Sentencia Civil Nº 300/2014, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 304/2014 de 24 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 304/2014

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 LA BISBAL D'EMPORDÀ

Procedimiento: nº 259/2013

Clase: divorcio contencioso ( art.770 - 773 LEC )

SENTENCIA 300/2014 .

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

Dª . MªISABEL SOLER NAVARRO

D. JAUME MASFARRÉ COLL

Girona, a veinticuatro de octubre de dos mil catorce.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante la Sra. Celia y el Sr. Francisco , representados por la Procuradora Dña. ZAIDA JUANDÓ TRIAS Y Dª CLAUDIA DANTART MINUÉ y defendidos por el Letrado D. SALVADOR COLLELL I BORRELL Y D. ALEJANDRO FERNANDEZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de Doña. Celia contra Don. Francisco .

SEGUNDO.-La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: 'Que estimando la demanda sobre divorcio formulada por la Sra. Maestro a instancia de Dña. Celia , contra D. Francisco representado por la Sra. Cabello, declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por Dña. Celia y D. Francisco .

Igualmente, se reputa como MEDIDAS DEFINITIVAS que deben regir en el presente divorcio, las siguientes:

1º.- Se decreta que la patria potestad será compartida entre ambos progenitores, siendo su ejercicio compartido entre ambos progenitores de la siguiente manera:

La guarda y custodia se distribuye por períodos semanales, comenzando a contar desde el domingo a las 21 horas hasta el siguiente domingo a la misma hora. En caso de desacuerdo corresponderá escoger al padre en los años pares y a la madre los años impares. Durante los periodos vacacionales dejará de regir el régimen ordinario de guarda semanal. Este régimen específico se hará coincidir cada año con el calendario escolar que publica anualmente el departamento catalán de enseñanza y en ausencia de acuerdo las partes, los progenitores se repartirán las vacaciones por mitades de la forma establecida a continuación:

En el periodo vacacional de Semana Santa corresponderá la estancia de los hijos menores de edad, íntegramente, al padre o a la madre. En defecto de acuerdo el padre elegirá en los años pares y la madre elegirá en los años impares. Durante el periodo vacacional de Navidad de los años pares los menores estarán en compañía de la madre durante la primera mitad del periodo, mientras que durante la segunda mitad del mismo estarán en compañía del padre. La primera mitad comenzará el día que finalicen las clases en el centro escolar, hasta el día 30 de diciembre a las 18 horas. La segunda mitad transcurrirá desde la finalización del primer periodo hasta que los menores deban ser reingresados en el centro escolar. Por lo que se refiere a las vacaciones de verano comprenderá exclusivamente los meses de julio y agosto. Estos dos meses se dividirán en cuatro quincenas, comenzando la primera el día 1 de julio a las nueve horas y acabando el día 16 de julio a las nueve horas. La segunda quincena finalizara el día 1 de agosto a las nueve horas. La tercera quincena finalizara el 16 de agosto a las nueve horas y la cuarta quincena el día 1 de septiembre a las nueve horas. Corresponderán a la madre las quincenas 1 y 3 de los años pares mientras que corresponderán al padre de las quincenas 2 y 4.

2º.- En relación a los alimentos los progenitores debe satisfacer en favor de sus hijos menores de edad las necesidades de los mismos durante los períodos en que éstos se encuentren bajo su guarda y custodia. A tal efecto y dentro de los cinco primeros días de cada mes cada uno de los progenitores deberá ingresar la cantidad de 100 € en una cuenta corriente de titularidad conjunta. Los gastos extraordinarios de los hijos menores de edad serán satisfechos al 50% por los progenitores. No tendrán esta consideración los gastos médicos o quirúrgicos que no estén cubiertos por la seguridad social. Los gastos extraordinarios de educación como clases complementarias, campamentos o cursos se deberán pactar previamente por las partes y en caso de discrepancia resolverá el juez.

