Sentencia Civil Nº 300/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 78/2014 de 25 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 78/14 - AUTOS Nº 1535/11

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GRANADA

ASUNTO: MODIFICACIÓN MEDIDAS

PONENTE SR. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 300/14

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

MAGISTRADOS

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ

En la Ciudad de Granada, a veinticinco de julio de dos mil catorce.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 78/14- los autos de Modificación de Medidas nº 1535/11 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Hernan , representado por la Procuradora Dª Mª Luisa Alcalde Miranda, contra Dª Marisa , representada por la Procuradora Dª Rosa Mª Fernández Martínez, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 23 de octubre de 2013, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1º.- Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Alcalde Miranda en nombre y representación de DON Hernan , debo acordar y acuerdo no haber lugar a reducir la pensión de alimentos de la menor.

No se hace expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación que se presenta por el que fuera inicial demandante, don Hernan , pretende se estime su pretensión de rebajar la pensión de alimentos que viene abonando. La sentencia que fijó los alimentos es de 2.2.2009 y aprobaba el convenio regulador alcanzado por quienes son parte en relación a la hija de ambos, Ramona , nacida el NUM000 de 2006. Se alegaba por don Hernan el cambio de circunstancias determinado por la pérdida de trabajo y carencia de prestación o subsidio alguno. La sentencia desestima la pretensión y se alza contra ella el demandante.

SEGUNDO.-La obligación de alimentos y su cuantía. Para determinar su importe el art. 146 del CC relaciona el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante y la necesidad del alimentista, asegurando la cobertura de necesidades elementales (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad. Asimismo, es doctrina jurisprudencial consolidada la que preceptúa que el tratamiento jurídico de la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad (dimanante de los artículos 39.3 de la Constitución Española y 110 y 154.1 del Código Civil ), presenta una marcada preferencia, como se desprende del art. 145.3 del Código Civil y, por incardinarse en la patria potestad derivando, básicamente, de la relación paterno-filial ( art. 110 del CCv), no ha de verse afectado por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes, de modo y manera que, como se infiere del art. 152 apartado 2º del propio Código Civil , la satisfacción de las necesidades de los hijos menores han de primar sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarlas a favor de la satisfacción de las de aquéllos ( SSTS 5 octubre 1993 , 16 julio de 2002 ).

Abundando en lo dicho, ciertamente del art. 146 del CC se desprende que ha de tenerse en cuenta el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante y la necesidad del alimentista, asegurando la cobertura de necesidades elementales (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad. Asimismo, es doctrina jurisprudencial consolidada la que preceptúa que el tratamiento jurídico de la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad (dimanante de los artículos 39.3 de la Constitución Española y 110 y 154.1 del Código Civil ), presenta una marcada preferencia, como se desprende del art. 145.3 del Código Civil y, por incardinarse en la patria potestad derivando, básicamente, de la relación paterno-filial ( art. 110 del CCv), no ha de verse afectado por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes, de modo y manera que, como se infiere del art. 152 apartado 2º del propio Código Civil , la satisfacción de las necesidades de los hijos menores han de primar sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarlas a favor de la satisfacción de las de aquéllos ( SSTS 5 octubre 1993 , 16 julio de 2002 ).

Si los alimentos tienen que estar determinados en atención a cuantía y necesidades, y si el juez tiene la obligación de adoptar las medidas precisas para asegurar su efectividad, no es razonable disponer una cuantía variable en función de unos ingresos que cada mes pueden ser variables, mediante la técnica de un porcentaje de los ingresos del obligado a prestarlos. Se asegura mejor la percepción de los alimentos cuando la cuantía está establecida de modo claro, y se acomoda más a la previsión legal que sea una cantidad fija puesto que los abonos dependen de dos variables, el caudal del obligado, que sin duda puede variar, y las necesidades del menor, que sin embargo pueden determinarse de modo menos volátil.

La doctrina y la Jurisprudencia, viene considerando la aportación de un mínimo vital, en supuestos de alimentos en favor de hijos menores y escasez de recursos en la unidad familiar y del progenitor no custodio, exigible incluso a los progenitores que se encuentran en situación de desempleo, somos conscientes que con estas sumas el progenitor que se encarga de la guarda y custodia no puede atender las necesidades básicas del niño, pero al menos podrá cubrir la alimentación del menor, o al menos parte de ella. Ello bajo la consideración de que como resulta de los arts. 39.3 CE y 110 y 154.1 del Código Civil , las necesidades de los hijos menores han de primar sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarlas a favor de la satisfacción de las de aquellos ( STS 16-7-2002 ), de tal forma que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye, al operar en el ámbito de las relaciones paterno filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad.

