Sentencia Civil Nº 300/20...re de 2014

Última revisión
13/01/2015

Sentencia Civil Nº 300/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 522/2014 de 29 de Septiembre de 2014

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Orden: Civil

Fecha: 29 de Septiembre de 2014

Tribunal: AP - Madrid

Ponente: ILLESCAS RUS, ANGEL VICENTE

Nº de sentencia: 300/2014

Núm. Cendoj: 28079370102014100274


Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0127354

Recurso de Apelación 522/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 471/2013

APELANTE:D./Dña. Candelaria y D./Dña. Benito

PROCURADOR D./Dña. JOSE LUIS GARCIA GUARDIA

APELADO:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. JAVIER ALVAREZ DIEZ

SENTENCIA Nº 300/2014

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D./Dña. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En Madrid, a veintinueve de septiembre de dos mil catorce.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 471/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid a instancia de D./Dña. Benito y D./Dña. Candelaria apelantes - demandantes, representados por el/la Procurador D./Dña. JOSE LUIS GARCIA GUARDIA y defendidos por Letrado, contra BANKIA SA apelado - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. JAVIER ALVAREZ DIEZ y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25/04/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 25/04/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador D. José Luis García Guardia, en representación de D. Benito y Dña. Candelaria , debo absolver y absuelvo a la mercantil 'Bankia SA' de todos los pedimentos de la misma, imponiendo a la parte actora las costas del procedimiento.' .

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 18 de septiembre de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 23 de septiembre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.


Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en apelación por la representación procesal de la parte demandante la sentencia emitida en primera instancia, desestimatoria de la totalidad de los pedimentos deducidos en el escrito iniciador del pleito, donde se ejercitaron las acciones de nulidad, anulabilidad y resolución, interesando la revocación de dicha resolución y su sustitución por otra que estime la demanda condenando a la contraparte en costas de ambas instancias y, para el caso de que no se estimase íntegramente el recurso de apelación, se acuerde la revocación de la imposición de las costas a la parte actora. Se fundamenta dicha pretensión en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación, redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 458 de la LEC , asentado en diversos motivos de disentimiento que delimitan el ámbito del enjuiciamiento en esta instancia y que por estar intrínsecamente imbricados serán objeto de un examen conjunto.

Sentado lo anterior, es dable poner de relieve que, abstracción hecha de que, aunque se acoja el recurso en su integridad nunca podrían imponerse a la parte apelada las costas procesales originadas en ambas instancias, por una parte, dado que dicho pedimento carece de todo respaldo legal, en lo atinente a las producidas en esta instancia, en cuanto que el artículo 398 de la LEC no permite abrigar duda hermenéutica alguna y, por otra, que no se alcanza a entender que se dedique una alegación previa rubricada 'resumen de los hechos', donde se exponen unas series de consideraciones genéricas poco reconducibles al supuesto sometido a nuestra resolución por mor del recurso de apelación que se nos somete, sin otra salvedad que la referencia a que la sentencia recurrida vulnera el principio de seguridad jurídica, lo que tampoco se explica cómo se produce la conculcación denunciada, lo cierto es que el recurso ha de prosperar en la generalidad de los alegatos que vertebran la divergencia con la respuesta judicial proporcionada en la primera instancia. En efecto, la actividad demostrativa reunida en el procedimiento originador no ha sido aquilatada correctamente, como tampoco se ha tomado en consideración que la carga de probar que se ha informado de forma precisa y acabada sobre el producto complejo que nos ocupa incumple a la entidad financiera como se resaltará en otro lugar de esta resolución. La ratio essendi en que descansó la inestimación de la demanda se resume en que los actores tenían o pudieron tener, empleando la diligencia naturalmente exigible, pleno conocimiento de la naturaleza del producto que contrataban; conclusión que se cimenta en varios pilares argumentales, cuales son que los actores no contrataron un producto novedoso sino que compraron unas participaciones anteriores por la nueva emisión de 2009 y seguidamente compraron nuevos títulos de la misma emisión, siendo el producto sustancialmente idéntico al de 1999 y 2004, sin otra variación que el interés. Sin embargo, no puede aseverarse que los actores estaban familiarizados con el producto, e incluso se afirma en la sentencia a renglón seguido que podría decirse que del producto sólo sabían que producía un interés muy sustancioso, pero que desconocían los riesgos del mismo, lo que sólo puede ser debido a que no recibieron la debida información no sólo en el año 2009, sino también en el 1994 cuando los actores comenzaron a suscribir participaciones preferentes. Tampoco puede atribuirse a los actores negligencia en el desconocimiento del producto si, como señalaremos in extenso, la documentación que se incorporó por las partes litigantes en manera alguna puede calificarse de completa además de no ser en absoluto idéntica la situación de Caja Madrid en 1999 y en 2009.