3º.- D. Francisco deberá abonar en concepto de prestación compensatoria a Dña. Celia la cantidad de 200 euros mensuales, que deberán ser ingresados dentro de los 5 primeros días del mes en la cuenta corriente que Dña. Celia designe, que deberá ser comunicada a este juzgado. Dicha cantidad se verá incrementada cada año conforme a la variación porcentual experimentada por el I.P.C. en los doce meses anteriores. Esta prestación deberá satisfacerse durante 5 años a partir de la firmeza de la presente resolución. '.

TERCERO.-En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.-En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 22 de octubre de dos mil catorce.

QUINTO.-Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso a la Ilma .Dª .MªISABEL SOLER NAVARRO quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de Primera Instancia declara la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los litigantes y acuerda las medidas en relación a los dos hijos menores de edad, guarda y custodia, régimen de visitas, pensión de alimentos consensuadas por ambos progenitores,y fija una pensión compensatoria de 200 euros mensuales a cargo del Sr Francisco y a favor de la Sra. Celia durante un periodo de cinco años , y desestima aunque no lo recoge en el Fallo de la sentencia la demanda reconvencional formulada por el Sr. Francisco al no acoger ninguna de sus pretensiones .

No conforme con dichos pronunciamientos se alzan contra dicha sentencia ambas partes , Doña. Celia , solicitando que la pensión se aumente a la cuantía de 500 euros mensuales y Don. Francisco , solicitando que se deje sin efecto la pensión fijada en la sentencia y que se resuelva sobre las peticiones de su demanda reconvencional en los apartados c) y d) , sobre los que no se ha pronunciado la sentencia estimándolos, invocando por ambas partes una errónea valoración de la prueba.

SEGUNDO.-La principal cuestión controvertida en esta alzada gira en torno a los efectos jurídicos que debe darse al convenio suscrito entre las partes en fecha 23 de septiembre de 2011, y que no fue homologado judicialmente y que las partes suscribieron al momento de la separación de hecho.

En dicho convenio, entre otros acuerdos pactaron que la Sra. Celia renuncio a pensión alguna de los arts 97 del CC y 41 y 84 del CF , fijando una compensación económica a favor de la Sra. Celia de 3.500 euros.

La sentencia de Instancia no atribuye valor de convenio vinculante para las partes a dicho documento al no haber sido ratificado a presencia judicial y homologado judicialmente .

La Sala no comparte dicho pronunciamiento . Efectivamente , este no es el criterio que ha venido mantenido esta Sección ni esta Audiencia , sirva de ejemplo el Rec nº 148/2008 de esta sección y la de la Sección 1º invocada por la parte apelante , en que se ha venido manteniendo que el Convenio viene concebido como un negocio jurídico, solo necesitado de homologación judicial para su eficacia frente a terceros y dotarlo de carácter ejecutivo jurisdiccional, pero con eficacia -inter partes- contratantes en aquellos aspectos sujetos al principio dispositivo, SSTS de 11 julio 2006 , 23 junio 2000 , 21 de diciembre 1998 , 21 abril y 19 de diciembre de 1997 .

El TS en S. de 15-2-02 recuerda que los cónyuges en contemplación de situaciones de crisis matrimonial (separación, divorcio,) en ejercicio de su autonomía privada ( art. 1255 del C.Civil ) pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales. Estos acuerdos, auténticos negocios jurídicos de derecho de familia ( S. 22-4-97 ), tienen carácter contractual por lo que para su validez han de concurrir los requisitos establecidos por la ley con carácter general ( art. 1261 del C. Civil ).

Por otro lado, la Sentencia de 22-4-97 distingue entre los convenios con y sin homologación judicial y si bien considera su homologación 'conditio iuris' de eficacia del Convenio regulador del art. 90 del C.Civil en absoluto desconoce la eficacia del que no haya sido objeto de aprobación judicial en tanto que negocio jurídico válido concertado según el principio de la autonomía de la voluntad que proclama el art. 1255 .

