Sentencia Civil Nº 300/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 649/2015 de 13 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00300/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEPTIMA

GIJON

N10250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

n.I.G. 33024 42 1 2014 0009804

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000649 /2015

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON

Procedimiento de origen:FAML. GUAR, CUSTODI. ALI. HIJO MENOR 000976/2014

FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI CONS 0000976 /2014

Recurrente: Demetrio

Procurador:ALFREDO VILLA ALVAREZ

Abogado:ANGELES LOPEZ PALACIOS

Recurrido: María Consuelo , MINISTERIO FISCAL

Procurador:MATEO MOLINER GONZALEZ,

Abogado:BEGOÑA BARCENA SANCHEZ,

S E N T E N C I A Nº 300/16

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA

MAGISTRADOS: Dª MARIA PIEDAD LIÉBANA RODRIGUEZ

D. JOSE MANUEL TERÁN LÓPEZ

Gijón, trece de julio de dos mil dieciseis

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en GIJON, los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR CONS 0000976 /2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000649/2015, en los que aparece como parte apelante, Demetrio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Alfredo Villa Álvarez, asistido por la Abogada Dª. Ángeles López Palacios, y como parte apelada, María Consuelo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Mateo Moliner González, asistido por la Abogada Dª. Begoña Barcena Sánchez, y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON, se dictó sentencia con fecha 1 de octubre de 2015 , en el procedimiento sobre Guardia Custodia y Alimentos Hijo menor nº 976/14, del que dimana el presente RECURSO DE APELACION (LECN)0000649/2015 cuyo fallo es del tenor literal sigui ente:

'Que estimado parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Dº MATEO MOLINER GONZALEZ, en nombre y representación de Dª María Consuelo , frente a Dº Demetrio , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas en relación con la menor Nazario , nacido el NUM000 de 2000:

- Sin perjuicio del ejercicio conjunto de la patria potestad, por ambos progenitores, la guarda y custodia del menor, Nazario se atribuye a la madre.

El régimen de visitas del padre para con su hijo será de los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes por la mañana, que será reintegrado en el centro escolar, así como dos tardes entre semana, en defecto de acuerdo, martes y jueves desde la salida del centro escolar hasta las 21.00 horas. Los fines de semana se unirán a los puentes. Igualmente el menor pasará la mitad de los periodos de vacaciones de verano, navidad y semana santa con cada uno de los progenitores, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

-D. Demetrio abonará la cantidad mensual de 350 euros, para contribuir al sostenimiento de su hijo Nazario , en concepto de alimentos, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto se señale, y que será actualizada anualmente conforme al IPC. Igualmente los progenitores abonarán los gastos extraordinarios de carácter médico, no cubiertos por la seguridad social o escolares que genere la menor al 50%. No se consideran gastos extraordinarios la adquisición de libros, material escolar o uniformes necesarios para el inicio del curso escolar.

- Los progenitores abonarán los gastos de la hija mayor Milagrosa en proporción del 58,63% el progenitor, y la madre el 41,36% de los mismos.

- No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en la litis.'

En fecha 20 de octubre de 2015, se dictó Auto de Aclaración cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Se aclarará la resolución de fecha 1 de octubre de 2015 en el sentido de especificar que las pensiones alimenticias deberán ser abonadas desde la fecha de la sentencia por la que se acuerdan'.

SEGUNDO.- Notificadas a las partes las anteriores resoluciones, por la representación procesal de Demetrio , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación el cual admitido a trámite, y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del mismo, se formó el correspondiente Rollo de Sala, al nº 649/15, y personadas las partes en legal forma, se señaló para la celebración de Vista el pasado 15 de junio.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente laILMA. SRA. MAGISTRADADOÑA MARIA PIEDAD LIÉBANA RODRIGUEZ.-

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia dictada en primera instancia, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª María Consuelo , establece un régimen de guarda y custodia a favor de la madre por entender, en síntesis, que aunque existe buena vinculación afectiva del menor con sus progenitores, dicha opción de custodia es la que garantiza una mayor estabilidad personal, emocional, social y escolar al menor, oponiéndose al sistema de guarda compartida la mala relación entre los progenitores; fijando un amplio régimen de visitas paterno-filiales y una pensión de alimentos a cargo del progenitor y a favor del hijo menor por importe de 350 euros y para el abono de los gastos de la hija mayor de edad, que los progenitores contribuirán en el 58,63% el padre y en el 41,36% la madre.

