apelante parece infundado desde el momento que la anulación del proyecto no reportaría mayor beneficio para los colindantes, por graves que fueran las consecuencias para la primera.

SEXTO.-Rechazamos también la partida deducida por lucro cesante pues es doctrina más que consolidada la que dice que dicha pretensión no puede ampararse sin más y exclusivamente en la dicción del artículo 1106 del Cc , sino que es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas y contingentes. La doctrina expuesta se recoge y desarrolla en la moderna jurisprudencia (17-12-1990, 30-11-1993, 7-5- 1994, 29-9-1994 y 8-6-1996), que resalta la apreciación restrictiva o ponderada y la necesidad de prueba con rigor ('al menos razonable', dicen las sentencias 30- 6-1993 y 21-10-1996 ) de su realidad o existencia ('aplicando criterios de probabilidad de acuerdo con el curso normal de los acontecimientos' sentencia 16-6- 1993 y 15-71998), pues el lucro no puede ser dudoso o incierto ; de ahí que deban rechazarse las ganancias contingentes o fundadas en meras esperanzas, o expectativas sin sustento real ( sentencia 20-10-1999 ), y que no se pueda fijar subjetivamente el lucro cesante por el juzgador con fundamento en la equidad ( sentencia 6-9-1999 ). También se pone de relieve la necesidad de la existencia de un nexo causal (17-12-1990 y 5-11-1991, entre otras) de se habría obtenido esa ganancia en caso de no haberse producido el evento causante de los daños.

Pues bien, acabamos de exponer que en la paralización de los trabajos ha jugado un papel importantísimo la decisión estratégica de la empresa de posponer la edificación para sortear en la medida de lo posible la más que notoria ralentización de las ventas y bajada de precios; como por otra parte estos parece que empiezan a repuntar, siquiera sea ligerísimamente, no puede decirse que el retraso sea causa determinante de la minoración de las expectativas de beneficio manejadas cuando se inició el proceso constructivo que nos ocupa, ni menos aún vaticinar que esa situación se reproducirá cuando finalmente se termine la edificación de las viviendas.

SÉPTIMO.-Del mismo modo rechazaremos la pretensión relativa a conceptos indemnizables indeterminados que la parte vinculaba a la incertidumbre de una posible negativa del Banco que financia la operación a aumentar por segunda vez el periodo de carencia y posponía a la fase de ejecución, olvidando que el daño o perjuicio es un hecho que no se presume sino que debe ser probado cumplidamente ( S.T.S. de 20 de julio de 2.000 , 25 de Noviembre de 1994 y 21 de Abril de 1992 , entre otras ), como presupuesto que es del derecho de reparación, sin que pueda relegarse este extremo a la fase de ejecución de sentencia, en la que sin embargo, partiendo de aquella realidad, podría liquidarse su cuantía en función de las bases previamente establecidas en sentencia.

OCTAVO.-De conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., no se hará especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en ambas instancias.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la compañía LUIS GONZALEZ RIESTRA S.L.contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo en los autos de que este rollo dimana condenamos a DÑA. María Virtudes y DÑA. Aida , DÑA. Apolonia , D. Adolfo y DÑA. Caridad , DÑA. Clara , D. Diego y DÑA. Felisa , DÑA. Encarnacion , DÑA. Hortensia y DÑA. Lorenza , al pago solidario de CATORCE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y DOS EUROS con SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (14.672,66 €), que devengarán el interés legal del dinero desde la fecha de la interposición de la demanda hasta la de la sentencia de instancia, y dicho índice incrementado en dos puntos desde entonces; no se hace especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en ambas instancias.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/