El énfasis puesto por la Juzgadora a quo en el resumen de la emisión de participaciones preferentes serie II se volatiza si no prescindimos de un dato de capital relieve, cual es que todos los documentos que se incorporaron por las partes a sus escritos alegatorios fundamentales en lo que concierne a la orden de suscripción por canje del 22 de mayo de 2009 tienen la misma data, esto es, el 22-5-2009. Así lo revela la compulsa de los documentos nº 15 de la demanda con los documentos 17 (test de conveniencia, inferencia de las condiciones de prestación de servicios de inversión (documento 18 de la demanda) y resumen de riesgos que se adjuntó como documento nº 7 de la contestación a la demanda, exclusivamente firmado por D. Benito , como también el test de conveniencia, que debió haber sido ya un test de idoneidad por la fecha de su realización. Se ha conculcado de esta forma una obligación capital que impone a las empresas de inversión la Directiva 2006/73/CE de la Comisión de 10/8/2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión, y términos definidos a efectos de dicha Directiva. (DOUE de 2-9-2006, L 241/26), en cuyo apostado 48-49 de su Exposición de Motivos delimitan lo que ha de entenderse por provisión de información con suficiente antelación que las empresas de inversión han de tener presente para que el cliente cuente con el tiempo suficiente para leer la información específica proporcionada y comprenderla antes de adoptar la decisión de inversión, lo que poco parecido guarda con el modus operandi con que se contrataban estos productos en Caja Madrid en unidad de acto, cual evidencia la identidad de fechas de los documentos datados. Pero es que, además, la información a los clientes como se señala en el artículo 27 de la Directiva 2006/73/CE ha de ser exacta, suficiente y comprensible, lo que tampoco puede predicarse de la información que traslucen los referidos documentos emitidos por Caja Madrid, los que ni siquiera guardan la debida simetría en aspectos tan relevantes como pueden ser la naturaleza del mercado en que cotizan los productos, si la orden de adquisición es revocable o no, o el test de conveniencia diseñado por Caja Madrid y el propio folleto de emisión de participaciones preferentes, donde se indicaba expresamente que no era un producto de renta fija, impidiendo la venta de las participaciones preferentes como un producto de renta fija y empece a un cliente minorista obtener un juicio fundado de lo que realmente contrata, como ya señalamos en la sentencia dictada el día 22-1-2014 y, a pesar de que ya en el año 2005 el Banco de España indicó que las participaciones preferentes son un híbrido de capital, siendo así que la renta fija y las participaciones preferentes son dos tipologías de naturaleza financiera distinta, al tener normalmente la renta fija tradicional (bonos, obligaciones, etc.) con vencimiento cierto y determinado, mientras las preferentes por su naturaleza son siempre a perpetuidad, son la renta fija tradicional deuda senior mientras que las preferentes son ultra-subordinadas y tienen un riesgo de crédito superior, no llevan recargo redes estructuras de opciones call implícitas a favor del emisor de forma perpetua, la renta fija tradicional, no estar condicionadas a la existencia de beneficios los instrumentos de renta fija tradicional, por lo que se cobran siempre, además de generar estas siempre un derecho de cobro en caso de evento de crédito, lo que no ocurre en las participaciones preferentes.

