Sentencia CIVIL Nº 300/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 755/2015 de 30 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE DIRECCION000 .
MODIFICACION DE MEDIDAS NUMERO 2371/2010.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 755/2015.
SENTENCIA Nº 300/2017
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a treinta de marzo de dos mil diecisiete
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
Modificación de Medidas número 2371/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de
DIRECCION000 , seguidos a instancia de DON Bernardino , representado en esta alzada por el Procurador
de los Tribunales Don Carlos Blanco Rodríguez, y defendido por el Letrado Don Alfonso García Prado, contra
DOÑA Rita , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana María Galán Rosales
y defendida por la Letrada Doña María Pilar Robles Serrano; actuaciones procesales que se encuentran
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra
la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Dos de DIRECCION000 , dictó Sentencia de fecha 6 de marzo de 2015, en los Autos de Modificación de Medidas N.º 2371/2010 , del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que se estima parcialmente la demanda de modificación de medidas formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Blanco Rodríguez, en nombre y representación de Don Bernardino contra Doña Rita y se adoptan la siguiente medida que sustituirán a la establecida en sentencia de 17 de julio de 2008 , en lo relativo a la pensión alimenticia: en concepto de alimentos para el hijo menor de edad Ildefonso , el progenitor no custodio Don Bernardino abonará a Doña Rita , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de DOSCIENTOS EUROS (200 euros), (en doce mensualidades, a satisfacer aun cuando el menor se encuentre disfrutando de períodos de visitas con el progenitor no custodio); esta cantidad será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística. El pago se formalizará mediante ingreso en la cuenta corriente o libreta que al efecto designe la acreedora, que deberá comunicarlo al deudor de forma fehaciente en los diez días siguientes a la notificación de la presente resolución, considerándose válida a estos efectos la comunicación mediante escrito presentado al Juzgado con el traslado de copia en los términos del artículo 276 de la LEC . El pago se formalizará mediante ingreso en la cuenta designada por la acreedora Doña Rita . Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores.

Cada parte abonará el pago de las costas ocasionadas a su instancia y el de las comunes por mitad.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 29 de marzo de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandante en disconformidad con la estimación parcial de la demanda de modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio, por la que pretendía se redujera la cuantía de la pensión de alimentos a favor del hijo que fue fijada en 300 euros mensuales, que la sentencia apelada reduce a 200 € mensuales y que el apelante interesa en el recurso que se suspenda su abono en tanto se mantenga la situación de desempleo o pase a ser beneficiario de algún tipo de pensión o, alternativamente, que se reduzca la cuantía a un máximo de 90 € mensuales. Se invoca en el recurso la infracción de los artículos 146 y 147 CC por estimar que la cuantía establecida no responde a la proporcionalidad de medios de quien ha de realizar la prestación ni encuentra apoyo en sus circunstancias económicas actuales, determinantes de una ausencia total de ingresos, tanto por carecer de actividad remunerada como por no percibir prestación alguna de cualquier clase, sin que el poder realizar una actividad remunerada dependa exclusivamente de la voluntad del progenitor no custodio, que ha superado la edad de 45 años y no cuenta con una formación laboral especializada, por lo que no puede entenderse que exista negligencia por parte del progenitor no custodio para remediar dicha situación, argumentando que la doctrina aplicada por las Audiencias Provinciales sobre la fijación de un mínimo vital ha venido a ser atemperada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2015 .



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.



TERCERO.- La pensión de alimentos fue acordada por las partes en sentencia de divorcio de 17 de julio de 2008 , en la cantidad de 300 euros para el hijo habido en el matrimonio, atendiendo a que en dicho momento el progenitor no custodio se encontraba percibiendo una prestación por desempleo por importe de 1.101,80 euros. En la sentencia apelada se valora el cambio en las circunstancias económicas del recurrente, al no figurar que haya desempeñado trabajo remunerado desde el año 2012, en concreto desde que en fecha 30 de septiembre de 2012 causara baja en la empresa JUEGOMATIC, S.L. No se cuestiona la alteración de las circunstancias apreciada en la sentencia de instancia, discrepando únicamente el recurrente de la cuantía de la pensión de alimentos establecida, la que considera desproporcionada para su carencia de ingresos. Debemos reseñar que dadas las vicisitudes que tuvo la tramitación del procedimiento en primera instancia, la documentación obrante en autos no se encontraba actualizada en el momento del dictado de la sentencia. La discrepancia del apelante se centra exclusivamente en el hecho de estimar desproporcionada la cantidad de 200 € mensuales para el hijo menor, que interesa sea suspendida mientras se encuentre en desempleo sin percibir prestación, o alternativamente, que sea reducida a la cantidad 90 € mensuales. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: 'La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' ; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos.

