Sentencia CIVIL Nº 300/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 609/2016 de 07 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 75
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000609/2016
NIG: 3500641120140000981
Resolución:Sentencia 000300/2017
Proc. origen: Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2) Nº proc. origen: 0000348/2014-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Arucas
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Pedro Marta Jaen Martinez Francisco Jose Quevedo Ruano
Apelante Tania Jonathan Suarez Alamo
SENTENCIA
Presidente
Don Víctor Caba Villarejo
Magistrados
Don Víctor Manuel Martín Calvo
Don Miguel Palomino Cerro (Ponente)
S E N T E N C I A
En Las Palmas de Gran Canaria, a 7 de septiembre de 2017.
Vistos por LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS los autos del
ROLLO identificado con el número 609/2016, dimanante del juicio verbal de desahucio por precario que con
el número 348/2014 se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de los de Arucas,
siendo apelantes y apelados DON Pedro , representado por el procurador don Francisco Quevedo Ruano
y defendido por la letrada doña Marta Jaén Martínez, y DOÑA Tania , representada por el procurador don
Jonathan Suárez Álamo y asistida por el letrado don Juan Francisco Santana Falcón se acuerda la presente
resolución con apoyo en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia de primera instancia dice "ESTIMAR la demanda interpuesta por D. Pedro contra Dña. Tania y CONDENO a la referida demandada a los siguientes pronunciamientos : 1) Dejar libre y a disposición de D. Pedro la vivienda situada en la CALLE000 nº NUM000 de Arucas en el plazo de diez días a contar desde el siguiente a la notificación de esta resolución.

2) Pagar las costas procesales".



SEGUNDO. La referida sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 4 de septiembre de 2017.



TERCERO. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. don Miguel Palomino Cerro, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de primer grado estimó la demanda de desahucio por precario formulada por don Pedro contra su hermana Tania , condenando a ésta a la entrega de la vivienda sita en CALLE000 , número NUM000 , de Arucas.



SEGUNDO. I. El demandante en primer grado interpone recurso contra dicha resolución no por lo que atañe al fondo, que le beneficia, sino frente a la fundamentación jurídica cuarta de la resolución, en la que se analiza la procedencia o no de la falta de litisconsorcio pasivo necesario opuesto de contrario, por no compartir los razonamientos en ella contenidos.

II. El demandado se opone a la estimación de este recurso aduciendo la impertinencia de recurrir del demandante habida cuenta de que la demanda por él interpuesta ha sido estimada en su totalidad, lo que no le genera gravamen o perjuicio alguno, siendo la generación de un gravamen en el recurrente requisito necesario para poder recurrir.



TERCERO. I. El recurso de doña Tania principia reiterando la falta de legitimación activa de su hermano para el ejercicio de la acción. Y ello porque entiende que la compraventa en que apoya su legitimación conforma un negocio nulo por falta de precio, tal y como la defensa de la recurrente extrae 'por la via de las presunciones' de su interrogatorio en fase oral. No pudiéndose entender ni siquiera como donación disimulada por proscribirlo la jurisprudencia más actual. Por tanto, el cauce elegido por el Sr. Pedro no es el adecuado para resolver la cuestión litigiosa, que va más allá de un precario y que afecta fundamentalmente a su condición de dueño.

El segundo motivo de apelación atañe a la desestimación por la juzgadora a quo de la falta de litisconsorcio pasivo necesario opuesta por la pretendida precarista al no haber sido igualmente demandados su esposo, del que está separada judicialmente, y la hija común de ambos, que también habitan la vivienda. Además, sostiene, la vivienda fue ocupada inicialmente por el matrimonio en virtud de contrato de arrendamiento con los padres de ambos litigantes, cuya renta fue bien dineraria bien en especie, materializada en una 'ayuda prestada (a los padres) mientras vivieron' (folio 5 de 13 del recurso).

