Sentencia Civil Nº 300/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 862/2015 de 06 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000862/2015

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA 4 DE ORIHUELA(ANT. MIXTO 4)

Autos de Juicio Ordinario - 001604/2012

SENTENCIA Nº300/2016

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D Andrés Montalbán Avilés

Magistrada: Dª. . Susana Pilar Martínez

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En ELCHE, a seis de julio de dos mil dieciséis

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario - 001604/2012, seguidos ante el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA 4 DE ORIHUELA(ANT. MIXTO 4), de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante Fermín , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra.Olga Sánchez Reyes y dirigida por el Letrado Sr. José Pedro González Rubio, y como apelada Hilario , representada por el Procurador Sr. Alberto Cánoas Seiquer y dirigida por el Letrado Sr. José Fernando Navarro Losada

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA 4 DE ORIHUELA(ANT. MIXTO 4) en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 12 de Mayo de 2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que estimando la demanda interpuesta por el Proucrador Sr. Cánovas Seique, en nombre y representación de D. Hilario , se efectúan los siguientes pronunciamientos:

1.- Se condena a D. Fermín , a abonar al actor la cantidad de TREINTA Y TRES MIL SETECIENTOS SETENTA Y UN EUROS CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (33.771,61 €), así como a los intereses legales correspondientes desde la interpelación judicial.

2.- Se condena al demandado al pago de las costas procesales..'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Fermín en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 000862/2015, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 30 de Junio de 2016..

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Susana Pilar Martínez.

Fundamentos

PRIMERO.-Apela D. Fermín la sentencia que, estimando la demanda formulada por D. Hilario , le condena al pago de la mitad del importe que, como fiador solidario, abonó el demandante por la deuda vencida de la mercantil afianzada, Ofimac Servicios S.L., alegando la concurrencia de las excepciones de falta de legitimación pasiva y activa y litisconsorcio pasivo necesario, entendiendo que no procede la demanda, porque la mercantil tenía patrimonio propio, por lo que se debió de dirigir frente a la misma, se pagó sin previa demanda del acreedor, entre los socios fiadores no se renunció a los beneficios de excusión y división, no existiendo solidaridad entre los mismos, no siendo útil para el demando el pago realizado por el actor.

Para la correcta resolución de la cuestión planteada, hay que acudir a cómo se pactó en el contrato la fianza en virtud de la cual se pagó y ahora se reclama. En la cláusula tercera de la Póliza de Afianzamiento de Operaciones Mercantiles (folio 25), 'FIADORES', se expresa que garantizan todas las obligaciones en los mismos casos, términos y condiciones que el deudor principal, 'con renuncia expresa a los beneficios de excusión, división y orden y a cualquier otro que pudiera corresponderle, obligándose solidariamente respecto al mismo y también entre los mismos fiadores si son más de uno. Cuando las obligaciones afianzadas resulten exigibles por la entidad, ésta podrá reclamar su importe a los fiadores solidarios o adeudarlos en las cuentas que con él mantenga cualquiera de ellos'.

Es decir, los fiadores, con carácter genérico, asumen las obligaciones en los mismos términos que el deudor principal, obligándose solidariamente tanto frente al acreedor como entre sí, entendiéndose que en ambos casos renuncian a los beneficios de excusión, división y orden, lo que es intrínseco al vínculo solidario con el que se obligan.

Consta que la entidad acreedora dio por vencido anticipadamente la Póliza por incumplimiento de las obligaciones de pago, requiriéndose de pago al cofiador, ahora demandante (folios 28 y 29)), anunciando la demanda judicial.