Sentencia contra la que se alza D. Demetrio , centrando el recurso en el régimen de custodia establecido en la recurrida, insistiendo en que el sistema que mejor protege el interés del menor es de custodia compartida, con las consecuencias inherentes al mismo, alegando que la Juzgadora de instancia se ha apartado de la doctrina jurisprudencial que cita y que incurre en una errónea valoración de la prueba. Y, de mantenerse la guarda materna, solicita que se establezca la pernocta del menor en el domicilio paterno durante las visitas intersemanales, con la modificación de la señalada el martes para el miércoles, así como la reducción de la pensión de alimentos fijada en 350 euros, a 200 euros mensuales, al no haberse tenido en cuenta que debe alquilar una vivienda al haberse atribuido el uso del domicilio familiar al menor y al progenitor custodio, ni el tiempo durante el cual dicho menor permanecerá bajo su cuidado y asistencia. Impugnando también el porcentaje en el que se estableció la contribución de ambos progenitores al abono de los gastos de la hija mayor de edad.

Recurso al que se opuso la demandante. El Ministerio Fiscal en el acto de la vista practicada en esta instancia modificó su petición, solicitando la estimación del recurso a la vista del informe del equipo psicosocial.

SEGUNDO: La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 , con cita de otra anterior de 12 de abril, reitera la doctrina recogida en la sentencia de instancia y aplicada reiteradamente por esta Sala'La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013 )'.

'Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.

Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'.

El concepto deinterés del menor, ha sidodesarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de juliode modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara».

A su vez la STS de 26 de mayo de 2016 , recoge con cita de la Sentencia de 4 de febrero de 2016 que:«El art. 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio ...... exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno 'libre de violencia ' y que 'en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'.

'Corolario lógico es lo dispuesto en el artículo 92.7 del Código Civil , según el cual, no procederá la guarda y custodia conjunta cuando cualquiera de los padres está incurso en un proceso penal incoado por atentar contra la vida física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de los padres y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica'.

TERCERO:Siendo bajo el prisma de la doctrina jurisprudencial expuesta como debe abordarse la solicitud de guarda y custodia compartida instada por D. Demetrio , esta Sala entiende que a la vista de las pruebas practicadas, fundamentalmente, el informe emitido por el Equipo Psicosocial ratificado y aclarado en la vista practicada en esta instancia, no existen razones fundadas para establecer que la mejor opción de custodia del menor sea la ejercitada en exclusiva por su madre Dª María Consuelo , sobre la base de que ésta le garantiza una mayor estabilidad en todos los ámbitos de su vida y las malas relaciones existentes entre los progenitores.

A partir del contenido de la trascripción de los mensajes habidos entre D. Demetrio y Dª María Consuelo , en el periodo comprendido entre los meses de agosto de 2014 a septiembre de 2015, obrantes en el doc.2 de la contestación a la demanda y en los aportados en la vista por la contraparte, se trasluce que durante la convivencia de la pareja, era Dª María Consuelo la que asumía o tenía atribuida la organización del hogar, así como todas las cuestiones relacionadas con sus hijos, lo que no impedía el que D. Demetrio cooperara en las tareas relacionadas con éstos, por lo que no puede afirmarse que se desentendiera de sus responsabilidades parentales, aunque se apoyase en la organización asumida por la progenitora o bajo sus directrices, fruto de los roles que ambos progenitores adoptaron durante su larga convivencia. Habiendo convenido, ya que pese a encontrarse en plena crisis de pareja al haber decidido la demandante poner fin a la convivencia, continuaron residiendo en el domicilio familiar, el compartir tanto las tareas del hogar como el cuidado del hijo menor de edad, primero por quincenas y después por semanas, cuyo cumplimiento dio lugar a no pocos desencuentros, con mensajes cargados de reproches tanto de índole personal, como relacionados con el conocimiento y asunción de responsabilidades en relación a ambos hijos y más aún económicos. Malas relaciones acrecentadas y propiciadas por el mantenimiento de una convivencia muy deteriorada e impuesta, a juicio de la demandante, en cuanto el demandado podía haberse trasladado al domicilio sito en la C) DIRECCION000 de Gijón, hasta el punto que la demandante interpuso una denuncia contra el demandado por vejaciones y amenazas vertidas el 2 de mayo de 2015, denuncia que dio lugar a la incoación del correspondiente juicio de faltas que terminó con sentencia absolutoria, al no haber comparecido ninguna de las partes.