Tampoco puede dejarse a la sombra 1) que no existe sintonía entre el tríptico que se acompañó al escrito de contestación a la demanda como documento nº 6, sólo firmado por D. Benito y sin que conste fecha alguna, con la orden de suscripción de 22-5-2009, donde se alude a términos como mercado primario o depósito, además de si la orden es irrevocable. 2) Que no se ha puesto en tela de juicio en el escrito de contestación a la demanda las circunstancias personales y profesionales de la parte demandante expuestas en los Hechos III y IV de la demanda, lo que comporta que esas circunstancias han de surtir efecto, aunque sea por mera aplicación del artículo 405-2 de la LEC , al no haber sido admitidas ni negadas; circunstancias que, además, aparecen corroboradas por el testimonio de Dª Zaida en el acto del juicio, quien declaró que el codemandante tenía un puesto de charcutería en el mercado, lo que, ontológicamente inviabiliza el conocimiento de la terminología de los productos y mercados financieros, o el de los aspectos necesarios de las operaciones de activos de renta fija o el funcionamiento general de las variables a que se circunscribe la pregunta 4ª del test de conveniencia. Nótese que, pese a la parquedad en detalles de la declaración de Dª Zaida , la misma admitió que 'no era un experto inversor', lo que es una obviedad, 'que si tenía otros productos -no mencionó ninguno de riesgo', por consejo mío o del empleado de Caja Madrid que le atendiese', y 'que se ofreció el canje a quien tenía preferentes anteriores', 'que no se le informó de que se había producido una reducción del renting de solvencia de Caja Madrid'. En puridad, incluso la testigo afirmó, a pregunta de si se leyó el actor la información facilitada, que creía que no, porque la documentación se le daba para que la llevase a casa y la firmase su mujer. En suma, de dicha pretensión se deduce que no se ha facilitado la información del producto que es exigible a una entidad financiera, sin que sea esgrimible la circunstancia de que los actores ya eran titulares de participaciones preferentes, puesto que, con ser cierto que se trataba del mismo producto financiero, originador, pues que, como hemos resaltado en las sentencias dictadas los días 15 y 22-1 y 11-2-2014 , entre otras, en suma, en absoluto puede presumirse que los actores eran plenamente conscientes de lo que contrataban por el mero hecho de efectuarlo de forma repetida tratándose de un producto complejo', matizando en la última sentencia preindicada que 'no resta un ápice de virtualidad de ese deber de información la circunstancia de que ya en el año 2009 la parte actora hubiese adquirido otras participaciones de Caja Madrid y las mantuviese durante años, si la situación económica de esa entidad financiera no era la misma, además de que la inversión de participaciones preferentes permitió a los actores obtener la rentabilidad buscada, tornándose de esta suerte en acicate para su contratación; rentabilidad que crea en el inversor, como hemos señalado en las sentencias citadas, la perspectiva falsa de que como una vez compró y vendió al 100% el producto no tiene riesgo, cuando ello no es veraz. Tampoco puede asegurarse eficacia jurídica alguna al documento de resumen de riesgo aportado con la contestación a la demanda (documento nº 7), ya que, como hemos venido declarando reiteradamente, carecen de toda eficacia jurídica las declaraciones de ciencia de esta índole si se acredita que hay hechos a los que se refieren son inexistentes o ficticios, cual unida en el supuesto enjuiciado.