Ante dichos hechos, acertadamente recogidos en la sentencia de instancia, se debe confirmar la misma, desestimándose el recurso interpuesto, por los propios razonamientos expuestos en dicha resolución, que esta sala asume en su integridad. La financiera acreedora, en virtud de la solidaridad, ante la resolución por impago, podía dirigirse libremente frente al deudor o frente a cualquiera de los fiadores, como así hizo, no pudiendo considerarse como pago prematuro el realizado cuando ya se ha dado por vencida la deuda y se dirige frente al mismo la reclamación, aunque sea extrajudicial, habiendo beneficiado el pago también al ahora demandado, al evitarse de esta manera la ejecución por la financiera que se podría haber derivado del contrato de fianza firmado. No consta que dicho pago se hiciera en perjuicio del cofiador, no estando obligado a demandar con carácter previo a la mercantil, a la vista del vínculo de solidaridad que une a todos ellos. Todo ello de conformidad con la tendencia de la jurisprudencia ( SSTS. 19.11.1982 EDJ1982/7090 , 2.12.1988 EDJ1988/9501 , 4.7.1990 , 7.6.1991 , 4.5.1993 EDJ1993/4177 , 24.5.1994 EDJ1994/4733 , 27.2.1997 EDJ1997/1311 , 18.9.1997 EDJ1997/5780 , 29.11.1997 EDJ1997/9823 , 9.7.2001 EDJ2001/15278) a atemperar la interpretación de las normas jurídicas aplicables al caso, adecuándolas a la realidad social art. 3.1 CC , admitiendo el derecho de regreso del primer avalista que paga, frente a otros fiadores o avalistas, cuando beneficia a todos y resulta evidente el interés común de los cofiadores en el pago de la deuda, evitando situaciones de enriquecimiento injusto. Por lo tanto, no cabe exigir el estricto cumplimiento del párrafo 3º del artículo 1844, según la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de julio de 2007 (EDJ2007/152371) en los supuestos de pago por un cofiador solidario que a todos beneficia, debiendo tenerse en cuenta que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 1998 (EDJ 1998/11369) el cofiador que paga puede ejercitar de forma acumulada sus acciones contra el deudor y los cofiadores, de forma alternativa o subsidiaria, sin desbordar nunca la suma acreedora. Debemos entender, pues, que la acción de regreso del cofiador que paga, frente a otros avalistas del artículo 1844 CC es independiente de las que corresponden al fiador frente al deudor ( arts. 1838 y 1839 CC ), no concurriendo, por lo tanto, ni la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, ni la falta de legitimación activa o pasiva alegada

Y ello puesto que, como recoge la SAP de Jaén, de 18 de junio de 2015 , el artículo 1844.1 CC admite la existencia de una acción de reintegro del fiador que paga frente a sus cofiadores. Esta acción de reintegro, en el caso de que la fianza sea solidaria, no es más que una aplicación de la regla general sobre solidaridad establecida en el artículo 1145 CC , teniendo en cuenta que cuando el fiador realiza la prestación frente al deudor, paga su propia obligación y la de sus cofiadores, de manera que el fiador que paga es siempre un interesado en el cumplimiento de la obligación. Por dicho artículo, el cofiador siempre puede dirigirse contra los que no pagaron reclamando la parte.

Plantean los apelantes la inaplicación de dicha norma, al haberse interpretado erróneamente los párrafos segundo y tercero, esgrimiendo la exigencia del párrafo tercero del artículo 1844 del C.C ., que sólo concede acción de reintegro contra los cofiadores al fiador que realizó el pago por haberse visto demandado por el acreedor o por hallarse el deudor principal en estado de concurso o quiebra, la jurisprudencia ha considerado que dicha norma tiene por finalidad evitar a dichos cofiadores los perjuicios de una conducta infundada, unilateral, caprichosa o, incluso, maliciosa, por parte del fiador que pagó, teniendo plena e innegable virtualidad cuando los fiadores son totalmente extraños o ajenos a la deuda garantizada, respecto de la cual no tiene ningún interés, salvo el accesorio derivado exclusivamente de su referida condición de fiadores. Sin embargo, en una interpretación integradora ordenada en el art. 3.1 CC y más acorde con la realidad social, admite la acción de repetición a quien pagó por verse constreñido a ello ante la evidencia de la deuda y la conveniencia de no incurrir en mayores responsabilidades en caso de dar lugar a la demanda judicial (piénsese en el interés de demora pactado y en la realidad evidente de que todo pago hecho en virtud de demanda judicial incrementa sensiblemente la deuda), de manera que tal exigencia pierde su razón de ser cuando los fiadores tienen un interés común en el pago de la deuda, pues para dicho supuesto, el Tribunal Supremo tiene establecida la doctrina de que cuando se comprueba de forma incontrovertible que el contrato de fianza viene, en definitiva, a garantizar el pago de una deuda principal del que han de beneficiarse los propios fiadores, pierde su carácter de accesoriedad 'stricto sensu' con pérdida de muchos de los privilegios contenidos en la reglamentación específica de la fianza a favor de los garantes, para que, por razones de equidad y en evitación de un eventual enriquecimiento injusto, el que ha arrostrado el riesgo de satisfacer la deuda en provecho de todos, deudor y fiadores, pueda resarcirse en la cuantía proporcional correspondiente; en definitiva, cuando el pago realizado por un fiador es beneficioso para todos, ante la evidencia de la deuda y la conveniencia de no incurrir en mayores responsabilidades en caso de dar lugar a la demanda judicial, como ocurre en los supuesto, como el que nos ocupa en el presente litigio, en el que los cofiadores solidarios son socios de la entidad mercantil deudora principal y, por tanto, beneficiados por el pago efectuado correctamente por el fiador aquí demandante' ( SSTS 16 de julio de 1999 , y SSTS 7 de junio de 1991 , 4 de mayo de 1993 , 24 de mayo de 1994 , 29 de noviembre de 1997 o 9 de julio de 2001 , entre otras).

