Sentencia Civil Nº 300/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 252/2014 de 28 de Mayo de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000252/2014

NIG: 3802641120130000982

Resolución:Sentencia 000300/2015

Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000121/2013-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de La Orotava

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal MINISTERIO FISCAL

Apelante Zaira Leticia Herrera Perez Maria Jesus Ortega Padilla

Apelante Norberto Diego Jeronimo Morales Santos Patricia Carracedo Garcia

SENTENCIA

Rollo nº 252/2014

Autos nº 121/2013

Jdo. 1ª Inst. e Instrucción nº 2 de La Orotava

Ilmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a 28 de mayo de dos mil quince.

Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante e interpuesto por la demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio nº 121/2013 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de La Orotava , promovidos por D.ª Zaira , representada por la Procuradora D.ª María del Pilar González Casanova Domínguez, y asistida por la Letrada D.ª Leticia Herrera Pérez, contra D. Norberto , representado por la Procuradora D.ª Patricia Carracedo García, y asistido por el Letrado D. Diego Jerónimo Morales Santos; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los siguientes:

1

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de La Orotava, dictó sentencia el catorce de enero de dos mil catorce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de divorcio formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª María del Pilar González Casanova Domínguez, en nombre y representación de Dª Zaira contra D. Norberto , debo declarar DISUELTO POR DIVORCIO al matrimonio contraído entre ambos cónyuges litigantes el día 13 de septiembre de 1996, adoptando como medidas definitivas las siguientes:

1.- La guarda y custodia de los hijos menores comunes, Victor Manuel y Julia , será atribuida a la madre, siendo compartido por ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad.

2.- El uso del domicilio familiar sito en La Orotava (Santa Cruz de Tenerife), en el CAMINO000 nº NUM000 de dicha localidad, será atribuido a los hijos menores comunes, Victor Manuel y Julia , así como a Dª Zaira , al ser ella el progenitor en cuya compañía quedarán aquellos.

3.- Respecto del régimen de visitas, comunicación y estancia del menor con el progenitor no custodio, es decir, D. Norberto , dicho régimen será el que libremente fijen los progenitores de común acuerdo. En defecto de acuerdo entre ellos, el régimen de visitas será el siguiente: 1.- Sábados y domingos alternos, sin pernocta, desde las 11:00 horas hasta las 20:30, con recogida y entrega de los menores en el domicilio de los abuelos maternos, mientras subsista la pena accesoria de alejamiento del demandado respecto de la actora. Todo ello se entiende sin perjuicio de considerar dicho régimen relativo a los fines de semana como un régimen 'de mínimos', de manera que podría establecerse un régimen de visitas de fines de semana alternos, desde las 18:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, si las circunstancias lo hicieran aconsejable, circunstancias traducidas en la evolución favorable de la relación del padre con los menores, atendiendo asimismo al deseo de los propios menores al respecto.

Asimismo, se establecen dos días entre semana que, a falta de acuerdo entre los progenitores, serán los martes y jueves, desde las 16:00 horas o la terminación de las clases o actividades extraescolares hasta las 20:00 horas, con recogida y entrega de los menores en el domicilio de los abuelos maternos, mientras subsista la pena accesoria de alejamiento del demandado respecto de la actora.

5.- Fiestas Especiales. Los menores pasarán el día del padre y el día de la madre, así como el día del cumpleaños, con el progenitor respectivo; si fuese entre semana, el progenitor al que corresponda tendrá en su compañía a los menores desde las 18:00 horas hasta las 20:00 horas, mientras que si fuese día festivo o fines de semana, los tendrá desde las 11:00 horas hasta las 19:00 horas. El día del cumpleaños de los hijos, si fuese un día entre semana, al término de la actividad escolar cada progenitor podrá tenerlos en su compañía durante al menos dos horas consecutivas aunque no le correspondiera; y si fuese en fin de semana, el progenitor no custodio ese día podrá tener a los menores igualmente durante dos horas consecutivas a lo largo del día. El resto de fiestas especiales existentes en el año se distribuirán por mitad entre ambos progenitores.

2.- Semana Santa. Los menores estarán con cada progenitor la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, comprendiendo la primera mitad desde el viernes anterior al Domingo de Ramos a las 16:00 horas hasta las 16:00 horas del Miércoles Santo, y la segunda mitad desde las 16:00 horas del Miércoles Santo hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección, correspondiendo en los años pares al padre el primer periodo y a la madre el segundo periodo y a la inversa en los años impares. En este caso, si llegadas las vacaciones escolares de Semana Santa la relación del padre con los menores no ha evolucionado satisfactoriamente, para cuya determinación habrá de atenderse a las2 circunstancias concurrentes en ese momento y al deseo de los propios menores al respecto, el régimen de visitas con el padre será el mismo pero con eliminación de la pernocta, de manera que el padre tendrá consigo a sus hijos menores todos los días del periodo que le corresponda, desde las 10:00 horas hasta las 21:00 horas.