Que la ficha del producto no resulta más esclarecedora en términos de tener por cumplido el deber de información no necesita ser enfatizado, dado que, además de no estar fechado, desconociéndose, por ende, si fue firmado con anterioridad o posterioridad a la fecha de suscripción de la primera de las participaciones preferentes, no deja de ser muy significativa la depreciación que precisamente esas participaciones preferentes tenían en su valor en junio del 2001, habiéndose cuantificado en la sentencia dictada por este Tribunal el 22-1-2012 dicha depreciación en el 62,43 donde señalamos con asidero en el informe pericial incorporado a las actuaciones que 'las ventas con fuertes sobreprecios induce a error a los clientes, quienes contratan un activo a precio 100% cuando realmente ya está depreciado en el mercado, es decir, el cliente en el minuto 1 de la inversión ya pierde dinero de forma muy importante y, por otra, que no quedan debidamente en el tríptico el riesgo de crédito, como tampoco el riesgo de liquidez de las emisiones y la posibilidad de no poder destacar la posición ante escenarios adversos, ni los riesgos de mercado o el de absorción de pérdidas, ni el funcionamiento de la opción call, ni las reducciones del índice de cobertura sobre pérdidas o de superávit de recursos propios sobre el mínimo regulatorio. Además, como hemos señalado en la sentencia de 11-6-2004 .

Además, los documentos antedichos presentados por la parte demandada son incompletos y adolecen de inexactitudes. Sin ánimo de exhaustividad, es de poner de relieve que no se considera adecuado que el cuestionario gravite sobre los conocimientos y experiencia del cliente sobre la renta fija, sino que ese conocimiento y experiencia debería proyectarse sobre el producto adquirido, además tampoco puede preterirse que la entidad de inversión no sólo ha de analizar la naturaleza inversora y frecuencia de las transacciones del cliente sobre ese producto financiero complejo, sino muy especialmente el nivel de estudios que posee, su profesión actual y pretérita y su nivel de formación general, siendo poco cohonestable que se entienda la terminología sobre productos y funcionamiento de los mercados financieros y no se conozca ese funcionamiento, o que se conozcan sólo algunos aspectos de la renta fija y ello se repute suficiente para ofrecer un producto que se caracteriza por ser complejo. Además, la calificación de las participaciones preferentes como productos de renta fija mal cohonesta con la calificación que en el año 2005 efectuó el Banco de España, al señalar que las participaciones preferentes son un híbrido de capital, siendo bien conocido que las participaciones preferentes y la renta fija son dos tipologías de naturaleza financiera distinta al tenor normalmente la renta fija tradicional (bonos, obligaciones, etc.) con vencimiento cierto y determinado, mientras las preferentes por su naturaleza son siempre a perpetuidad, la renta fija tradicional es deuda senior, mientras que las preferentes son ultrasubordinadas y tienen un riesgo de crédito superior, mientras la renta fija tradicional no lleva incorporadas estructuras de opciones call implícitas a favor del emisor de forma perpetua. Los intereses de los instrumentos de renta fija tradicional no están condicionados a la existencia de beneficios, pues que se cobran siempre, generando intereses un derecho de cobro en caso de evento de crédito, lo que no ocurre con las participaciones preferentes.

Al tratarse de un instrumento financiero complejo con importantes riesgos, la necesidad de información se acrecienta, no debiendo orillarse que uno de los objetivos de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21-4-2004 (DOVE L 145, de 30-4-2004) es la protección de los inversores lo que sólo se consigue si se proporciona a los clientes una información imparcial, clara y no engañosa, lo que les ayudase a comprender los productos y servicios de inversión y a tomar decisiones informadas. Una segunda consecuencia que se ha de colegir del cuerpo probatorio existente en los actores originales, es que la oferta de la adquisición de las participaciones preferentes del 22-5-2009 se efectuó por Caja Madrid, ya así se desprende inequívocamente de la pregunta formulada por la propia dirección letrada de la parte demandada a la testigo actuante en el acto del juicio, sobre el motivo por el que se ofreció el canje, a lo que respondió aquélla de que se les ofreció a los que tenían participaciones preferentes fueron los primeros a los que se les ofreció, por lo que estamos en presencia de una recomendación efectuada por la entidad financiera, lo que da vivencia al asesoramiento en materia de inversión. Que el ofrecimiento de un producto en los términos efectuados en el supuesto que nos ocupa implica un asesoramiento ha venido a ser ratificado por la reciente sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20-1-2014 , donde se afirma textualmente 'de este modo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad financiera al cliente inversor que se presenta como conveniente para o se base en una consideración de sus circunstancias y que no está divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público (apartado 55). A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues el contrato swap fue ofrecido por la entidad por medio del subdirector de la oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de materias primas. 'Precisamente en el mismo sentido se inscribe el criterio de este Tribunal en lo que concierne a que ha de reputarse asesoramiento, como hemos venido manteniendo en asuntos en que la entidad recurrente era asimismo Bankia SA, pudiendo citarse, entre otras la sentencia de 11-2-2014 recaída en el Rollo de apelación 41/2014 .