Las Audiencias Provinciales no han permanecido ajenas a dicha Jurisprudencia, sino que de manera absolutamente mayoritaria la han venido aplicando, así las sentencias de esta Sala de fecha 31 de enero de 2007 y 30 de enero de 2002 , y otras Audiencias Provinciales como por ejemplo la A.P. de Tarragona, Secc . 1ª en S. de 7 junio 2007 , A.P. de Barcelona , secc. 12ª, de 20 diciembre y 4 septiembre 2006 , A.P. de Baleares , secc 4ª, 31 mayo 2006 , y especialmente relevante es la sentencia de la Sección 2º de esta Audiencia Provincial donde viene a concluirse: 'De acuerdo con lo expuesto, debe ser desestimado el recurso y confirmada la sentencia de primera instancia en tanto rechaza la nulidad del convenio regulador y sujeta a los cónyuges al cumplimientos de lo establecido en el mismo, el cual no exige la aprobación judicial como 'conditio iuris' para su validez y eficacia en general, sino que es un requisito o presupuesto para que dentro del mismo proceso pueda ejecutarse judicialmente lo que en aquel se estipuló. De ahí que los pactos de contenido económico objeto de controversia, al ser de carácter patrimonial en tanto se refieren a la liquidación del régimen de separación de bienes, se mantienen en el ámbito del derecho dispositivo y de la autonomía de la voluntad privada de los cónyuges para regular los efectos económicos del divorcio y al tener carácter contractual y concurrir en ellos los requisitos del art. 1261 del Código Civil , debe ser confirmada la Sentencia apelada'.

Respecto a la firma de convenios no ratificados,-- carece de efectividad la postura de la resolución invocada por la apelante cuando-- existe doctrina al respecto establecida por el TSJC, el cual en su sentencia de 9/2/2012, recurso 119/2011, señaló: Por lo que se refiere a nuestra doctrina en este tema, en la STSJC 32/2008, de 18 de septiembre (FD2), con carácter general y con cita de las SSTSJC 23/2004 y 26/2006 , dijimos que de la regulación del CF - arts. 76.3.a , 77 y 83.1 CF - se desprende que en las materias de inequívoca naturaleza patrimonial los cónyuges tienen una amplia autonomía negocial ( art. 1.255 C.C . y art. 11 CF ) que solo se ve limitada si de su pacto se derivara perjuicio para los hijos menores o incapacitados, supuesto en el que la aprobación judicial podrá -deberá- ser denegada ( art. 78 CF y art. 777 LEC ), pero no en cualquier otra eventualidad, ni siquiera cuando se advirtieran 'consecuencias gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges', razón por la cual hemos venido admitiendo reiteradamente la validez y la eficacia de la renuncia a la pensión compensatoria, aun contenida en pactos privados entre los cónyuges no ratificados judicialmente - SSTSJC 26/2001 , 20/2003 y 29/2006 -, a los que reconocimos validez 'siempre que se trate de materias... sobre las que no existan limitaciones legales, morales o de orden público ( art. 1.255 C.c .), siempre que se den los requisitos mínimos imprescindibles ( art. 1.261 C.C .)... entre los cuales no se encuentra ninguno específico relativo a la forma ( art. 1.278 C.c . en relación con el art. 1.280 C.C .), llegándose a admitir incluso que la renuncia de los derechos pueda ser tácita -entre otras, STS 1ª 30 oct. 2001 ... sin perjuicio del derecho de alimentos cuando' ( STSJC 29/2006 de 10 jul . FD4).