Como síntesis de esta posición jurisprudencial, pueden citarse la STS de 13.10.2009 , que declara:'En todo caso, cabe la repetición en cuanto el pago hecho por el cofiador beneficie a los demás cofiadores; es el caso en que el mismo impide el devengo de intereses moratorios que se producirían de no darse: así, en este sentido, la sentencia de 5 de febrero de 2007 que, además, destaca que esta acción de reintegro 'no es más que una aplicación de la regla general sobre solidaridad establecida en el artículo 1145 del Código civil ' y la de 20 de julio de 2007 que dice: ' El actor paga la totalidad de lo reclamado por razón de hallarse en solidaridad con la entidad deudora, frente a la acreedora, y en virtud de la reclamación judicial que verifica la acreedora contra la propia deudora y contra la mayor parte de sus avalistas. La solidaridad establecida determina, por la remisión que expresamente verifica el artículo 1822 II CC , la aplicación de las reglas dictadas para las obligaciones solidarias, entre las cuales el artículo 1145 CC , precepto que, tras declarar que el pago extingue la obligación, concede al deudor solidario que pagó la facultad de reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponda, por vía de subrogación, que el artículo 1210.3º CC presume cuando pague el que tenga interés en el cumplimiento, salvo los efectos de la confusión en cuanto a la porción que corresponda. Y no puede exigirse de cada uno de los fiadores sino su parte, y no el todo de cualquiera de ellos. La acción de reembolso es también viable, en base al artículo 1844 CC , dado que concurren las circunstancias que se contemplan en su supuesto de hecho. Así lo tiene establecido esta Sala : la Sentencia de 3 de julio de 1998 señalaba que el cofiador que paga puede ejercitar de forma acumulada sus acciones contra el deudor y los cofiadores, de forma alternativa o subsidiaria, sin desbordar nunca la suma acreedora. La acción de regreso del cofiador que paga no exige que previa o simultáneamente se haya demandado al deudor ( SSTS 29 de noviembre de 1997 , 30 de marzo de 2001 ), ya que la acción de regreso del artículo 1844 CC es independiente de las que corresponden al fiador frente al deudor ( arts. 1838 y 1839 CC ); y no cabe exigir el estricto cumplimiento del párrafo 3º del artículo 1844 en los supuestos de pago por un cofiador solidario que a todos beneficia, sólo en aquellos supuestos en que el pago entero y espontáneo del cofiador se produzca por móviles torcidos, buscando su propio beneficio o en perjuicio de los demás fiadores ( SSTS 2 de diciembre de 1988 , 4 de mayo de 1993 , 27 de febrero , 18 de septiembre y 29 de noviembre de 1997 , 16 de julio de 1999 , 20 de marzo de 2001 , etc.)'.