3.- Vacaciones estivales. A cada progenitor le corresponde la mitad de las vacaciones estivales de los menores, que comprenden los meses de julio y agosto, correspondiendo en los año pares a la madre el mes de julio y al padre el mes de agosto y a la inversa en los años impares. Si por motivos laborales les fuera imposible a cualquiera de los progenitores tener en su compañía a los menores en las fechas prefijadas, podrán cambiarlas con el consentimiento del otro progenitor, sin que ello suponga para los años sucesivos modificación alguna respecto a las fechas prefijadas. En este caso, si llegadas las vacaciones escolares de verano la relación del padre con los menores no ha evolucionado satisfactoriamente, para cuya determinación habrá de atenderse a las circunstancias concurrentes en ese momento y al deseo de los propios menores al respecto, el régimen de visitas con el padre será el mismo pero con eliminación de la pernocta, de manera que el padre tendrá consigo a sus hijos menores todos los días del periodo que le corresponda, desde las 10:00 horas hasta las 21:00 horas.

4.- Navidad. Los menores estarán con cada progenitor la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, comprendiendo la primera mitad desde las 16:00 horas del día 22 de diciembre o día que finalicen las clases hasta las 16:00 horas del día 30 de diciembre, y la segunda mitad desde las 16:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20:00 horas del día 7 de enero, correspondiendo en los años pares al padre el primer periodo y a la madre el segundo y a la inversa en los impares. En este caso, si llegadas las vacaciones escolares de Navidad la relación del padre con los menores no ha evolucionado satisfactoriamente, para cuya determinación habrá de atenderse a las circunstancias concurrentes en ese momento y al deseo de los propios menores al respecto, el régimen de visitas con el padre será el mismo pero con eliminación de la pernocta, de manera que el padre tendrá consigo a sus hijos menores todos los días del periodo que le corresponda, desde las 10:00 horas hasta las 21:00 horas.

El día de Reyes, 6 de enero, el progenitor a quien no le corresponda el segundo periodo estará con los menores desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas. El día de Navidad, 25 de diciembre, el progenitor a quien no le corresponda el primer periodo estará con los menores desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas.

Igualmente, el progenitor que no tenga consigo a los menores podrá comunicar con ellos siempre que desee, por vía telefónica o por cualquier otro medio, telemático o escrito, siempre respetando los horarios escolares y de descanso de los menores.

4.- D. Norberto contribuirá al sostenimiento y alimentación de sus hijos menores, y hasta el mes de abril del año en curso, fecha en que el demandado habrá abonado su deuda de 2.882,60 euros, de 120 euros mensuales, 60 euros para cada hijo, mientras que a partir del mes de abril del año en curso, la pensión alimenticia será de 180 euros, 90 euros para cada hijo. Dicha cantidad de 120 euros y, en su momento, de 180 euros se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la demandada y se actualizará anualmente en función de las variaciones que experimente el IPC según el INE u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios deberán ser abonados por mitad por ambos progenitores, considerándose como tales los gastos médico-sanitarios, de carácter imprevisible, urgente y necesario, y aquellos otros de carácter excepcional e imprevisible que sea necesario realizar y que sobrepasen las capacidades económicas de los progenitores, si bien se exige el previo consentimiento de ambos o en su defecto la autorización judicial.

Todo ello, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por las respectivas representaciones de ambas partes, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a3 esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 27 de mayo de 2015.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia en el presente procedimiento de divorcio contencioso, acordó, entre otras medidas, la obligación del demandado de contribuir, hasta el mes de abril del año 2014 con la cantidad de 120 euros mensuales, y a partir de este mes con la cantidad de 180 euros mensuales a los alimentos de los dos hijos menores de edad.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la parte demandante, Dª Zaira , el cual se contrae al pronunciamiento relativo al montante de la pensión alimenticia, interesando se incremente a la suma de 300 euros mensuales, al afirmar que la señalada por la juzgadora de instancia es insuficiente para cubrir las necesidades básicas de los dos hijos comunes de los litigantes.