Es a la entidad financiera, por lo demás, sobre quien el onus probandi de que esa información proporcionada al inversor fue completa, precisa y comprensible, como tantas veces hemos declarado, entre otras en la sentencia preindicada o en la emitida el 12-9-2012 en el Rollo de Apelación 610/2012 , donde señalamos 'Es inconcuso que la información en el sistema bancario es básica para el correcto funcionamiento del mercado de servicios bancarios, siendo su finalidad tanto lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él, fundamentalmente a través de la información precontractual. Los contratos de permuta a cuya nulidad relativa se circunscribe el objeto litigioso se suscribieron con posterioridad a la Ley 47/2007 y al Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. Sin embargo la ley 24/1988, de 28 de julio, ya establecía como regla general cardinal del comportamiento de las empresas de servicios de inversión y de entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses de los clientes como propios, y el RD 629/1993 desarrolló en su anexo un código de conducta presidido por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y adecuada información respecto de la clientela, a efectos de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión ( artículo 4 del Anexo 1), proporcionando el cliente toda la información de que disponga que puede ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión haciendo hincapié en los riesgos que cada operación comporta. Dicho Real Decreto fue derogado, y la Ley del Mercado de Valores fue modificada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39 CE sobre Mercados de Instrumentos Financieros, encaminada fundamentalmente a proteger a los inversores y asegurar el funcionamiento armónico de los mercados de valores, lo que precisa un régimen global de transparencia a fin de que los participantes en el mercado puedan evaluar en todo momento las condiciones de la operación que estén sopesando y comprobar a posteriori las condiciones en que se llevó a cabo. Es obvio que la ley de transposición de la Directiva aludida y el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero, han venido a reforzar de forma significativa el deber informativo que pesa sobre esas entidades financieras, lo que ya había sido resaltado por la STS de 14-11-2005 , por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente. La Ley 47/2007 continúa con el desarrollo normativo de protección del cliente, introduciendo, por lo demás, la distinción entre profesionales y minoristas a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (artículo 78 bis), además de reiterar el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios, incorporó en el artículo 71 una regulación exhaustiva de los deberes de información frente al cliente profesional, incluidos los clientes potenciales, entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (artículo 79-bis 3,4 y 5).'.