En el presente caso, ambas partes, fiadores solidarios, son socios al 50% de la entidad deudora. Estamos, pues, ante un supuesto igual al contemplado por la STS de 2 de diciembre de 1988 , 'esas circunstancias que por lo específicas hacen declinar la propugnada aplicación del art. 1.844.3 del Código Civil en su singular reglamentación de la fianza ordinaria y trasladarlas a la solidaridad ya prevenida en el art. 1.822.2 del mismo cuerpo legal , que contiene la dosis justa de equidad para evitar el enriquecimiento de quien de no hacerlo así se beneficiaría de una situación de pago resuelta por otro cofiador en trance de estar vencido dos años el préstamo, tomado como deudora principal por una sociedad de la que eran únicos socios precisamente los cinco fiadores solidarios, renunciantes a los privilegios que la accesoriedad común proyecta sobre los garantes y que por intereses y gastos verían multiplicarse la responsabilidad contraída, y no se diga que la deudora principal tiene una personalidad jurídica distinta de los socios con el fin de poner de relieve esa accesoriedad de la fianza común, pues es sabido que de hecho en la realidad del tráfico mercantil esa 'comunicabilidad patrimonial' entre el ente mercantil y sus socios - pocos socios -, se perfila como una posibilidad ...lo que arguye en pro y con base en el art. 3.1 del Código Civil , ya invocado, en interpretar las leyes en su conjunto y con vista de la realidad social en que han de ser aplicadas'.

El pago por el cofiador, realizado después de vencida la Póliza por impago y que fue requerido por la entidad financiera, en virtud de la solidaridad estipulada, (lo que hace que el cofiador requerido de pago se vea obligado a satisfacer la totalidad de la obligación), con la extinción de la obligación no sólo ha actuado en beneficio del la sociedad y el otro fiador, cumpliendo la prestación, sino también evitando costas y gastos que la demanda hubiera ocasionado

Como es sabido, presupuesto de la acción de regreso ejercitada no es sólo el pago del débito garantizado en común, sino que éste sea válido y debido y en el supuesto de autos, sí se daban los requisitos para exigir al garante solidario el cumplimiento de su obligación, pudiendo éste a su vez ejercitar la acción de regreso, máxime con la flexibilización que la jurisprudencia citada en la sentencia apelada así como en esta alzada (Cfr. SSTS de 19 de noviembre de 1982 y 1 de julio de 1988 ) ha llevado a efecto sobre la limitación establecida en el art. 1844.3 del Código Civil . Así, teniendo en cuenta el espíritu y finalidad de la norma, tal como marca el art. 3 del Código Civil , se señala que la motivación de la norma contenida en el apartado tercero del indicado artículo, es la de establecer 'una limitación no del derecho del cofiador que paga, sino de su forma de ejercicio, en el sentido de que sólo un abono justificado del crédito al acreedor puede legitimar su acción de reintegro contra los cofiadores y evitar así los perjuicios consiguientes a una conducta solutoria del cofiador infundada, unilateral o caprichosa, o en el peor de los casos maliciosa'. La sentencia del Tribunal Supremo de 1 julio 1988 se enfrenta también con un supuesto de cofianza solidaria, asumida por los cogarantes con renuncia a los beneficios de orden, división y excusión, en el que uno de ellos pagó la totalidad de la deuda sin concurrir los requisitos del apartado 3.° del artículo 1.844. El Alto Tribunal declara la procedencia de la acción ejercitada contra los otros cofiadores, sin demandar previa o conjuntamente a la sociedad fiada. Se dan en este supuesto, los requisitos establecidos por la Jurisprudencia para poder ejercitar la acción de reintegro, puesto que, como dice la STS de 15 de octubre de 2004 'el ejercicio de la acción de reintegro, que ejercita el avalista que pagó la totalidad de lo debitado, es autorizada por el artículo 1844, en relación al 1145, ambos del Código Civil , si se trata de aval solidario, deudas vencidas, líquidas y exigibles y verse constreñido a su satisfacción ante la reclamación de los acreedores bancarios ( SSTS 7 de junio de 1991 Y 27 de febrero de 1997 ).'

Procede, por lo tanto, la desestimación del recurso.

SEGUNDO.-Se imponen a la parte apelante las costas del recurso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Fermín , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Orihuela, de fecha 12 de mayo de 2015 , que confirmamos en su integridad. Se imponen al recurrente las costas de la apelación.

Con pérdida del depósito constituido, en su caso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.