Sentencia Civil Nº 300/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 317/2014 de 02 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00300/2014
FERROLNº 2
ROLLO Nº317/14
S E N T E N C I A
Nº 300/14
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
CARLOS FUENTES CANDELAS
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.
En A Coruña, a dos de octubre de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de JUICIO , procedentes del XDO. DE PRIMERA ISNTANCIA Nº 2 DE FERROL a los que
ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 317/14, en los que aparece como parte
demandante-apelante, Adelina , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MOSTEIRO COSTA,
asistido por el Letrado SR. GRUEIRO GALLEGO, y como parte demandada-apelada, Jacobo , representado
por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARTINEZ UZAL, asistido por el Letrado SR. PEREIRA BECEIRO,
habiendo sido parte apelada EL MINISTERIO FISCAL, sobre MEDIDAS PATERNO FILIALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE FERROL de fecha 14-2-14 . Su parte dispositiva literalmente dice: ' Se estima parcialmente la demanda presentada por la Procuradora SRA.

MONTERO VEIGA, en representación de DOÑA Adelina , contra DON Jacobo , adoptándose las siguientes medidas en relación con el menor Jose Pedro : Guarda y custodia del menor: Se atribuye a la madre, compartiendo ambos progenitores la patria potestad.

Régimen de visitas: Será el que de común acuerdo fijen ambos progenitores. En defecto de acuerdo, regirá el previsto en el fundamento de derecho primero de esta sentencia.

-Pensión de alimentos a favor del menor: El padre deberá abonar la cantidad de 100 euros mensuales cuando esté desempleado y 300 euros mensuales cuando trabaje. Pagará la pensión dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe DOÑA Adelina . La pensión se incrementará el 1 de enero de cada año conforme a la variación que experimente el IPC en el año natural anterior. La primera actualización se producirá el día 01/01/2015.

Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores. En relación con estos gastos habrá de tenerse en cuenta lo establecido en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia No se hace expresa imposición de costas'.

EL AUTO ACLARATORIO DE FECHA 26-3-14 SU PARTE DISPOSITIVA LITERALMENTE DICE: 'Se aclara, para evitar problemas interpretativos, la forma de pago de la pensión de alimentos establecida en la sentencia dictada en fecha 14/02/2014 en el sentido indicado en el razonamiento jurídico único de este auto'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. CARLOS FUENTES CANDELAS.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada y de su auto aclaratorio excepto en lo que se opongan a los siguientes.


PRIMERO .- En el presente proceso de adopción de medidas paterno/materno filiales, la sentencia del Juzgado, a la vista del acuerdo parcial al que habían llegado las partes, acordó atribuir la guarda y custodia del hijo menor a la madre demandante, en patria potestad compartida, y el correspondiente régimen de visitas. En cuanto a la cuestión controvertida sobre la cuantía alimenticia reclamada para el hijo, y dadas las peculiaridades del trabajo del padre demandado los últimos años, alternando continuamente días o periodos de trabajo con otros desempleado, la sentencia de primera instancia rechazó la pretensión de la demandante (200 euros los meses en que esté desempleado y 500 cuando trabaje), y también desestimó parcialmente la postura del padre demandado (100 euros en el primer caso y 200 en el segundo), aceptando la planteada por el Ministerio Fiscal de 100 y 300 euros respectivamente, a lo que se añadió su actualización anual por variaciones del IPC y gastos extraordinarios por mitad. Por auto posterior se aclaró la forma de pago concretando cuando debía de abonarse una u otra cuantía los meses en que el demandado hubiese trabajado y no trabajado más o menos días.



SEGUNDO .- En el recurso de apelación de la demandante se pretende la nulidad del auto aclaratorio por modificar la sentencia, haber sido solicitada la aclaración fuera de plazo, y porque tampoco habría sido planteada por ninguna de las partes la alternativa de la regla de tres para los meses en que hubiera días trabajados y otros no. En lo demás, se insiste en la propia postura sobre la cuantía alimenticia dada la capacidad económica reflejada en la certificación del IRPF de 2013 y cuantía media resultante sin haber trabajado todos los días del año, mientras que la demandante habría visto reducido su trabajo y medios, teniendo que encargarse de pagar el alquiler y el mantenimiento del hijo, entre otros gastos, cuando él viviría con sus padres.

Tanto por parte del demandado como del Ministerio Fiscal se alegó en contra del recurso y en apoyo de la sentencia.



TERCERO .- Estamos de acuerdo en su mayor parte con el Juzgado de Primera Instancia aunque no en todo según pasamos a exponer: 1- Ningún reproche cabe aceptar a lo acordado en el auto aclaratorio, máxime tratándose de una materia de hijos menores en que las facultades de actuación y decisión incluso de oficio son muy amplias, y por cuanto la sentencia necesitaba forzosamente una aclaración pues en otro caso se llegaría a una situación paradójica irresoluble de que los meses en que el demandado tuviese unos días trabajo y otros no tanto no se sabría cual de las dos cuantías estaría obligado a pagar, al poder ser tanto los 100 euros como los 300, lo que a buen seguro daría lugar a una fuente de conflictos y habría que resolver en el sentido más acorde a lo sentenciado.

2- En cuanto al fondo decir que el hijo tiene 5 años, la madre también tiene trabajo, si bien que sus medios son inferiores a los del padre, pero las peculiaridades del trabajo de éste, en una industria auxiliar dependiente en el sector naval, hacen que resulte muy variable a lo largo del año laboral, a lo que hay que añadir que no se trata de una situación del último año sino desde varios años antes, por lo cual es lógico que la juzgadora de instancia, con buen criterio, también haya tenido en cuenta la comparativa de los concretos días trabajados desde 2011, resultando que en 2013 ha tenido mucho más trabajo (234 días) que los anteriores (159 y 124), no siendo significativo el tiempo de 2014 hasta la fecha de sentencia (aunque supondría poco menos del 37% trabajado durante ese periodo, y de mantenerse el porcentaje a final de año resultarían 135 días).

Creemos sin embargo que la cantidad alimenticia prevista para los periodos en que no trabaje es escasa y el Tribunal juzga que debe subirse algo más a la de 150 euros al mes, más ajustada a las mismas circunstancias ponderadas.



CUARTO .- Lo dicho basta para la estimación parcial del recurso, sin mención especial de las costas de la alzada ( art. 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación de la madre demandante, revocamos en parte la sentencia apelada y auto aclaratorio en el único sentido de fijar en la cantidad de 150 euros mensuales la pensión alimenticia del periodo correspondiente a los meses en que el padre demandado no trabaje, confirmándose los restantes pronunciamientos, sin mención de las costas de la alzada.

Esta sentencia no es firme y contra la misma solo cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 4ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.