Sentencia CIVIL Nº 300/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 617/2016 de 30 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0183528
Recurso de Apelación 617/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid
Autos de Familia. Divorcio contencioso 709/2015
APELANTE: Dña. Coro
PROCURADOR Dña. ISABEL AFONSO RODRIGUEZ
APELADO: D. Ovidio
PROCURADOR Dña. MONICA ANA LICERAS VALLINA
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES
SENTENCIA Nº 300
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas Gonzalez
Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES
Ilma. Sra. Dª Mª Josefa Ruiz Marin
En Madrid, a 30 de Marzo de 2017
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Divorcio, con el nº 709/15, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid.
De una, como apelante, Dª Coro , representada por la Procuradora Dª Isabel Afonso Rodríguez.
Y de otra, como apelado, D. Ovidio , representado por la Procuradora Dª Mónica Ana Liceras Vallina
Siendo parte el Ministerio Fiscal
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Que en fecha 22 de diciembre de 2015, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Afonso Rodríguez en nombre y representación de Dña. Coro , frente a su esposo D. Ovidio , declaro disuelto por divorcio el matrimonio de ambos cónyuges con los efectos legales inherentes, suspendiéndose su vida en común, quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiere otorgado al otro y cesando la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, acordando respecto de sus bienes la disolución del régimen económico matrimonial y la adopción de las siguientes medidas complementarias a aquélla declaración: 1.- Las hijas menores del matrimonio, Natalia y Agustina nacidas el NUM000 de 2004 y NUM001 de 2007 respectivamente, cuya patria potestad ostentarán y ejercerán conjuntamente ambos progenitores, permanecerá bajo la guarda y custodia de ambos progenitores por semanas alternas siendo el día de intercambio los lunes a la salida del colegio y en caso de no ser lectivo a las 17:00 horas, sin que ninguno de ellos pueda decidir, sin el consentimiento del otro o atribución judicial, sobre cuestiones de relevancia en la vida de las menores tales como educación académica, formación moral o religiosa o sobre temas relativos a su salud y en particular sobre el lugar de su residencia si dicha elección dificulta o interfiere en el desarrollo del sistema de visitas establecido.

2.- El régimen de estancias, comunicación y visitas del progenitor no custodio con sus hijas menores se determinará libremente entre el padre y la madre en interés filial, exhortándose a ambos a que lleguen a acuerdos sobre el particular.

En caso de controversia este régimen se concretará en el reparto por mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo los periodos en caso de discrepancia el padre en los años pares y la madre en los impares.

El primer período de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano comprenderá desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 20 horas de los días 30 de diciembre, Miércoles Santo, y 31 de julio respectivamente, y el segundo período desde las 20 horas de los días 30 de diciembre, Miércoles Santo, y 31 de julio respectivamente hasta las 19 horas del último día no lectivo. En todo caso, las menores deberán ser recogidas y reintegradas en su domicilio habitual, salvo causa justificada.

En el día de Reyes, así como el cumpleaños de las menores, el progenitor que no tenga consigo a las menores, podrá disfrutar de su compañía desde las 16:00 horas hasta las 20:00 horas, debiendo recogerlas y reintegrarlas en su domicilio habitual. El día del padre y de la madre así como los cumpleaños de los progenitores se procurará que las menores disfruten desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas en compañía del progenitor que celebre la festividad correspondiente en el caso de que no le corresponda dicho día disfrutar de la compañía de las menores, debiendo recogerlas y reintegrarlas en su domicilio habitual.

El progenitor con el que se encuentren las hijas permitirá y facilitará en todo momento la comunicación con el otro por cualquier medio telefónico, telemático o a través de Internet, siempre que esta no se produzca de manera caprichosa e injustificada o fuera de las horas normales para ello, respetando los tiempos de estudio y descanso de las menores.

3.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda conyugal sita en la CALLE000 NUM002 , NUM003 bloque A de Madrid y del ajuar doméstico a las citadas menores así como al progenitor custodio en cada periodo. Los gastos inherentes a la propiedad, incluyendo la hipoteca, se abonaran por mitad entre las partes.