Por la representación procesal de D. Norberto , conforme con la resolución recurrida en este pronunciamiento económico, interpone recurso de apelación contra el pronunciamiento relativo al régimen de comunicaciones y estancias con sus hijos menores de edad, así como con el pronunciamiento donde se establece un procentaje del 50 por 100 de los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores, solicitando se dicte nueva resolución, por la que se acuerde un régimen de visitas normalizado, dejando sin efecto la limitación prevista por la juez de instancia correspondiente a tal régimen, y que los gastos que tengan la consideración de extraordinarios sean abonados entre ambos progenitores en una proporcion de un 70 por 100 de su valor a cargo de la madre, y de un 30 por ciento a cargo del recurrente, ante la diferencia de ingresos entre las partes, y por último, se declare que tienen la consideración de gastos extraordinarios, los gastos médicos sanitarios de carácter imprevisible, urgente y necesario, en la parte que no esten cubiertos por el sistema púlbico de salud ni por seguro privado alguno, así como aquellos otros de carácter excepcional e imprevisibles que sea necesario realizar.

SEGUNDO.- El único motivo del recurso interpuesto por Dª Zaira , como ya se ha expuesto, se contrae el pronunciamiento de carácter económico al considerar insuficiente la pensión alimenticia en la cuantía señalada en la instancia. Y lo primero recordar la reiterada doctrina de esta sección sobre la pensión alimenticia de los menores de edad, como se expone en la sentencia de esta sección de 17 de junio de 2014 , reiterando otra de 25 de septiembre de 2013 , que: 'es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás, incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que éste debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar, en la medida de lo posible, el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.' y 'que siendo cierto que debe fijarse en cantidad proporcional a los respectivos recursos económicos de los progenitores ( art. 145 CC ), ésta relación de proporcionalidad queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal'.

En lo que concierne a las menores destacar que son dos los hijos menores que en la actualidad tienen 16 y 9 años de edad, nacido el NUM001 de 1999, y el NUM002 de 2005, y respecto de los cuales no existe circunstancia alguna específica que deba ser objeto de especial valoración, por lo que debe concluirse que sus necesidades son las propias y normales de dos menores de la edad expuesta.

D. Norberto cursó demanda de empleo que se encuentra suspendida desde el día 25 de4 septiembre de 2013 por razones de orden médico al encontrarse de baja por IT, y que, en la actualidad está cobrando la pensión por desempleo por importe de 426 euros.

Por lo demás, es cierto que la progenitora femenina ha de contribuir también proporcionalmente a los alimentos de sus hijos, no sólo de manera material y directa, con antenciones personales, como de hecho viene haciendo, sino incluso económicamente, de modo efectivo, lo que puede llevar a efecto, toda vez que dispone ella misma ingresos procedentes de su trabajo, que según prueba en actuaciones asciende a 951,97 euros mensuales, más dos pagas extraordinarias anuales, haciéndose constar que el domicilio que es atribuido a los hijos y a la madre que con ella conviven es ganancial, no constando en actuaciones esté gravado con cargo alguna.

El Tribunal Supremo ha ratificado en numerosas sentencias la doctrina del mínimo vital. Cierto que en reciente Sentencia de fecha 2-03-2015 , confirma una suspensión de la obligación alimenticia cuando dicho mínimo vital se transforma en una prestación imposible, lo que alude, y en aquel caso concreto se daba, a situaciones de clara precariedad económica (no percibía prestación ni subsidio alguno y convivia con sus padres a costa de éstos, hechos totalmente acreditados).

De la nueva revisión del material probatorio expuesto esta Sala no comparte las conclusiones vertidas por el juzgador de instancia; si bien es cierto que los ingresos del demandado son escasos, las necesidades de los menores, cuyo interés es el prioritario de protección, y las cargas que sobre la madre pesan, implican que la cantidad señalada en la instancia, 90 euros para cada hijo no da cobertura al 'mínimo vital ' que antes se ha expresado, estimándose plenamente ajustada para atender al menos ese mínimo vital, la cantidad de 220 euros mensuales, aporte que se considera modulado, pues engloba en la debida proporción cuantos desembolsos son precisos para el digno sustento de los menores, conforme definición legal que de alimentos nos proporciona el ya mencionado artículo 142 del CC , sin que venga justificado un aporte inferior o superior como pretende la recurrente.

TERCERO.- El derecho de visitas, que, en supuestos como el que nos ocupa, es regulado por los artículos 94 y 160 del Código Civil , no puede concebirse como cualquier otro derecho, sino como un complejo derecho-deber, cuya finalidad primordial es la de proteger los prioritarios intereses de los hijos , en orden a un contacto regular con aquel de sus progenitores de cuya compañía cotidiana se ven privados, de ahí que, desde la resolución judicial del conflicto al efecto suscitado, deba procurarse que tales contactos sean tan amplios y frecuentes como las circunstancias de cada caso permitan o aconsejen. Ahora bien, dichos preceptos contemplan igualmente la posibilidad de la restricción, o inclusive la suspensión, del recíproco derecho que a padres e hijos les corresponde legalmente, pero ello reviste un carácter excepcional, en cuanto supeditado, a tenor de dicha dicción legal, a la concurrencia de graves circunstancias que así lo aconsejen.