El tercer motivo descansa en la diferente conceptuación de ambos hermanos de la figura jurídica que legitima la ocupación ya que, según esta litigante, le une a aquél un contrato de comodato y no un precario, como sostiene éste. Extrae esta conclusión de la afirmación de su propio hermano vertida en la vista oral de que, tras la venta, la vivienda siguió ocupada por sus padres 'con su pleno consentimiento'. En dicha fecha la demandada, su esposo y su hija ya convivían con los progenitores de ambos contendientes. Y por mor de lo dispuesto en el artículo 1742 del Código Civil , doña Tania se ha subrogado en los derechos y obligaciones de los comodatarios en su calidad de heredera.

Insta, en consecuencia, la estimación del recurso y la consiguiente desestimación de la demanda, sin entrar en el fondo, por no haber sido ampliada subjetivamente a su esposo y su hija, o bien la declaración de nulidad de actuaciones desde el momento en que debió ser estimado el debido litisconsorcio pasivo necesario, o por falta de legitimación activa y/o pasiva. Subsidiariamente, en caso de que se reputase procedente el análisis de fondo, interesa igualmente la desestimación de la demanda por mediar un contrato de comodato entre las partes.

II. Se opone la defensa de don Pedro al recurso aduciendo en primer lugar que ha probado su condición de propietario, estando, por tanto, legitimado activamente para el ejercicio de la acción, mediante la aportación de la escritura de venta, que no ha sido de contrario impugnada.

En cuanto a la falta de litisconsorcio pasivo necesario, recuerda esta parte que no se excepcionó en el momento procesal oportuno sino en fase de conclusiones, momento claramente extemporáneo. De cualquier modo, el hecho de que la contraria sea la única heredera de entre los ocupantes la legitima pasivamente sólo a ella.

Rechaza igualmente que mediase un comodato puesto que no hay constancia de la duración ni de la finalidad del mismo.



CUARTO. El primer apartado del artículo 456 de la LEC establece que a través del recurso de apelación podrá perseguirse 'que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente'. De su texto se desprende que sólo pueden recurrirse aquéllos pronunciamientos que sean perjudiciales o constituyan un gravamen para el apelante, pero no los que le sean favorables. Así lo recuerda la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 30 de septiembre de 2016 (ROJ: STS 4280/2016 - ECLI:ES: TS:2016:4280) al decir que "es doctrina de esta Sala, recogida en la sentencia 432/2010, de 29 de julio , que cita otras resoluciones anteriores, la que afirma que «la posibilidad de interponer recursos y de combatir una concreta resolución corresponde únicamente a quien ocupa la posición de parte agraviada o, siendo tercero, le alcancen los efectos de la cosa juzgada, por lo que es manifiesto que sin gravamen no existe legitimación para recurrir». Ese perjuicio ha de ser propio del recurrente, puesto que, como también afirma dicha sentencia, con cita de otras resoluciones anteriores, «tampoco viene permitido a un litigante invocar el perjuicio causado a otro por la decisión de que se trate»[...] «[e]n el ámbito del procedimiento civil, como regla, el recurso se dirige contra el fallo, por lo que el gravamen hay que ponerlo en relación con el pronunciamiento o parte dispositiva de la sentencia, siendo ya clásica la sentencia de 7 de julio de 1983 : 'siendo el recurso un medio que el ordenamiento concede para impugnar una resolución judicial a la parte que se estime por ella perjudicada, claro está que constituyendo el interés jurídico el móvil de la acción procesal, carece de legitimación para interponerlo la parte a quien la decisión no le haya ocasionado perjuicio alguno, por lo que resulta inadmisible la apelación de una sentencia por el litigante absuelto aunque lo haya sido por argumentos distintos a los aducidos por el interesado - SS. de 4 noviembre 1957 , 9 marzo 1961 , 27 junio 1967 y 18 abril 1975 , entre otras-, y concretamente que no cabe el recurso interpuesto por el favorecido con un pronunciamiento absolutorio sobre el fondo, por más que obligadamente hayan sido rechazadas las excepciones ( S. de 14 junio 1951 )'». Pero añade a continuación: «[e]llo, claro está, sin perjuicio de que, como afirma la referida sentencia número 157/2003, del Tribunal Constitucional : 'es perfectamente imaginable la existencia de supuestos en los que las declaraciones de la resolución judicial, contenidas en su fundamentación jurídica, generen un perjuicio para el recurrente, con independencia absoluta del contenido de tal parte dispositiva', bien que 'la determinación, en cada caso concreto, de si la resolución judicial impugnada causa o no efectivamente un perjuicio al recurrente, dependerá de las específicas circunstancias presentes en el caso, debiendo tenerse en cuenta que no toda afectación de carácter negativo o desfavorable para aquél merecerá necesariamente la consideración de perjuicio a los efectos que nos ocupan, pudiendo exigirse que tal afectación reúna determinada intensidad o caracteres'». [...] Como resumen de lo expuesto, puede afirmarse que es presupuesto de admisibilidad del recurso en el proceso civil, y en concreto del recurso de apelación, que la resolución recurrida afecte desfavorablemente al recurrente, por lo general una parte del proceso aunque excepcionalmente pueda ser un tercero al que alcancen los efectos de la cosa juzgada; que ese gravamen ha de ser propio del recurrente, pues no puede recurrirse por el perjuicio causado a otro; y que, como regla general, el perjuicio ha de concretarse en la existencia de un pronunciamiento desfavorable en el fallo o parte dispositiva de la resolución, aunque excepcionalmente pueda recurrirse cuando las declaraciones contenidas en la fundamentación jurídica de la resolución generen por sí solas un perjuicio para el recurrente, sin que la mera disconformidad de la parte con los razonamientos de la resolución constituya por sí misma un perjuicio".