Como se dice en la sentencia de esta misma sección de 9.11.2013 , 'toda modificación de Y medidas adoptadas en proceso matrimonial descansa en una 'alteración sustancial de las circunstancias ', como señala el art. 91 del código civil , habiéndose manifestado por esta Sala reiteradamente -se cita la sentencia de 6 de noviembre de 2.009 - que para accederse a dicha modificación se 'exige una cumplida prueba de esa variación que, por necesidad legal de ser 'sustancial', no debe ser circunstancial o coyuntural sino permanente y además de cierta entidad y trascendencia económica, y acaecida con posterioridad y no constituida con voluntad fraudulenta. En suma, se trata de una circunstancia objetiva y que, cuando se trata de medidas de tipo económico, fundamentalmente atiende a los recursos económicos de los que pueden disponer tanto el acreedor como el deudor de la pensión cuando se pide la modificación, comparándolos con los que se tenían cuando aquella se concedió, debiéndose atender a un sentido amplio del término legal comprensivo, no solo de los ingresos laborales sino cualquier tipo de rentas producidas o que sean susceptibles de producir los bienes de los interesados o por sus capacidades intelectuales o cualquier otra potencialidad real de obtener ingresos, correspondiéndole la carga de la prueba al que pretende la alteración de las medidas (Sentencias de esta Audiencia Provincial de 22 de diciembre de 1.993, 25 de septiembre de 1.996 y 3 de octubre de 2.001). Con carácter general no podemos olvidar, se dice en la SAP Madrid 31.3.2014 , que como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, que solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio o alteración sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

No hay que olvidar, tampoco tratándose de alimentos, como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 , '.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxatívamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, art. 154.1 del CC . EDL 1889/1.....'. Aparece recogido en la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, al declarar que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 93 C.C . en lo que afecta a la obligación alimenticia en pro de los hijos comunes, el Juez adoptará las medidas convenientes para acomodar las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de la hija en cada momento, y en el artículo 147 del mismo texto legal que los alimentos se aumentarán o reducirán proporcionalmente según el incremento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos; por lo que se ha de valorar sí la situación de cada uno de los progenitores en especial del padre, se ha modificado y en que han variado las circunstancias con carácter sustancial, para saber si se ha de modificar la pensión alimenticia acordada en la sentencia.

TERCERO.-Se trata de un problema de prueba, a fin de determinar la existencia de un cambio de circunstancias y la entidad del mismo de modo que tenga la necesaria influencia para modificar lo dicho en la sentencia. Para ello hemos de contar, de una parte con la edad del apelante, que nació en agosto de 1983, que en contra de lo afirma en su demanda, no es verdad que haya cumplido la obligación de pago de alimentos, por el contrario el incumplimiento ha sido la norma, siendo condenado por sentencia de 20.10.2011 por abandono de familia, cuando ya entonces había dejado de pagar 9 meses desde la fecha de la denuncia, 3.11, y recordemos que la sentencia de medidas data de 2.2.2009 , es decir ha impagado también cuando podía hacerlo.

El ahora apelante no ha sido leal al plantear la demanda y no ha puesto de relieve los hechos que podían influir en la valoración de sus circunstancias en orden a tener por probado una modificación sustancial en las mismas, habida cuenta la limita pensión que ha de satisfacer.

Cierto que la prueba documental acredita la situación desempleo, pero no la incapacidad para acceder al mundo laboral, habiendo desempeñado trabajos esporádicos como afirma, y no siendo bastante sus afirmaciones para admitir la imposibilidad de pago de la suma a que se obligó voluntariamente.

CUARTO.-La desestimación del recurso comporta la condena al apelante en las costas de la alzada ( arts. 398 y 394 LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso presentado por la representación de D. Hernan , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granada en procedimiento de Modificación de Medidas, que se confirma. Se imponen al apelante las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 (60) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (61) , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial (62), debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2837-0000- 00-0443-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 (63) y481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (64) se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.