Aplicándolo al caso presente, conllevaría sin más a la revocación de la sentencia de instancia en cuanto a los efectos de dicho convenio entre las partes que las sentencia le niega , pero es que además en el caso de autos se da la circunstancia de que los pactos de dicho convenio en relación a la guarda y custodia de las dos hijas menores , régimen de vistas e incluso la pensión pactada de 3.500 euros se cumplió. Efectivamente, desde la fecha de dicho convenio coincidente con la separación de hecho de los litigantes se ha venido cumplimento en los aspectos anteriormente referidos habiendo el Sr Francisco abonado a la Sra Celia dicha cuantía, y siguiéndose el sistema de guarda y régimen de visitas pactado. Como la misma Sra Celia ha admitido en el interrogatorio practicado, y también ha admitido que para la redacción del mismo estuvieron asesorados por una Letrada que ambos conocían por el colegio de su hijo, admitiendo también que ' si le explicaron que tenia derecho a una pensión ( min39,45y ss) si bien también manifestó que pensaba que el Sr. Francisco iba a recapacitar , que ahora vivido lo que ha vivido piensa que no es justo (min.,46,6)n , desconociendo ambos porque no se llego a presentar la correspondiente demanda . En consecuencia , no puede la misma predicar la validez de unos pactos y no a otros no , por más que ahora no le parezcan los que debieron acordarse .

En cuanto al pretendido error invocado ,en el caso de autos ninguna prueba existe de falta de voluntad o error en la misma, por lo que ningún motivo existe para privar de eficacia al pacto de renuncia a la prestación compensatoria en su día establecido, y sin que en el presente procedimiento se haya propugnado la nulidad o anulabilidad del convenio, de manera que no acreditándose vicio del consentimiento, art. 1265 del C.C ., que invalide los efectos contractuales, habrá de estarse al convenio en su día suscrito .

Por lo que se desestima el motivo y consecuentemente el recurso de la Sra. Celia solicitando un aumento de la pensión fijada en la sentencia de instancia y se estima el recurso del Sr. Francisco en relación a los efectos del convenio suscrito .

TERCERO.-En cuanto a los demás motivos del recurso del Sr. Francisco , en primer lugar se invoca la improcedencia de lo resuelto en la sentencia de Instancia de no entrar resolver las cuestiones planteadas en la demanda reconvencional en relación a la división de la cosa común y reclamación de cantidad que el mismo acumuló en su demanda reconvencional .

La parte apelante sostiene que la resolución de instancia contiene un error en cuanto a la afirmación de que la parte actora alego un defecto legal en el modo de proponer la demanda reconvencional , cuando nada se alego , máxime cuando la acción de división de cosa común había sido inadmitida por auto de fecha 7 de junio de 2013 , y cuando en dicho auto ya se admitía la demanda reconvencional en relación a la validez del convenio suscrito y a la reclamación de cantidad a pesar de lo cual ahora en la sentencia se excluye dicha acción .

Asiste razón a la parte apelante , primero en el acta de la vista la parte atora no invoco defecto legal alguno de la demanda reconvencional sino que fue la actora reconvencional la que invocó que no podía ser objeto del proceso lo solicitado en la contestación a la demanda reconvenional en cuanto a la solicitud en dicho tramite de la pensión por razón del trabajo, y que la Juzgadora de Instancia admitió la alegación de la defensa del sr Francisco fundamentándolo en Sala .

En consecuencia si debe ser objeto del presente proceso la reclamación de cantidades que se efectuó en la demanda reonvencional en relación a las cuales no se pronuncia la sentencia de instancia dado que como la misma parte apelante admite la inadmisión de la acumulación al presente juicio de divorcio de la acción de división de la cosa común , fue inadmitido por auto de fecha 7-6-2013 , y al no haber sido objeto de recurso dicho pronunciamiento ha devenido firme a pesar de que el actor tenía unas expectativas jurídicas claras de que podía acumular la acción de división. La STC 21/2012, de 16 de febrero , declaró la inconstitucionalidad del art. 43. 1 CF , pero no del art. 233-4.2 CCCat y ya se ha superado el debate sobre su alcance y la polémica que suscitó con la redacción del nuevo art. 438.3 4º LEC según la Ley 5/2012, de Mediación.

