Sentencia CIVIL Nº 300/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 137/2015 de 22 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN UNDÉCIMA
ROLLO Nº 137/2015
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1351/2012
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 12 BARCELONA
S E N T E N C I A Nº300/2017
Ilmos. Sres.
Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Francisco Herrando Millan
Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)
En Barcelona, a 22 de Junio de 2017.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Procedimiento ordinario, número 1351/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 12 Barcelona,
a instancia de D. Florentino contra D. Gonzalo y CLÍNICA SIMON OFTALMOLOGIA, S.L. , los cuales penden
ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la Sentencia
dictada en los mismos el día 10 de octubre de 2014, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Florentino contra D. Gonzalo y contra CLÍNICA SIMÓNOFTALMOLÓGICA, S.L., DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados a abonar solidariamente al actor la suma de VEINTIÚN MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO euros CON CUATRO céntimos (21.785,04 euros), sin hacer un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Florentino y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 31 de mayo de 2017.



CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Magistrada Dña. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación contra la sentencia de instancia por la instante, interesando el dictado de otra que estime sus alegaciones con imposición de las costas a la parte contraria si se opusiera al recurso.

Los demandados presentaron sendos escritos de oposición, peticionando la confirmación de la resolución apelada, con imposición de costas.



SEGUNDO.- Alega en primer término la recurrente la existencia de error en la valoración de la prueba, exponiendo que existiendo dos informes periciales contradictorios suscritos por el mismo perito, el Sr. Jenaro , en calidad de director de cada uno de los equipos que intervinen adheridos al peritaje de cada una de las partes, y atendiendo a sus conclusiones finales, nos hallamos ante apreciaciones contradictorias, debiendo haberse desestimado su contenido.

No se comparte esta alegación, atendiendo a lo consignado al respecto en cuanto a dicha pericial, dado lo expresado por el perito en la vista en cuanto a la actuación final del demandado y sopesando tanto el distinto enfoque observado en cada una de las periciales, como la participación de otros peritos en su realización, que suscriben también las periciales avalando así su contenido .

Por ello no se considera procedente rechazar las dos periciales a que se remite, sino una valoración en conjunto con el resto de las pruebas practicadas.

Además expone, dentro del presente motivo de apelación, que si el consentimiento informado no alcanza a recoger los riesgos que conlleva la intervención quirúrgica de la evisceración, ello debe ser motivo suficiente para condenar al demandado y debe por si solo determinar la pertinencia de estimar la demanda y que además se ha valorado la existencia de mala praxis por no haber hecho un cultivo previo.

Tampoco puede aceptarse esta aseveración, pues la pertinencia o no de estimar la demanda dependerá también de la procedencia o no de la suma peticionada, esto es de la acreditación o no de su pertinencia. La resolución apelada valora que existió una mala praxis y por ello considera la pertinencia de pasar a cuantificar la suma indemnizatoria, en base a lo peticionado, lo acreditado y lo que valora procedente, de forma que en ninguna infracción se incurre. La pertinencia de estimar la demanda no es consecuencia necesaria de la apreciación de una actuación irregular sino que será preciso la acreditación de la pertinencia de todo lo interesado.

Seguidamente se refiere, detro también de la alegacion genérica del error en la valoración de la prueba, a la improcedencia de estimar por pérdida de oportunidad del actor el 40% de la indemnización que le corresponde, exponiendo que no se tiene en cuenta la no inclusión en el consentimiento informado de los riesgos a los que se le sometió sin su conocimiento, no contemplando dicho documento el riesgo de evisceración y la mala praxis, al no haber hecho el cultivo previo a la implantación de un tratamiento antibiótico sin conocer el origen de la infección detectada, hechos que comportan la necesidad de imponer al demandado, Dr. Gonzalo , la total responsabilidad civil en que incurren y la obligación de pagar la indemnización, añadiendo que si se atajó la infección con la evisceración no fue por su intervención, sino por la de los oftalmólogos y cirujanos del Hospital Universitario de Móstoles.

La misma suerte denegatoria merece esta consideración, entendiendo pertinente el porcentaje que acoge la resolución apelada, pues sí se ha valorado el contenido del consentimiento informado y la asuencia de cultivo para considerar la existecia de responsabilidad y la pertinencia indemnizatoria, más para su cuantificación se entiende procedente la graduación que se establece, atendiendo al resultado deducido de las periciales practicadas, pues no puede olvidarse que la probabilidad de perder el ojo a raiz de la infección era muy alta, asumiendo la propia perito de la actora, como refiere la Sentencia de instancia, que aun de haberse hecho el cultivo habria tenido lugar el mismo resultado, cifrándolo en un porcentaje del 60%, exponiendo el perito Sr. Paulino que por la propia historia del paciente no hubiera sido muy distinto el resultado, conviniendo también los peritos Sra. María Teresa y Sr. Jenaro en la clara posibilidad del perder el ojo, una vez producida la infección.

Es por ello que aprecida la existencia de responsabilidad, es razonable el porcentaje acogido, no pudiéndose olvidar que una vez que se produjo la infección el resultado finalmente presentaba un alto grado de probabilidad de producirse, entendiendo procedente la fijacion del 40% por la pérdida de la oportunidad, por virtud de lo expuesto por los peritos.



TERCERO.- El segundo y último motivo del recurso alude a lo que denomina 'Omisiones producidas en el cálculo del quantum indemnizatorio' refiriendo que no se ha tenido en cuenta a la hora de fijar la indemnización los días de baja sufridos, a los que no debe aplicarse ningún coeficiente reductor , por lo que interesa por 12 días de hospitalizacion , del 11/10/2011 al 21/10/2011 y por 89 días impeditivos, desde el 23/09/2011 al 10/10/2011 y del 22/10/2011 al 31/12/2011, lo que supone un total de 5.734,79 euros, más el 10% del factor de corrección.

No procede pronunciamiento en ésta resolución al respecto, sin más argumentos por innecesarios, al no haber solicitado la recurrente el debido complemento del Auto de instancia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 215 de la L.E.C ., si se valoraba existente la omisión.

Al no haberse solicitado no cabe ahora disposición al respecto pues la respuesta a la omisión únicamente sería apelable a través del recurso contra la sentencia de instancia.



CUARTO .- Las costas de ésta alzada deben imponerse a la apelante, por aplicación del art. 398.1 en relación con el art. 394 de la L.E.C ..

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Florentino contra la sentencia dictada en fecha 10 de octubre de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo las costas de ésta alzada a la apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con pérdida del depósito en su caso consignado.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.