No obstante, el contexto expuesto no comporta, sin más, que el progenitor no pueda asumir el ejercicio de la custodia de su hijo menor de edad, ni que tal asunción suponga su desestabilización para el menor, máxime cuando el psicólogo del Equipo Psicosocial reiteró en la vista celebrada en esta instancia que ambos progenitores, individualmente considerados, están capacitados para el ejercicio de una paternidad responsable. Descartando el consumo continuado y perjudicial de sustancias psicoactivas por parte de D. Demetrio , a tenor del resultado de la prueba del 'Bender Visomotor' que le fue practicada, resultados incompatibles con dicho consumo continuado y perjudicial. Resultado fiable, al decir del psicólogo de dicho Equipo, aunque no hayan practicado prueba objetiva al respecto, desconociendo, por tanto si es consumidor o no de cocaína, consumo que, en todo caso, insistió, no es perjudicial por descartarse su continuidad. Constando, además, en las actuaciones prueba sobre este extremo, realizada el 14 de septiembre de 2015, con resultado negativo.

Añadiendo dicho técnico que el menor, de 15 años, presenta un adecuado desarrollo evolutivo y buena vinculación afectiva con ambos progenitores, habiendo expresado su deseo de equiparar su tiempo de estancia con cada uno de ellos. Manifestación coincidente con la realizada ante este Tribunal, exponiendo de forma racional el porqué de valorar más adecuada la custodia compartida que el mantenimiento de un régimen de visitas paterno-filiales de fines de semana alternos con dos visitas intersemanales desde la salida del Centro escolar a las 20:00 horas, siendo consciente de las relaciones habidas entre sus progenitores, sin que le estén afectando en su relación con ambos, según los técnicos informantes, propugnando su mayor estabilidad en un régimen de custodia compartida.

Por último, respecto a las relaciones entre los progenitores, hemos de afirmar que, si bien, no son las ideales, no han dejado de ser civilizadas, sin haberles impedido tomar decisiones conjuntas en las cuestiones que afectan a su hijo, como resulta del contenido de sus respectivos correos electrónicos, comunicación que puede persistir en el futuro limitada a dichas cuestiones y dentro del respeto mutuo. Circunstancias que no son incardinables en el supuesto analizado en la reciente STS de fecha 26 de mayo de 2016 , en el que se había incoado procedimiento abreviado (no firme) en el que se concretaban indicios de un delito de violencia doméstica y unas actitudes del padre, ejerciendo una posición irrespetuosa de abuso y dominación respecto de la madre, por lo que se recoge que'es impensable que pueda llevarse a buen puerto un sistema de custodia compartida que exige, como la jurisprudencia refiere, un mínimo de respeto y actitud colaborativa, que en este caso brilla por su ausencia....'.

Cuestión que también ha sido abordada por esta Sala en Sentencia de fecha 27 de noviembre de 2015 , analizando el contenido del art. 92.7 del Código Civil .

Razonamientos que conducen a estimar el recurso, con revocación de la recurrida en este punto, acordando en su lugar, el establecimiento de un sistema de custodia compartida respecto del menor Nazario , con alternancia semanal, por entender que esta alternancia es más beneficiosa para el menor, siendo -a falta de acuerdo entre los progenitores- el día de intercambio el lunes, día en el que, en su caso, el progenitor custodio o persona de su confianza dejará al menor en el centro escolar o en el domicilio del otro progenitor, de no ser lectivo, siendo recogido -en su caso- por el otro progenitor a la salida del Centro y así sucesivamente. Sistema que hace innecesario el que se fije un día de visita intersemannal.