Se colige de cuanto ha quedado razonado que las omisiones importantes en la información proporcionada a la demandante sobre aspectos esenciales del contrato perfeccionado produjeron ineluctablemente un conocimiento confuso en la demandante sobre el verdadero riesgo asumido incidiéndose en un error sobre la esencia del contrato y de entidad suficiente para invalidar el consentimiento, además de excusable, pues que, como se ha explicitado a lo largo de esta resolución de forma reiterada la suscripción de participaciones preferentes constituye un producto complejo lo que supone que la entidad que presta los servicios de inversión debe ser extremadamente diligente en la información que han de proporcionar a sus clientes para que éstos sean plenamente conscientes del objeto contractual y de las consecuencias del mismo, no debiendo soslayarse, por lo demás, la distinta protección en que se encuentran las partes contratantes, al ser la entidad bancaria demandada conocedora del entorno financiero y del producto que oferta a un cliente que, en el supuesto controvertido, sí goza de la protección del consumidor y a quien, en consecuencia, ha de aplicarse la normativa tuitiva de protección de los consumidores. En relación con la problemática atinente a la información contractual y precontractual que requieren este tipo de instrumentos financieros no puede sustentarse con rigor que Caja Madrid cumplió escrupulosamente con todos los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación cuando, por una parte, como se ha razonado debidamente, esa alegación pugna abiertamente con la resultancia probatoria y, por otra, la normativa aplicable exige a las entidades de inversión actuar con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fuesen propios, debiendo también mantener en todo momento informados a los clientes, siendo obvio que si se hubiese comportado con diligencia y cuidado no se habría recomendado la adquisición de un producto de alto riesgo a la demandante por no corresponder a su perfil, ya que la información no sólo ha de ser imparcial y no engañosa, sino también clara y suficiente para que el inversor puede comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se le ofrece de suerte que permita que tome decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Corolario de esa falta de información acabada de los actores es que sí se ha de entender colmado el primer presupuesto a que se subordina la prosperabilidad de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento, esto es que sea esencial, pero también que sea excusable. Como ya señalábamos en la sentencia Como ya señalamos en la sentencia dictada el día 30 de marzo de 2012 en el Rollo de Apelación 82/2012 , la formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo que confiere especial importancia a la negociación previa y a la fase precontractual, en que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responde a su voluntad negocial. El problema se desplaza en este estadio a elucidar si ese error es imputable a quien lo padece y no ha podido ser evitado mediante el empleo por el que lo sufrió de una diligencia media o regular, teniendo la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino también de la otra parte contratante cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de éste ( SSTS de 6-6-1953 , 27-10-1964 y 4-1-1982 , entre otras), es decir, que el error sea excusable, entendida esa excusabilidad en el sentido de inevitabilidad del mismo por parte de quien lo padeció, requisito no mencionado nominatum en el Código Civil, pero deducible de los principios de autoresponsabilidad y buena fe ( art. 7 del mismo texto legal ). Como ya señalamos en la sentencia de 19-4-2012 'la jurisprudencia a la hora de apreciar la excusabilidad del error utiliza el criterio de la imputabilidad de que lo invoca y el de la diligencia que le era exigible en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales para ella en los casos en que tal información le era realmente accesible, pero debiendo asimismo apreciarse la diligencia atendiendo a las circunstancias de las personas, con lo que es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o experto ( SSTS de 28-2-1974 y 18-4-19781 y, por el contrario, la diligencia exigible es menor cuando se trata de persona inexperta que negocia con un experto, como también ha de aquilatarse, como queda dicho, si la otra parte coadyuvó con su conducta o no, aunque no haya incurrido en dolo'; razonamientos que comportan el acogimiento del recurso y, a fortiori, de la acción de nulidad relativa por vicio de consentimiento ejercitada en la demanda, si bien el recurso no puede ser estimado plenamente, ya que el pedimento de que se imponen a la parte demandada las costas procesales ocasionadas en esta alzada carece de todo soporte legal y pugna con el tenor del artículo 398 de la Ley Procesal Civil , cual queda dicho.

SEGUNDO.-Consecuencia de la estimación parcial del recurso es que no se haga especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC , debiendo imponerse a la parte demandada las costas procesales producidas en la primera instancia, al estimarse sustancialmente las pretensiones ejercitadas por la contraparte, a tenor del artículo 394-1 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el procurador D. José Luis García Guardia, en representación de D. Benito y Dª Candelaria , frente a la sentencia dictada el día veinticinco de abril de dos mil catorce por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Madrid en los autos a que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos la resolución indicada, la que dejamos sin efecto, en el sentido de estimar sustancialmente la demanda deducida por D. Benito y Dª Candelaria frente a Bankia SA y, en consecuencia, declaramos la nulidad relativa de las órdenes de suscripción preferentes a que circunscribe dicha demanda, condenando a Bankia, SA a que satisfaga a los actores la cantidad de 53.279,15 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial, imponiendo a la parte interpelada las costas procesales causadas en la primera instancia y sin hacer especial pronunciamiento condenatorio respecto a las de esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0522-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 522/2014, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

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