Sentencia Civil Nº 300/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 279/2015 de 29 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 279/15

Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Elche

Autos de Juicio Verbal 765/14

SENTENCIA Nº 300/15

Iltmos. Sres.

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrada: Dª . Susana Martínez González

En la Ciudad de Elche, a veintinueve de Julio de dos mil quince.

La Ilma. Sra. Magistrada Dª . Susana Martínez González, ha visto los autos de Juicio Verbal 765/14, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Fase NUM000 , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. García Mora y dirigida por el Letrado Sr. Moreno Ubric, y como apelada la parte actora, Aratec Ingenieria de Edificación, S.L., representada por el Procurador Sra. Antón García y dirigida por el Letrado Sr. Navarro Antón.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 765/14, se dictó sentencia con fecha 26 de enero de 2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por la entidad mercantil ARATEC INGENIERIA DE LA EDIFICACION S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Angela Antón García, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 FASE NUM000 representada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier García Mora, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada al pago a la actora de la suma de 4.720 euros, intereses y costas procesales'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 279/15, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 16 de Julio de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Como esencialmente lo que se pretende es denunciar una errónea valoración de la prueba, conviene recordar que según reiterado criterio jurisprudencial si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión.

Pero teniendo en cuenta, como recuerda la STS de 14 de octubre de 2009 que 'el principio de inmediación tiene una presencia más limitada en la segunda instancia -lógicamente referida a la práctica de nuevas pruebas y celebración de vista- y el tribunal de apelación examina las actuaciones probatorias llevadas a cabo ante el Juzgado sin plena inmediación, si bien teniendo a su disposición las mismas mediante la grabación efectuada sobre su desarrollo.'.

En definitiva, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, se debe comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, circunstancias todas ellas que no concurren en el caso enjuiciado, donde el juzgador razona el resultado de las pruebas y aplica presunciones con argumentación suficiente y compatible con las denominadas 'normas de la sana crítica', razonamientos que no pueden sino ser respetados por este Tribunal y a los que nos remitimos. Como recuerda la STS de 30 de julio de 2008 : 'La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene porque repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla.'.

Es decir, no es que este tribunal en apelación no pueda valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, que sí puede, mas si el criterio del tribunal a quoes razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, cual aquí sucede, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.

En este caso, del examen de la resolución de instancia puesta en relación con el recurso interpuesto, no se evidencia la existencia del error en la valoración de la prueba que en definitiva se pretende. Pura y simplemente se intenta sustituir tal valoración del juzgador a quo, fundada esencialmente en la prueba practicada, y consecuente argumentación y conclusiones jurídicas por otras más convenientes a los intereses de la parte recurrente.

SEGUNDO.-En efecto, como recoge la sentencia de esta Sala, de 1 de febrero de 2013 , 'nos dice la STS de 16 de mayo de 1996 , 'son presupuestos del art. 1124: a) la reciprocidad de las obligaciones en juego, no de obligaciones unilaterales, sino bilaterales; b) la exigibilidad de las mismas; c) el cumplimiento por el accionante de la obligación que le incumbía, y d) una voluntad obstativa al cumplimiento por la parte denunciada como incumplidora.'.

Y también lo es que como enseña la STS de 17 de diciembre 2002 'si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada 'exceptio non adimpleti contractus' que no está expresamente regulada en el Código Civil pero deriva de los arts. 1124 , 1308 y ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia: sentencias, entre otras más antiguas, de 10 de enero de 1991 , 9 de julio de 1991 , 3 de diciembre de 1992 , 15 de noviembre de 1993 , 21 de marzo de 1994 , 8 de junio de 1996 , otra de la misma fecha 8 de junio de 1996 y la de 29 de octubre de 1996 '; continúa esta sentencia de 1997 diciendo que 'sin embargo, el deudor que alega esta 'exceptio non adimpleti contractus' la tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación. Así, la sentencia de 21 de marzo de 1994 dice '.....la excepción 'non adimpleti contractus'......exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que puedan apoyarse una y otra en un cumplimiento defectuoso.....Es particularmente interesante lo expresado por la sentencia de 8 de junio de 1996 .'. Pero como matiza esta misma sentencia 'En cuanto al efecto que produce la excepción de contrato no cumplido, dice la sentencia de 21 de marzo de 2001 que 'no es la absolución de esta última (de quien la alega, aclaramos) sino la paralización de la facultad de exigir hasta que la parte actora cumpla con el contrato, o esté real, firme e indiscutiblemente dispuesta a cumplir.'.