La aplicación de la doctrina expuesta al motivo de apelación esgrimido por el Sr. Pedro comporta su desestimación. Todo lo pretendido por la parte actora ha sido estimado en la sentencia que ha puesto fin a la primera instancia, por lo que este pronunciamiento no le es desfavorable, esto es no le genera el gravamen que ampararía el ejercicio del recurso. En consecuencia, su recurso se ha de desestimar.



QUINTO. Justifica la ocupación de la vivienda la apelante en haberse subrogado en la condición de comodatarios que disfrutaban sus padres. Pero de las propias alegaciones de las partes la Sala obtiene el convencimiento de que la cesión del uso por parte del hijo Sr. Pedro a sus padres no es más que un precario y no un comodato. Como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 6 de marzo de 2008, Sección 21ª (nº 126/2008, rec. 82/2006 ) "El comodato (de 'commodum', provecho) es un contrato real que se perfecciona por la entrega de una cosa no fungible que una de las partes contratantes, el comodante, hace a la otra parte contratante, el comodatario, cediéndole gratuitamente su uso durante cierto tiempo, transcurrido el cual debe el comodatario restituir la cosa que le fue entregada ( artículo 1.740 del Código Civil ). Una de las características esenciales del contrato de comodato, junto a la gratuidad, es la duración temporal, la cual puede encontrarse expresamente estipulada por los contratantes (fijándose un plazo de duración), y, de no ser así, es decir en ausencia de pacto de duración, la restitución habrá de hacerse cuando concluya el uso para el que se entregó la cosa, debiendo estarse al uso que las partes hubieran pactado, y, en su defecto, al que resulta determinado por la costumbre de la tierra ( artículos 1.749 y 1.750 del Código Civil ). Dentro de la regulación jurídica del comodato, en el artículo 1.750 del Código Civil , se prevé el supuesto de la entrega de una cosa no fungible con cesión gratuita de su uso cuando no se hubiere pactado la duración del contrato ni el uso a que hubiere de destinarse la cosa prestada y no resulta éste determinado por la costumbre de la tierra, en cuyo caso 'puede el comodante reclamarla -la cosa entregada- a su voluntad' (en decir cuando le venga en gana). Y, esta situación jurídica, se conoce con el nombre de 'precario'. Se trata del concepto estricto o restringido, que tiene su origen en lo que, en Derecho romano, se denominaba precario (de 'preces', ruego, imprecación) para referirse al contrato por el que una persona concedía a otra el uso gratuito de una cosa con la facultad de revocársela a su arbitrio". De modo que, no constando un uso específico pactado para la vivienda entregada, que vaya más allá del genérico de servir de morada a sus poseedores, entendemos que la vivienda fue cedida en precario a los padres de los Sres. Tania Pedro , tal y como sostiene el demandante.

