Sentencia Civil Nº 300/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 748/2014 de 24 de Marzo de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0062625

Recurso de Apelación 748/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia Mujer nº 01 Arganda del Rey

Autos de Modificación Medidas 7/2013

APELANTE: Dña. Olga

PROCURADORA: Dña. LUCIA GLORIA SANCHEZ NIETO

APELADO: D. Raimundo

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a veinticuatro de marzo de dos mil quince.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 7/13 ante el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de los de Arganda del Rey, entre partes:

De una, como apelante, doña Olga , representada por la Procuradora doña Lucía Gloria Sánchez Nieto.

De la otra, como apelado, don Raimundo .

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 24 de octubre de 2013 por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de los de Arganda del Rey se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Carolina Almarcha Alcolea, en nombre y representación de Don Raimundo , contra Doña Olga representada por la Procuradora Doña María Pilar Cabanelas Herráez, debo efectuar y efectúo el siguiente pronunciamiento:

-Se modifica la cantidad fijada en concepto de pensión de alimentos a favor del menor Juan Enrique , a cargo de su padre Don Raimundo , en la sentencia dictada por este Juzgado en fecha 26 de abril de 2.010 en la suma de quinientos (500) euros mensuales, a la suma de Trescientos ( 300) euros mensuales, cantidad que deberá continuar siendo abonada por Don Raimundo dentro de los cinco primeros días de cada mes, en el número de cuenta que la Sra. Olga tenga designado al efecto, y que será actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

Todo ello sin expresa condena en costas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Olga , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Raimundo y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 16 de marzo del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Olga , demandada-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 24 de octubre de 2013 , que estimando parcialmente la demanda de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio, da lugar a una reducción de la pensión alimenticia del hijo menor fijando la citada pensión en la cantidad mensual de 300 €, actualizable anualmente conforma a las variaciones del IPC, que publique el Instituto Nacional de Estadística, manteniendo la obligación de abonar los gastos extraordinarios por mitad.

Se alegan como motivo único del recurso, error en la valoración de la prueba, en relación con la situación laboral de la madre. Solicita que se dicte sentencia que estime el motivo del recurso.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida, considerando que se han modificado las circunstancias por el cambio de colegio del menor de un centro privado a uno público y las mismas actividades extraescolares.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, y solicita que se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso de apelación, confirmando la sentencia recurrida, por estimar que han variado las circunstancias para modificar la pensión alimenticia, con imposición de las costas a la recurrente.

SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

La controversia entre las partes, se ciñe a la cuantía de la pensión alimenticia del hijo menor Juan Enrique de 14 años en la actualidad (nacido el NUM000 - 2000), establecida en la Sentencia de Divorcio de 26 de abril de 2010 , en los autos nº 82/2009, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Arganda del Rey que acordaba una pensión de alimentos de 500 € mensuales, teniendo en cuenta entre otras circunstancias que el menor cursaba sus estudios en un centro privado. El padre solicita en la presente demanda que se reduzca la pensión alimentos a 250 € mensuales, oponiéndose la madre, la sentencia lo acuerda en la cantidad de 300 €, presentando recurso de apelación la madre. Ministerio Fiscal en el acto de la vista solicitó que se fijar una pensión alimenticia de 300 € para el menor.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Por alimentos se ha de entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación o vivienda asistencia médica, además de educación e instrucción ( art. 142 del CC ), mientras sea menor de edad y aun después cuando no hay terminado su formación por causa que no le sea imputable, manteniéndose la obligación de prestar alimentos a los hija mayor de edad, a tenor de lo dispuesto en los arts. 93 del CC (que determina la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos), y 142.3 del mismo Código. Obligación de los progenitores, que debe de prevalecer sobre otros intereses (como declara la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989), se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, como se pone de manifiesto por la jurisprudencia del TS (Sentencias de 5 de octubre de 1993 ), según los usos y las circunstancias de la familia ( art. 1319 y 1362 CC ), teniendo en cuenta los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1 , y 1438), aunque en la contribución de éste se haya de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 y 1438 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 y 30 de junio de 2008 ).