CUARTO:En cuanto a la pensión de alimentos, esta Sala ha venido propugnando en Sentencias de fecha 14 de marzo de 2016 y 23 de Octubre 2015 , entre otras, la posibilidad de fijar alimentos en el régimen de guarda y custodia compartida si hay desproporción de ingresos, criterio adverado por el TS cuya Sentencia de 11 de febrero de 2016 dice:'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( artículo 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da'.

En el presente supuesto, consta acreditado a partir de las declaraciones del IRPF correspondientes al ejercicio económico 2014, aportadas por ambas partes, que D. Demetrio ha percibido unos rendimientos netos anuales reducidos de 37.123,21 euros, es decir, 3.093,60 euros mensuales y Dª María Consuelo 26.187,75 euros, que se traducen en unos 2.182,31 euros mensuales, datos de los que se desprende que no concurre en este supuesto una desproporción entre los ingresos de uno y otro progenitor que les impida afrontar con los mismos los alimentos del menor cuando se encuentre bajo su custodia, por lo que deviene innecesario fijar una concreta pensión alimenticia a cargo de uno u otro progenitor. Sufragando el resto de los gastos ordinarios escolares, etc., que excedan del mero sostenimiento y habitación del menor al 50%, de no existir otro acuerdo entre los progenitores.

QUINTO: Discrepa también el apelante del porcentaje en el que debía contribuir a sufragar los gastos habituales y extraordinarios de la hija mayor del matrimonio, el 58,63%, según la sentencia de primera instancia, considerándolo excesivo en relación con el establecido a cargo de la progenitora, 41,36%, debiendo fijarse en la cantidad ofrecida del 52,61% Y 47,39%, respectivamente, ateniéndose al pacto establecido desde el comienzo de los estudios universitarios de su hija, tal como resulta de los apuntes bancarios.

No obstante obedecer el pronunciamiento judicial a la hora de fijar pensión de alimentos a favor de la hija mayor de edad, en la forma expuesta, a un acuerdo entre las partes, debe dejarse patente que, jurídicamente, dicha forma no es propia de este tipo de procedimiento, ni al amparo del artículo 92 CC, ni del 93, ni tampoco para el supuesto del juicio de alimentos interpuesto por el hijo mayor de edad frente a sus progenitores, disponiendo el artículo 149 del CC, que se establecerá una pensión, cuya cuantía se fijará conforme a los parámetros del artículo 146 del citado texto legal .

Dicho lo que antecede, se comparten los porcentajes establecidos en la sentencia de instancia, en cuanto no ha quedado acreditado que lo ofrecido por el recurrente obedezca a un acuerdo previo en firme de las partes.

SEXTO: Estimado en parte el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC , no procede hacer pronunciamiento especial sobre las costas causadas en esta alzada. No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada, teniendo en cuenta la especial naturaleza de las cuestiones enjuiciadas.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE ESTIMA EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Villa Álvarez, en representación de D. Demetrio , contra la sentencia dictada en fecha 1 de octubre de 2015 y aclarada por Auto de 20 de octubre de 2015, en los autos de GUARDA Y CUSTODIA, ALIMENTOS HIJO MENOR Nº 976/14, tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. NUEVE de Gijón y, en consecuencia,SE REVOCAdicha resolución, en elúnico sentidode establecer un régimen de guarda y custodia compartida que, en defecto de acuerdo entre los progenitores en cuanto al reparto del tiempo, tendrá una alternancia semanal, siendo el día de intercambio el lunes, día en el que el progenitor custodio o persona de confianza, en su caso, dejará a la menor en el centro escolar o en el domicilio del otro progenitor, de no ser lectivo, siendo recogido -en su caso- por el otro progenitor a la salida del Centro y así sucesivamente. Ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos propiamente dichos del menor mientras permanezca bajo su custodia y el resto de los gastos ordinarios de educación, etc., salvo acuerdo entre ellos en otro sentido, y los gastos extraordinarios al 50% en la forma que libremente establezcan. Sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.