En consecuencia con lo antes razonado, no podemos aplicar, como pretende la Sra. Tania , lo dispuesto en el artículo 1742 del Código Civil ya que la previsión de sucesión contractual sólo es predicable de la figura del comodato y no de la del precario. Y es por ello por lo que entendemos que el precario sólo vinculó al Sr.

Pedro y a sus padres y, fallecidos estos, la posesión de la finca por su hermana carece de cobertura jurídica.



SEXTO. Es el propio argumento de la apelante Sra. Tania de que su posesión derivaría de su condición de heredera de sus padres el que sirve para, como hizo la juez a quo, desestimar la pertinencia de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Siendo ella, presumimos, la única heredera, de entre los moradores, de sus padres, ella es la que ha de ser demandada sin que sea necesario traer al proceso a quienes son meros detentadores de la cosa por la mera convivencia con esta legitimada pasivamente. En este mismo sentido se ha pronunciado ya esta Sección en sentencias como la de de 20 marzo 2007 (EDJ 2007/55278) al decir "Entrando en el análisis de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, al no haber sido traídos a la litis el marido y la hija de la demandada que tienen su domicilio, fijo y permanente, en la vivienda litigiosa, la Sala estima que debe rechazase. Esta misma sección 5ª ha tenido oportunidad de pronunciarse en caso análogo en sentencia de 17-1-2006, núm. 17/2006, rec. 632/2004 , en el mismo sentido desestimatorio, siguiendo también la tesis de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora de 15 de enero de 2001 cuando dice, «en casos como el presente en el que la vivienda es ocupada por varias personas, pero todas ellas constituyen una unidad familiar con el mismo interés que el demandado (que además es el que alega que es el comprador de la vivienda) en la defensa de la posesión de hecho debatida y que las acciones y defensas a esgrimir por todos ellos son las mismas, no concurre la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario al no apreciarse la existencia de indefensión para aquéllos».

En similar orientación, referida a la figura del esposo de la precarista, cabe traer a colación la argumentación expuesta por la Audiencia Provincial de Alicante, en su Sentencia de 14 de febrero de 2001, en los siguientes términos: «al ser la condición de «precarista» de la ocupante (posiciones 1ª y 2 ª de la prueba de confesión), lo que determina el lanzamiento de los familiares que convivan en el inmueble, sin que la situación de mera tolerancia, que no afecta a la posesión, como señala el artículo 444 del Código Civil permita aplicar al caso enjuiciado la doctrina jurisprudencial que exige la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario , por cuanto que el esposo no ocupa la vivienda por mera liberalidad de la actora y de su difunto esposo, sino en tanto en cuanto la viene ocupando la apelante con la que convive». Asimismo, la Audiencia Provincial de Soria, en Sentencia de 7 de junio de 2000 , se pronunció de este modo: «Ha de tenerse en cuenta que la propia esencia del precario presupone la posesión sin título, o la pérdida de validez del mismo. Falta en estos supuestos el derecho a poseer, de ahí que la coposesión en la que se fundamente el litisconsorcio carezca de sentido. Así, por ejemplo, en sendos supuestos de desahucio de vivienda, mantienen tanto la Audiencia Provincial de Cantabria Sección 3ª, en Sentencia de 23 julio 1997, y como la de Jaén, Sección 1 ª , Sentencia 13 de julio de 1998 , que no es preciso dirigirse contra todos y cada uno de los miembros que componen la unidad familiar, al ser la condición de precarista del ocupante de la vivienda lo que determina el lanzamiento de los familiares que convivan en el inmueble (en idéntico sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1ª, en Sentencia de 9 de septiembre de 1998 ».