Y la STS de 20 de diciembre de 2006 que 'la 'excepción de incumplimiento contractual' que es un remedio basado en el carácter sinalagmático (se distingue entre sinalagma genético y sinalagma funcional) de las obligaciones que surgen de determinadas relaciones contractuales, entre las cuales la compraventa, no conduce a ese resultado, sino que justifica la posición del contratante que suspende o paraliza la ejecución de la prestación a su cargo cuando la otra parte no está cumpliendo la que le corresponde.

La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ).

La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC EDL 1889/1 ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ).

La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización.

No parece, en tal caso, de utilidad el recurso a la exceptio, que en todo caso sólo sirve para enervar o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación, si se presenta para obtener la resolución, que en todo caso ha de solicitarse por vía de acción, en demanda o en reconvención, salvo que se trate de una resolución convencional o que ya haya sido declarada judicialmente ( Sentencias de 18 de marzo de 1991 , 19 de noviembre de 1994 , 24 de octubre de 1995 , 17 de febrero y 20 de junio de 1996 , 20 de junio de 1998 , 20 de septiembre y 15 de noviembre de 1999 , 6 de octubre de 2000 , etc.)

Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 , 26 de junio de 2002 , 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992 ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 , 17 de marzo de 1987 , 20 de junio de 2002 , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 , 10 de mayo de 1989 , 17 de febrero de 2003 , etc).'.

Por tanto, la excepción de incumplimiento contractual puede definirse como la negativa del demandado a cumplir la obligación que se reclama hasta que el actor cumpla su prestación, como consecuencia del cumplimiento simultáneo que rige en las obligaciones bilaterales. Se trata, pues, de una verdadera excepción de carácter temporal subordinada a un cumplimiento simultáneo, por lo que sólo implica una suspensión de la ejecución contractual, sin afectar para nada a la validez o subsistencia de sus efectos. Por ello, la alegación de incumplimiento del actor no extingue el derecho reclamado, pero sí detiene y neutraliza su efectividad, subordinándola a la realización u ofrecimiento de la prestación correlativa.

Siendo requisitos para su apreciación: 1.-Que las prestaciones debidas por ambas partes guarden entre sí mutua dependencia o reciprocidad; 2.-Que una de ellas reclame de la otra el cumplimiento de la que le corresponde; 3.-Que la parte reclamante no haya cumplido ni ofrecido cumplir la que incumbe; 4.-Que el interpelado no venga obligado a cumplir anticipadamente, y 5.-Que la oposición de la excepción no contradiga las exigencias de la buena fe.

TERCERO.-En el presente caso, pretende el apelante sustituir la valoración de la prueba de la Juzgadora de Primera Instancia por la subjetiva de la propia parte, basándose en que se obstaculizó por la parte actora la práctica de la prueba de interrogatorio del legal Representante de la demandada, presidente de la comunidad de propietarios, manifestándose que para conocer el alcance del encargo, era imprescindible escuchar a ambos contratantes. Sobre ello decir que todas las sentencias que cita el apelante sobre obstaculización de prueba, se refieren a la obstaculización de la prueba propuesta por la parte contraria, no suponiendo obstaculización alguna renunciar a alguna de las propias. La versión de la parte demandada ya se obtiene mediante la contestación a la demanda, siendo así que el interrogatorio de la contraparte no es más que una prueba disponible de la parte que la puede proponer (en este sentido, SAP de Madrid, de 15 de octubre de 2014 , SAP de Valencia, de 30 de octubre de 2014 , entre otras).