Los gastos de uso de la misma serán a cargo del usuario en cada momento.

4.- No se fija pensión para el mantenimiento de las hijas menores debiendo cada progenitor abonar los gastos que generen estas durante el periodo de custodia que le corresponda.

Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad por cada progenitor, previo acuerdo de las partes sobre la procedencia o no del gasto, previa acreditación de su importe y necesidad, significando que, salvo supuestos de urgente necesidad, los gastos que no hayan sido consensuados por ambos progenitores serán abonados exclusivamente por el que los comprometa.

5.- No se realiza pronunciamiento sobre el reintegro de efectivo en la cuenta común.

6.- No se establece la atribución del uso del vehículo.

7.- Se acuerda derivar a las menores al CAI correspondiente para que informen a este Juzgado cuanto lo consideren pertinente y oportuno y en su caso bimensualmente.

No procede realizar especial declaración sobre las costas originadas en este juicio.

Los efectos de esta sentencia se producen desde la fecha de su dictado.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución, se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Coro , al que se opuso la contraria y el Ministerio Fiscal, en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 18 de mayo de 2016, se señaló el día 14 de marzo de 2017 para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª Coro interpone el presente recurso de apelación, mostrando su disconformidad, en primer lugar, con la medida de guarda y custodia que se atribuye a ambos progenitores por períodos semanales alternos. Alega la recurrente errónea valoración de la prueba por parte del juzgador 'a quo', al concluir que la medida más favorable para las menores es la de la custodia compartida. Alega que el juzgador no ha tenido en cuenta la situación de patente conflictividad existente entre los progenitores. Asímismo indica que, si bien la sentencia se apoya en el informe del equipo psicosocial, este informe se funda en premisas que no son las actuales.

El recurso no puede prosperar. La valoración efectuada por el juzgado 'a quo' se sostiene sobre la apreciación directa e inmediata de todas los pruebas practicadas y en especial, en el informe psicosocial, en el que se evidencia ciertamente la problemática existente entre ambos progenitores, dato que por sí sólo no es suficiente para impedir el ejercicio de una custodia compartida, que en cualquier caso está controlada, al haberse acordado un seguimiento sobre el desarrollo de las menores en este régimen de guarda y custodia compartida, a través del CAI. En esta apreciación, no puede tampoco desconocerse que las menores mantienen una buena relación con ambos progenitores y que son estos, posiblemente en el desarrollo de este contencioso, quienes han intensificado sus discrepancias, cuestiones que deben solventar en aras al interés de las que son sus hijas y en beneficio de su completo desarrollo.

El resto de argumentos que da la parte apelante para mostrar su discrepancia con la custodia compartida, incide en una distribución de tiempos con respecto a los horarios laborales y de ocio del padre que carecen de transcendencia y entidad para revocar el sistema de custodia compartida, plenamente acorde, en definitiva, con la doctrina interpretativa que el T Supremo prácticamente determina por razones de seguridad jurídica en su última sentencia ( STS 194/2016, de 29 de marzo ), por encontrarnos ante «un sistema necesitado de una solución homogénea por parte de los Tribunales a los asuntos similares».

El TS, en su Sentencia de 29 de abril de 2013 , señaló que la redacción del art. 92 CC «no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea».

También en su Sentencia de 22 de julio de 2011 , señalara que «las relaciones entre los cónyuges, por sí solas, no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor», el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión en los últimos dos años.

La STS 465/2015, de 9 de septiembre de 2015 , se pronunció sobre las discrepancias de los padres sobre la custodia compartida, estableciendo que éstas no impiden que se acuerde, si beneficia a los menores.