El recurrente pretende se reduzca la pensión de alimentos a la exigua cantidad de 90 euros mensuales, que incluiría derecho de habitación, al no constar atribución de vivienda. La Sentencia recurrida desestima dicha pretensión por estimar que resultaría absolutamente insuficiente para cubrir las necesidades del hijo, por resultar además una obligación inherente a la patria potestad, valorando igualmente que el hijo tiene una minusvalía del 7%. Estimamos que resulta procedente mantener la cuantía establecida y que no procede reducirla a la cantidad de 90 € mensuales, máxime si tenemos en cuenta que la prestación de alimentos incluye derecho de habitación, y que el recurrente posee experiencia laboral que le puede permitir reincorporarse al mercado laboral. Tampoco podemos acoger las alegaciones relativas a la nueva jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre supuestos de absoluta pobreza, en los que llega incluso a suspender el abono de la pensión alimentos, porque no consideramos que sea el caso enjuiciado, al tratarse de una persona con experiencia, no discapacitado para trabajar, y en cuya vida laboral ha alternado períodos de empleo y desempleo, cobrando tanto la prestación, como el subsidio. Recuerda la Sentencia de 12 de febrero de 2015 , que d e inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Y añade que ' ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante '. Y la STS de 2 de marzo de 2015 argumenta que e l interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. Añade dicha Sentencia que l a falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo , conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'. Se trata según el Tribunal Supremo de un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.

Estimando que no es el caso, un supuesto de absoluta pobreza en los términos expuestos en la anterior doctrina jurisprudencial, resta por analizar el nacimiento de un nuevo hijo que también fue alegado como circunstancia modificativa. Sobre el nacimiento de nuevos hijos del progenitor alimentante, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, fijando doctrina jurisprudencial en la Sentencia de 30 de abril de 2013 . Nuestro Alto Tribunal reconoce que el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos, sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante. Ahora bien, añade el Tribunal Supremo que si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, - situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-, insistiéndose en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer ( STS 3 de octubre de 2008 ). Y en el caso concreto concluye el Tribunal Supremo, que el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos.

De acuerdo con la jurisprudencia expuesta, debemos valorar si se ha acreditado con el nacimiento de un nuevo hijo, el cambio de circunstancias en los términos establecidos por el Tribunal Supremo, que en la meritada Sentencia señala que es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos los hijos, sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante, pero a sensu contrario , tampoco cabe discriminar económicamente a los hijos de la anterior relación En el presente caso, el apelante no ha cumplido con la carga de acreditar las circunstancias económicas de la madre de su nuevo hijo, sin que en modo alguno acredite cuáles sean sus ingresos, para poder aplicar la doctrina sentada en la anterior Sentencia del Tribunal Supremo, y esta ausencia de prueba, nos lleva a que tampoco podamos acordar la reducción de la cuantía de la pensión alimentos por el sólo hecho de haber nacido un hijo con posterioridad al dictado de la sentencia de divorcio en que se estableció la pensión alimentos para su hijo anterior, máxime si tenemos en cuenta el importe de la pensión alimentos establecida en la sentencia apelada, de 200 € mensuales, incluye el derecho de habitación al no constar en la sentencia de divorcio, que fue aportada por la parte demandada, durante los folios 66 a 68, atribución del uso de vivienda familiar, sin que el progenitor no custodio pueda hacer recaer toda la obligación de alimentos sobre la progenitora custodia quien además presta su trabajo para atención y cuidados del menor.

Por lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado y confirmada la sentencia apelada.



CUARTO .- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DON Bernardino , frente a la Sentencia de fecha 6 de marzo de 2015 , dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número Dos de DIRECCION000 , en los autos de Modificación de Medidas número 2371/2010, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-