Tampoco la sentencia se basa en la declaración de los testigos propuestos por la parte actora, tachados por la demandada, como manifiesta en su recurso la apelante, sino que pone en relación lo declarado por todos los testigos con la documental obrante en autos, ya que de la misma se desprende tanto el objeto del encargo como la plena satisfacción de la comunidad de propietarios con el cumplimiento del mismo. Así, se expresa en la sentencia que en la primera factura, abonada sin oposición por la parte demandada, se menciona que el concepto de su emisión es 'honorarios del informe técnico sobre patología en estructura de hormigón armando de edificios del conjunto residencia DIRECCION000 de DIRECCION001 de Elche, Fase NUM000 ', así como el encabezamiento del propio informe, en el que se hace constar como objeto del mismo 'investigar las causas que están motivando la aparición de fisuras, tanto en elementos comunes estructurales como en tabiques, fachadas y pavimentos; y realizar una evaluación de peligrosidad de las mismas y que establezcamos un plan de medidas correctoras'. Menciona también acertadamente la sentencia que en la circular remitida por el Administrador de la misma, se hace constar que 'como se ha hecho constar en otras ocasiones...no se pretende reparación alguna de las viviendas particulares con deficiencias, sino corregir defectos estructurales en la cimentación que, en virtud del art. 396 Cc serían elemento común al total de la urbanización...cuando se celebró la Junta General de fecha 12 de mayo de 2012, insistimos en que no compartíamos el mismo (en referencia a un informe anterior de otro perito)., y se solicitaba la redacción de un nuevo informe, que ahora sí, entendemos, con el nuevo informe de D. Saturnino y D. Carlos Miguel , hace fiel reflejo de la realidad'. Por otra parte, hay que tener en cuenta que el propio administrador de la sociedad reconoce que, en cuanto los defectos constructivos visibles, ya había un pleito en curso antes de la realización del encargo, por lo que resulta dudoso que se pretendiera la nueva valoración de dichos defectos visibles cuando la misma difícilmente podría tener entrada en dicho procedimiento, por extemporánea. También es un indicio de que el informe cumplió con el objeto del encargo el que no conste ningún requerimiento escrito para su complemento (manifestándose por el administrador que todos ellos fueron verbales sin presencia de testigos y ello a pesar de que, a partir de como poco, octubre de 2012, se habían roto las relaciones entre la comunidad y los peritos), no siendo sino hasta después de la presentación de la demanda, en junio de 2013, esto es, casi un año después de la presentación del informe, cuando se remite burofax manifestando que se procede a la resolución unilateral del contrato. Por otra parte, tampoco es indicio de que se necesitara la valoración individualizada de los daños de cada vivienda el hecho de que, en la Junta de Propietarios del mes de Agosto, se manifestara por los técnicos la conveniencia de visitar todas las viviendas que puedan tener lesiones, dado que se habló por los mismos de 'conveniencia' y no de 'necesidad' como pretende la parte demandada y, por otro fue una iniciativa de los propios técnicos, sin que conste que dichas visitas se cursaran para hacer una descripción y valoración de los daños individualizados de cada una de las viviendas, como se pretende hacer entender por la parte apelante. En el inciso final del punto segundo de dicha junta se vislumbra que el objeto del informe era determinar si se debían llevar a cabo o no por la comunidad medidas preventivas de reparación de los daños estructurales, cuando se manifiesta que 'se acuerda no someter a aprobación la realización de medidas cautelares en la urbanización e intentar llegar a acuerdos con las aseguradoras de los arquitectos y aparejadores, y la propia empresa promotora según lo manifestado por las mismas, y en su caso con los resultados de estas negociaciones convocar nueva Junta General'. De hecho, como se desprende del inicio del punto segundo de la Junta, la comunidad ya manejaba 'catorce presupuestos de actuación de las medidas cautelares de las distintas empresas', 'por la información otorgada a las empresas que han presupuestado por los técnicos'. En ninguna Junta consta la finalidad de que el informe encargado sea la de ser aportado a juicio para demandar la reparación de los defectos no sólo de la estructura, sino también de los desperfectos que se aprecien en las zonas comunes y en cada una de las viviendas.

Por ello, se desestima del recurso.

CUARTO.-Se imponen a la parte apelante las costas del recurso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 FASE NUM000 contra la sentencia de fecha 26 de enero de 2015, recaída en el juicio verbal seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche , debo confirmar y CONFIRMOdicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así, por esta mi sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.