SEGUNDO.- Impugna también la apelante la atribución del uso de la vivienda familiar a las dos hijas, con alternancia semanal sucesiva de ambos progenitores, cuando tenga a su cargo la custodia, alegando al efecto que dicha vivienda grava excesivamente su economía, por cuanto que tiene que hacer frente a una hipoteca, mientras que ambos litigantes tiene cada uno una vivienda disponible. También alega que este uso alternativo provoca tensiones y dificultades para la protección de sus bienes o de la custodia que, por razón de su trabajo, se encuentra obligada a llevar. En este sentido, estimamos oportuno revocar este derecho de uso, dado que cada uno de los progenitores cuenta con una vivienda en donde reside y como bien se indica por la recurrente, este uso alternativo es fuente de conflictos, resultando prácticamente inviable que por períodos semanales, cada uno de los progenitores venga a ocupar el que es el domicilio familiar. La consecuencia inmediata es que dicha vivienda familiar sea liquidada o arrendada por ambos progenitores, disponiendo cada uno de ellos de su propio domicilio en donde se dé alojamiento a las hijas comunes.

En este sentido, es preciso señalar diversas resoluciones del Tribunal Supremo para casos similares, de custodia compartida, en los que se opta por la liquidación de la vivienda familiar, aún cuando existen hijos menores.

En el caso de la sentencia 576/2014, de 22 de octubre de 2014 , la solución dada por el Tribunal a la cuestión de la vivienda familiar en un supuesto de guarda y custodia compartida fue su sometimiento a liquidación , «... adoptándose el sistema de custodia compartida, el hijo queda en compañía de ambos cónyuges, no constando que la madre precise de una protección especial, dado que la misma según manifiesta ella es secretaria de dirección en un Hospital y según el padre es profesora del colegio del menor y convive en la que era residencia familiar con su actual pareja. Es decir, la vivienda que fue familiar queda sin adscripción expresa dado que ambos padres tienen la custodia y no consta que la madre necesite una especial protección, así que quedará sometido el inmueble al correspondiente proceso de liquidación.».

- En la STS 465/2015, de 9 de septiembre de 2015 , señala el Tribunal que «no consta la necesidad de que al padre se le atribuya la vivienda familiar 'sine die'», por lo que «se fija un plazo de tres años durante el cual el padre podrá hacer uso de la vivienda familiar y garaje, tras el que deberá abandonarla, salvo pacto entre las partes, quedando integrada la vivienda y el garaje en el proceso de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales ».

- Misma solución encontramos en la STS 658/2015 de 17 de noviembre de 2015 : «Esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal, habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva , pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil , aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año , con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales» .

En consecuencia, a partir de la notificación de esta resolución, no se asigna un uso, en particular, de la vivienda familiar.



TERCERO.- También se impugna lo acordado por el juzgado con respecto a la pensión de alimentos, en cuanto que en la misma, con una gran imprecisión, se establece que cada uno pague los gastos de las menores durante el período que estén en su compañía, dejando sin resolver todo lo relativo a los gastos de escolarización, libros, seguros sanitarios, vestido etc.; a este efecto, consideramos que cada uno de los progenitores se encuentra en una situación económica similar, debiendo de ingresar en una cuenta común la suma de 300 € para las dos hijas, cada uno de ellos, en tanto que no se han revelado unas especiales necesidades o gastos de las menores.



CUARTO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Dª Coro , representada por la Procuradora Dª Isabel Afonso Rodríguez, frente a la Sentencia de fecha 22 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 93 de Madrid , en autos de Divorcio, con el nº 709/15, seguidos contra D. Ovidio , representado por la Procuradora Dª Mónica Liceras Vallina, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la citada resolución y en su virtud se acuerda revocar el extremo relativo al uso de la vivienda familiar que se deja sin asignación particular y se fija la cuantía de la pensión alimenticia, con la que deben de contribuir cada uno de los progenitores al sostenimiento de las dos hijas comunes, en la suma de 300 €, a cargo de cada uno de ellos, a cuyo efecto se designará una cuenta común en donde se lleve a cabo tal aportación mensual; tal suma se actualizará anualmente, conforme a los índices de precios al consumo.

Se confirman los restantes pronunciamientos y no se hace particular condena en costas en esta alzada Siendo estimatorio el recurso, procédase a la devolución del depósito al consignante, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación en fecha , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a