Hay que tener en cuenta que la obligación de abonar alimentos a los hijos, es de ambos padres, y que la cantidad de la citada pensión alimenticia que se establece ha de tener en cuenta principalmente las necesidades del alimentista y los gastos del menor y ser proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, dando cumplimiento con ello a lo dispuesto en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , por tanto de conformidad con el artículo 93 del CC , se ha determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, teniendo en cuenta las circunstancias de los obligados al pago y de la unidad familiar, y las necesidades del alimentista; teniendo en cuenta también, lo dispuesto en el art. 145 del CC que establece en su apartado primero: 'Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo', y del art. 146 del mismo texto legal , 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba.

Hay que partir del hecho evidente de que es al padre, que solicita la modificación de las medidas y hoy recurrente, a quien le correspondía la carga de la prueba, conforme a lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Insiste la madre en su recurso que la sentencia impugnada no ha tenido en cuenta que la madre no trabaja ni percibe prestación o subsidio por desempleo; que la situación económica del padre no ha cambiado; fundamentando la reducción de la pensión alimenticia en la diferencia de los gastos escolares al cambiar de colegio al menor; y en el perjuicio que se va a causar al menor por no abonar el padre la mitad de los gastos extraordinarios.

Del conjunto de la prueba practicada, en especial documental e interrogatorios de las partes, resultan acreditados los siguientes hechos de interés para resolver la controversia, que al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio el 26-4-2010 , en ese momento la madre trabajaba como camarera, encontrándose en el paro desde 31-12-2011 y figurando de alta desde el 5-6-2012 (folios 49 - 52); el padre ambas partes reconocen que tiene la misma situación laboral y personal trabajando como Jefe de Sala en un bingo; el menor como se recoge ampliamente en la sentencia de instancia ha pasado de estudiar en el centro privado Luyferivas con unos gastos en el curso 2011/2012 de unos 600 € mensuales , por enseñanza 406 mensuales, comedor 150 €, más los gastos de libros 334,79 €, y un recibo de gastos generales de un solo mes de 260 € (folio 72); en el curso 2012/2013 asiste al Instituto público por lo que no se ha de abonar nada por el concepto de enseñanza, sin perjuicio de los gastos de comida en casa y de libros o material; el menor continua teniendo gastos de deporte, futbol, abonando la cantidad de en la temporada 2013/2014 de un total de 450 € e ingles 30 € por dos horas semanales.

Valorada la prueba obrante, en especial interrogatorios y documental, resulta evidente que la reducción de gastos del menor por si misma ha de conllevar una reducción de la cuantía de la pensión alimenticia que el padre ha de abonar por el menor, sin perjuicio de su obligación de hacer frente, como se acordó en sentencia a la mitad de los gatos extraordinarios, que el padre ha abonado la pensión alimenticia de su hijo, no acreditándose que se hayan abonado todos los gatos extraordinarios; que la situación del padre es la misma, y que la madre no figura de alta constando solo como demandante de empleo, manifestando que sin tener ingresos, situación difícil de creer, teniendo un hijo a su cargo que no haya solicitado ningún tipo de subsidio o ayuda, sin perjuicio de los ayudas de sus progenitores, a no ser que los trabajos esporádicos que para caterings pueda realizar le resulten suficientes para atender su economía, ya que en su ramo laboral, el de la hostelería, es sin duda donde hay ofertas de trabajo aunque sean temporales. Por todo ello se ha de concluir, que aun teniendo en cuenta la situación económica de cada uno de los progenitores procede la reducción de la pensión alimenticia, considerando que se ha evaluado adecuadamente por la Juzgadora de instancia, la prueba obrante, que ha tenido oportunidad de conocerse y valorarse por esta Sala por los documentos y el visionado del juicio, y que se considera proporcionada a las circunstancias acreditadas la cantidad establecida en la sentencia de instancia de 300 € mensuales, por lo que debe confirmarse la sentencia impugnada.

El motivo del recurso debe decaer.

CUARTO.- Costas.

Aun desestimándose el recurso de apelación no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, por las especiales circunstancias concurrentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Olga , contra la Sentencia dictada en fecha 24 de octubre de 2013 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Arganda del Rey , en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 7/13 entre dicha litigante y don Raimundo , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Todo ello sin imposición de costas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0748 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe