Sentencia CIVIL Nº 300/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 118/2017 de 06 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46250-42-1-2016-0029225
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 118/2017- MS -
Dimana del Juicio Verbal Nº 000928/2016
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE VALENCIA
Apelante: BANKIA SA
Procurador.- Dña. ELENA MEDINA CUADROS
Apelado: D. Leon Y Dª Zaira
Procurador.- Dña. ELVIRA ORTS REBOLLIDA
SENTENCIA Nº 300/2017
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MAGISTRADO PONENTE
ILMA. SRA. DÑA. SUSANA CATALÁN MUEDRA
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En Valencia, a seis de septiembre de dos mil diecisiete.
Vistos por mí, SUSANA CATALÁN MUEDRA, Magistrado de la Sección Undécima de esta Audiencia
Provincial, constituido en Tribunal Unipersonal en los autos de Juicio Verbal - 000928/2016, promovidos por
D. Leon Y Dª Zaira contra BANKIA SA sobre 'nulidad de contrato de suscripción de acciones', pendientes
ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA, representada por el Procurador
Dña. ELENA MEDINA CUADROS y asistida del Letrado D. JOSE MARIA ALBERT GARRIDO contra D. Leon
Y Dª Zaira , representados por el Procurador Dña. ELVIRA ORTS REBOLLIDA y asistidos del Letrado Dña.
LUCAS GODOY HERRERA.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE VALENCIA, en fecha 16/11/16 en el Juicio Verbal - 000928/2016 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda formulada por D. Leon Y DÑA. Zaira contra BANKIA SA, estimando la acción de reclamación de cantidad formulada por D. Leon Y DÑA. Zaira contra BANKIA SA, condenando a la misma a que abone a D. Leon Y DÑA. Zaira la cantidad de 3.278€ con los intereses legales generados por los 3.546€ inicialmente suscritos hasta la fecha de su venta y por la cantidad objeto de condena desde esa misma fecha.. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de BANKIA SA, y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de D. Leon Y Dª Zaira . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se sustanciaron los trámites preceptivos del recurso ante esta segunda instancia, quedaron conclusas las actuaciones, señalándose a tal fin el día 6 de Septiembre de 2017.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los siguientes.


PRIMERO.- La Sentencia dictada estima la demanda deducida al acoger una de las pretensiones que contiene, condenando a la demandada al abono de los daños y perjuicios irrogados al demandante, que cifra en la diferencia entre los 3.546 euros abonados por la compra el 9 de enero de 2012 de 1.000 acciones de la demandada y el valor obtenido por la venta de las mismas el 22 de marzo de 2013, o, en su defecto, la diferencia entre aquél y el valor de cotización de ellas al momento de ejecución de sentencia. Y frente a ella, se alza la demandada interesando su revocación, alegando, en síntesis, que las acciones no son un producto complejo, que las compró la actora en el mercado secundario por precio inferior al de su salida a Bolsa y lo hizo como inversión y a la espera de que cotizaran por superior precio, que el precio de cotización obedece a múltiples factores y no a la información del folleto y que, en todo caso, la acción estaría prescrita; que no fue parte con el actor en el negocio de compraventa.



SEGUNDO.- Y procede la estimación del recurso interpuesto. Como tiene declarado esta Sala, la adquisición de acciones con posterioridad a la Oferta pública de suscripción, excluye la aplicación de las normas relativas a tal oferta pública ( artículo 30 bis de la Ley de Mercado de Valores ), pues las estrictas obligaciones de información previstas en los apartados 6 y 7 del artículo 79 bis de la propia Ley con ocasión de una oferta pública de venta o de suscripción, cesan cuando se trata de acciones admitidas a negociación en un mercado regulado, como lo es la Bolsa de valores, pues en estos casos, cuando la entidad presta el servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes, con o sin prestación de servicios auxiliares, no tiene que seguir el procedimiento descrito en esos apartados ( artículo 79 bis, apartado 8 de la LMV), y ello porque la referida Ley considera que las acciones son productos financieros no complejos (subapartado a) del citado artículo 79 bis 8). Y no constituyendo, pues, un producto complejo, la entidad no tenía la obligación derivada de lo dispuesto en los artículos 72 a 74 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , relativos a la evaluación de la idoneidad y de la conveniencia, a fin de conocer, especialmente mediante este último, 'si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o al servicio de inversión ofertado o demandado'. Tan es así, que en el apartado 3 del artículo 79 bis citado, la información adicional que deben entregarse a los clientes lo es para el 'caso de valores distintos a las acciones emitidas por una entidad de crédito', como son las del Banco demandado. Y el demandante no adquirió las acciones, cuya diferencia entre el precio de adquisición y de venta reclama y que la Sentencia otorga por vía de resarcimiento, con ocasión de la oferta pública de suscripción, sino en fecha posterior, al precio que se ofertaban en el mercado sin pago de prima de emisión, sin que la entidad demandada fuera parte ya en el contrato de transmisión ni tuviera obligación de información alguna respecto de él, y sin que pueda el demandante desconocer lo que supone invertir en acciones de una sociedad anónima que, además, cotiza en Bolsa, pues cualquier persona con capacidad de obrar, con independencia de su nivel de estudios, conoce o puede conocer que las acciones se retribuyen en el mercado en función de la marcha de la sociedad en cuestión, la cual puede o no tener beneficios e, incluso, incurrir en situación de insolvencia, con el riesgo de pérdida total de inversión. Y el demandante adquiere en la Bolsa de valores y pretende obtener un beneficio o ganancia con su inversión, asumiendo el riesgo de que no sea así, y considerando -o, al menos, así debió hacerlo- el 'historial' previo de adquisición en un mercado secundario oficial, pues la tendencia bajista ya se manifestaba, circunstancia que con un mínimo de diligencia pudo conocer el actor inversor. En definitiva, el actor asumió el riesgo propio de invertir en una sociedad que cotiza en la Bolsa y pudo conocer que la situación de la entidad en el momento de celebrar el negocio no era la que reflejaba el folleto informativo. Es más, la pretensión de considerar el error en la compraventa de acciones cuya cotización no se corresponde al tiempo de la operación con la verdadera situación de la Sociedad o el resarcimiento por tal causa, resultaría incompatible con el funcionamiento del mercado de valores y produciría situaciones caóticas en forma de sucesivas nulidades retroactivas de las operaciones bursátiles, o continuas acciones en exigencia de responsabilidad por defecto de información, cada vez que una compañía entrara en crisis.



CUARTO.- Y la acción de resarcimiento tampoco puede prosperar, atendidas las propias consideraciones expuestas y, en especial la falta de calificación del producto financiero adquirido como complejo, no garantizando el demandado (que no es el vendedor) la devolución de la inversión, y habiendo actuado como mero ejecutor o receptor de las órdenes de compra y de venta.



TERCERO.- Por todo ello, procede la revocación de la Sentencia dictada y, en su lugar, dictar otra desestimatoria de la demanda deducida y, considerando las disposiciones contenidas en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la imposición al actor del pago de las costas causadas en la primera instancia y no hacer especial pronunciamiento en orden a las devengadas ante esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Elena Medina Cuadros, en nombre y representación de 'Bankia, S.A.', contra la Sentencia dictada el 16 de noviembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Valencia en el Juicio verbal 928/16.



SEGUNDO. - Revocar íntegramente dicha resolución. Y, en su lugar: A.- Desestimar la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales doña Elvira Orts Rebollida, en nombre y representación de don Leon y de doña Zaira , contra 'Bankia, S.A.', en reclamación de cantidad.

B.- Absolver a la demandada de los pedimentos contra ella deducidos.

C.- Imponer al actor el pago de las costas procesales.



TERCERO.- Y no hacer especial pronunciamiento en orden al pago de las costas causadas en esta alzada.



CUARTO.- Devuélvase el depósito en su día constituido.

Notifíquese a las partes la anterior resolución haciéndoles saber que la misma es firme conforme a los criterios orientadores para la unificación de las prácticas procesales adoptados por la Junta General de Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo el 27 de enero de 2017.

Así por ésta, mi Sentencia, que se llevará al Libro de las de su clase y sendos testimonios al Rollo de su razón y al procedimiento de que trae causa, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.