Esta última Sentencia de esta misma Audiencia Provincial -de 9 de septiembre de 1998 -, referida a la figura de un hermano del precarista, indicó, a este respecto, lo que sigue: «ha de señalarse que cuando se alega la pérdida de validez, la ineficacia o la falta del título posesorio, como en el presente caso, no es preciso dirigirse contra todos y cada uno de los miembros que componen la unidad familiar, al ser la condición de precarista de los ocupantes de la vivienda lo que determina el lanzamiento de los coposeedores del inmueble, sin que la situación de mera tolerancia, que no afecta a la posesión (como se establece en el artículo 444 del Código Civil ), permita aplicar aquí por analogía la doctrina del Tribunal Constitucional plasmada, entre otras, en la STC 135/1986, de 31 octubre , que determina la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario cuando se discute la resolución del contrato de arrendamiento de la vivienda familiar, al considerar a los dos cónyuges en la misma situación jurídica contractual; por el contrario, esa posesión indivisa que fundamenta el litisconsorcio pasivo necesario no existe en el precario, en el que precisamente falta el derecho a poseer y no cabe hablar en buena técnica jurídica de posesión en común o coposesión; por ello debe concluirse que si no existe falta de litisconsorcio pasivo necesario , en el precario, por no demandar al cónyuge, del que ocupa el inmueble por mera tolerancia tampoco existirá dicho litisconsorcio por no traer al procedimiento a uno de los hermanos de los codemandados mencionados».

En igual sentido la sentencia de esta AP Las Palmas, sec. 4ª, de fecha 4-7-2000, núm. 325/2000 , que establece, respecto de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario alegada por la parte demandada, que el cónyuge de la demandada simplemente sería un mero detentador (no poseedor) por medio de la posesión de su mujer que ostentó posesión de hecho una vez concluyó su derecho a poseer y ello sin perjuicio del efecto reflejo que la sentencia pueda acarrear frente al mismo a efectos del lanzamiento de la demandada y en cuantas personas traigan su causa de detentación en ella".

Repárese finalmente en que la figura de la falta de litisconsorcio pasivo necesario es de orden público y puede ser alegada y apreciada en cualquier momento del procedimiento, por lo que el que no se hiciese valer en el trámite de contestación a la demanda y sí en el de conclusiones, reproduciéndose en el recurso, no es óbice para su tratamiento en este segundo grado.

SÉPTIMO. Tampoco consideramos inadecuado el procedimiento seguido, motivo de apelación basado en la pretendida nulidad del título, público, no lo olvidemos, que esgrime el demandante. Dicha cuestión habrá de ventilarse en el declarativo correspondiente, que parece ser que ya se ha instado, pero en tanto no se declare su nulidad el título es válido, máxime frente a la ausencia de título de la poseedora.

OCTAVO. La desestimación del recurso formulado por el Sr. Pedro comporta imponer al recurrente el pago de las costas derivadas de dicho recurso y generadas en esta alzada - artículo 398.1 de la LEC -.

La desestimación del recurso formulado por la Sra. Tania comporta imponer a la recurrente el pago de las costas derivadas de dicho recurso y generadas en esta alzada - artículo 398.1 de la LEC -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación respectivamente formulados por DON Pedro y por DOÑA Tania contra la sentencia dictada el 11 de mayo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Arucas en el juicio verbal de desahucio por precario n.º 348/2014 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a cada recurrente el pago de las costas de segunda instancia derivadas de sus respectivos recursos.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.