Sentado lo anterior , y no habiendo sido resuelto en la sentencia de Instancia las peticiones de los apartados b) , c) y d) de la demanda reconvencional respecto a lo cual la parte apelante alega existe una incongruencia omisiva toda vez que también se solicito que en caso de fijarse una pensión compensatoria se compensara con la cuantía ya entregada de 3.500 euros acordada en el convenio suscrito sobre la cual no se pronuncia la sentencia de instancia. En cuanto a este último extremo al haber estimado la validez del convenio suscrito entre las partes ningún pronunciamiento se efectuará al respecto .

En cuanto al apartado c) la parte apelante solicito en la demanda reconvencional que se declare que la Sra Celia viene obligada al pago de las cuotas del préstamo concertado con la entidad ' La Caixa' , desde la firma del convenio regulador aportado con la contestación a la demanda y hasta su total amortización, condenándola al pago de las mismas.

En cuanto a la primera solicitud , al haberse declarado la validez y eficacia del convenio suscrito entre las partes, hace innecesario pronunciamiento alguno al respecto y en cuanto a la condena dineraria constando en el convenio suscrito que la Sra Celia se obligaba al pago de la mitad de la cuota del préstamo solicitado por ambas partes para la adquisición de dos vehículos uno propiedad de la Sra. Celia y el otro del Sr. Francisco la misma devine obligada su pago y habiendo admitido su falta de pago dicha pretensión deberá de prosperar .

Mayores dificultades ofrece la petición relativa a que la Sra. Celia reintegre la cantidad de 4.532,07 euros en la cuenta de la menor Isidora .

Si bien es cierto que la Sra. Celia ha admitido que retiro dicho dinero y que sirvió para el sustento de sus hijos desde la separación de hecho y que era de una titularidad conjunta , teniendo en cuenta que en el convenio suscrito entre las partes no se hace mención alguna a dicha cuenta y no constando que dicho importe no haya sido destinado al pago de necesidades de su hija o cargas familiares, cuya prueba incumbía al apelante por mor de lo dispuesto en el art 217 de la L.EC . , debe decaer tal pretensión .

Todo lo anteriormente expuesto ha de conllevar a la desestimación íntegra del recurso de la Sra. Celia y a la estimación parcial del recurso del Sr. Francisco .

CUARTO.-Que de conformidad con lo dispuesto en el Art. 398.1 de la L.E.C . al desestimarse el recurso de apelación formulado por Dª Celia , se le impondrán las costas de esta alzada ; y al estimarse parcialmente el recurso de apelación formulado por Dº Francisco , no se hará pronunciamiento expreso en materia de costas en esta alzada de conformidad con lo dispuesto en los Arts. 398 de la L.EC . .

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación:

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Celia y QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE , el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dº Francisco , ambos contra la sentencia de fecha 24 de febrero de 2014 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de la Bisbal D'Emporda , en el procedimiento de Divorcio Contencioso nº 259/2013, del que dimana el presente Rollo de apelación, REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el siguiente sentido :

Se deja sin efecto la fijación de una pensión a favor de Dª Celia y a cargo de Dº Francisco .

Se declara la validez del convenio regulador suscrito entre las partes en fecha 23/09/2011 , condenando a Dª Celia a abonar a Dº Francisco , la cantidad de 5.421,51 euros, más el correspondiente interés legal desde la fecha de interposición de la demanda. Manteniendo en todo lo demás los pronunciamientos de la sentencia de Instancia.

Las costas de esta alzada se imponen a la parte cuyo recurso ha sido desestimado y no se hace pronunciamiento expreso respecto de las costas de la parte cuyo recurso ha sido estimado parcialmente , con perdida en el primer caso del depósito constituido para recurrir y con devolución del mismo en el segundo caso .

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y/o Tribunal Supremo, si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª MªISABEL SOLER NAVARRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.