En el caso que examinamos, la regulación que en la Sentencia apelada se realiza del derecho recíproco que, en orden a tales comunicaciones, incumbe a padres e hijos, responde a una prudente ponderación de las circunstancias que condicionan el mismo, teniendo en cuenta el prioritario interés de los menores que, en la coyuntura existente al tiempo de resolverse en la instancia la contienda, aconsejaba tanto la exclusión de un sistema normalizado de visitas como una progresiva ampliación del mismo de forma automática.

Entiende la Sala que concurren causas que justifican una restriccion de la relación del padre con sus hijos, conforme autoriza nuestro Código civil. Hay que tener en cuenta que D. Norberto fue condenado en sentencia dictada, en fecha 20 de septiembre de 2013, por el Juzgado de lo Penal núm. 6 de esta ciudad , como autor de un delito de lesiones, acordándose la prohibición de aproximarse y comunicarse con la madre, como consecuencia de un episodio de violencia doméstica del que fue testigo el hijo menor de edad de la pareja, Victor Manuel , y a partir de este momento, no ha habido relación continuada entre padre e hijos, estimando por otra parte, que la falta de seguimiento médico especializado por parte de D. Norberto impide considerar que ofrezca las garantías suficientes para que las visitas se desarrollen con normalidad.

CUARTO.- Por último se apela la sentencia en orden a la proporción establecida entre5 ambos progenitores respecto de los gastos extrarodinarios, interesando D. Norberto que sea la madre quien satisfaga el 70 por 100 de tales gastos, aludiendo a la diferencia de ingresos existente entre uno y otro progenitor.

El motivo se desetima.

La Sala no aprecia una potencial desigual de la capacidad económica de uno y otro litigante, que habilite la posibilidad, conforme a las previsiones de los citados artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , de sancionar judicialmente, al igual que acaece con la pensión alimenticia mensual, una aportación distinta de cada progenitor en orden a la cobertura de las necesidades de carácter extraordinario.

Por ello, no encontramos motivos hábiles en derecho que no lleven a discrepar de la distribución porcentual que, en tal aspecto del debate, se realiza en la resolución apelada, lo que determina el rechazo de la pretensión al efecto deducida por el demandante.

Respecto de los gastos extraordinarios han quedado definidos en la sentencia de instancia, no obstante, para evitar en el futuro ejecuciones innecesarias en orden a la definición de tal concepto, y obligar a la parte a acudir al procedimiento previsto en el artículo 776.4ª de la L.E.C ., la Sala considera que están comprendidos en tal concepto, no los gastos periódicos o previsibles, sino aquéllos que se presentan de manera esporádica y, en principio, imprevisible, como puede suceder con las clases particulares, según los casos, o las actividades extraescolares no regulares, y desde luego cuando se trata de intercambios educativos internacionales y análogos, así como con las consultas psicológicas, odontológicas, intervenciones quirúrgicas, etc., distinguiéndose asimismo, respecto de los gastos médicos, aquellos que no son prestados por la Seguridad Social.

QUINTO.- Que, al estimarse parcialmente el recurso interpuesto por Dª Zaira no procede hacer declaración expresa en materia de costas procesales. Respecto de la desestimación del recurso de apelación interpuesto por D. Norberto , tampoco cabe hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales, al no apreciarse temeridad o mala fé en la conducta procesal adoptada por el recurrente. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 394 de la L.E.C .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª María del Pilar González-Casanova Domínguez, en nombre y representación de Dª Zaira , y desestimando el recurso de de apelación interpuesto por D. Norberto , representado en actuaciones por la Procuradora de los Tribunales Dª Patricia Carracedo García, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm 2 de La Orotava en fecha 14 de enero de 2014 , y en su consecuencia, se confirma la resolución dictada, a excepción del pronunciamiento relativo a la cuantía de la pensión alimenticia, que se ha de incrementar en la suma de 220 euros mensuales, adicionando como gastos extraordinarios los definidos en el fundamento jurídico cuarto in fine de esta resolución.

2.- Se mantienen el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia impugnada.

3.- No se hace declaración expresa en materia de costas procesales.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

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Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente D.ª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública del día de su fecha, de lo que, como Secretaria de Sala, certifico.

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