Sentencia CIVIL Nº 300/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 276/2018 de 18 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000276/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ORIHUELA
Autos de Juicio Verbal (Reclamación posesión bienes hereditarios) - 001514/2015
SENTENCIA Nº 300/2018
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
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En ELCHE, a dieciocho de junio de dos mil dieciocho
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Verbal (Reclamación posesión bienes hereditarios)
1514/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Orihuela, de los que conoce en grado de
apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante Dª Benita , habiendo intervenido en la alzada
dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Antonio Díez Saura y dirigida
por el Letrado Sr. Emilio Escudero Gutierrez, y como apelada D. Aurelio , representada por el Procurador Sr.
Hector Pamies Abadía y dirigida por el Letrado Sra. Iluminada Montero Ortuño.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 26 de Junio de 2017 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Que desestimando la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales Sr. Diez Saura, en nombre y representación de DOÑA Benita frente a DON Aurelio , debo absolver y absuelvo a DON Aurelio , de todas las pretensiones formuladas en su contra, con imposición de las costas procesales a la parte demandante. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Dª Benita en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 276/2018, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 14 de Junio de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestima la sentencia de instancia la demanda de la ejercitando la acción reivindicatoria.

Recurre la actora invocando cuestiones procesales y de fondo.

Se opone la recurrida, que declarada en rebeldía comparece en forma a la vista.



SEGUNDO.- En cuanto a las cuestiones procesales. A partir de la reforma del proceso verbal por Ley 4/2015, la demanda habrá de ser contestada en forma escrita 'conforme a lo dispuesto en el juicio ordinario' y si el demandado no comparece sele declarara en rebeldía conforma al art. 496 LEC ( art.438.1 LEC) En aplicación del principio de preclusión , el art. 499 LEC es tajante al afirmar que no se retrotraerán las actuaciones en ningún caso y aunque el rebelde puede personarse en cualquier estado del pleito, dicha personación ulterior en ningún caso permitirá el retroceso de las actuaciones ( art. 499 LEC) cuyo estado, ha de aceptar, utilizando desde entonces para su defensa los trámites y recursos que restan ( art. 500 LEC). Lo que en que no puede hacer el litigante declarado en rebeldía es utilizar excepciones tardíamente alegadas o suscitar cuestiones distintas a las planteadas en la demanda, que es donde quedaron fijados definitivamente los términos del pleito al no existir alegación alguna que se le opusiera. Si el demandado se persona cuando todavía puede proponer prueba, podrá hacerlo de aquella que sirva para desestimar las alegaciones de la parte actora por inexactitud de los hechos constitutivos, pero no puede probar hechos impeditivos o extintivos no alegados. En este sentido, el Juez no podrá admitir la práctica de pruebas que se soliciten fuera de los periodos ordinarios de proposición (art. 136), salvo en los casos excepcionales en que así se reconozca tal posibilidad ni tampoco podrá admitir como prueba documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes extemporáneamente aportados al proceso (arts. 265 y 269.1), ni permite, por lo tanto, fuera de plazo, la presentación al proceso de dictámenes de peritos designados por las partes, que deberán acompañarse necesariamente con la demanda o con la contestación a la demanda escrita (art. 336). Por lo demás la prueba queda limitada a acreditar la inexactitud de los hechos de la demanda.

En este sentido y en nuestro supuesto, la única prueba no precluida que podía aportar el demandado a la vista es la testifical. No cabe la testifical pericial pues no se trata de un autentico testigo que conociese los hechos de la demanda y si de introducir por esta vida una pericia no propuesta en su momento oportuno, ni puede admitirse la documental que debió acompañar con la contestación art. 135 LEC.

Así las cosas no se valorará como prueba ni la documental aportada por la demandada, ni el testimonio del testigo perito. Esto implica que no se tendrán en cuenta tampoco las preguntas que se hicieron sobre los documentos no admitidos (ortofotos y fotos), las hiciese la parte que las hiciese.

Por lo demás, ni la situación de rebeldía implica allanamiento a la demanda art. 496.2, ni libera al actor de la carga de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama.

En cuanto a los interrogatorios y testimonios aportados por la demanda se valoran, en cuanto pretendan neutralizar los hechos de la demanda. Hemos de partir, no obstante de la evidente modificación de los hechos introducida por la actora en su recurso. Las fincas en conflicto en cuanto a su extensión no proceden de segregaciones llevadas a cabo en la partición, sino de una división practicada con anterioridad de la finca, de forma que se adjudican como consta en la escritura parcelas concretas, de las que ciertamente se refleja su cabida.

Por lo demás la demandada que ciertamente no reconviene, intenta con su prueba interrogatorio y testificales desvirtuar los hechos de la demanda, la negación de que la tierra que se reivindica sea propiedad de la actora, es una postura procesal legitima aunque ello pudiese conllevar que en ese caso le pertenece, pero ningún pronunciamiento en su favor y en ese sentido pide, sino que se desestime la demanda. No cabe hablar de testigos sorpresa, pues no existe obligación de anticipar la proposición de testigos art. 443.3 LEC.



TERCERO.- En cuanto a la acción reivindicatoria y conforme al art. 544.1 del CC 'la acción reivindicatoria permite a los propietarios no poseedores obtener la restitución del bien ante los poseedores no propietarios, sin perjuicio de la protección posesoria que las leyes reconocen a los poseedores.' Tiene como requisitos: El dominio del que reclama es decir, prueba de justo título configurado como causa de adquisición del derecho de propiedad anterior a la demanda. La perfecta identificación de la finca reclamada por todos sus linderos concordantes estos con los títulos. Por último la acción ha de dirigirse contra el poseedor no propietario. La STS 7-12-14, exigía: justo título de dominio, identificación de la finca o fincas y expresión de las personas que las poseen o detentan. La falta de cualquiera de ellos impide que prospere la acción reivindicatoria, incluso si el poseedor no acreditase que la cosa sea de su pertenencia.

Comenzando por la pericia de aportada por la actora que es en definitiva la que primordialmente sustenta la demanda.

La perito Sra. Felisa ratificó su pericia. Dijo haber medido las fincas y existe una discrepancia en todas ellas en cuanto a los metros catastrados y los escriturados. Que se ha valido de una ortofoto de 1988 y le ha servido para ver la forma de las parcelas que identifica por el catastro. Que al Benita le faltan metros que entiende tienen Aurelio y Simón .

En este sentido, no es una pericia convincente. No se trata de medir las fincas y reequilibrarlas en función de los metros que a cada una se le asignan en los títulos. La solución propuesta por la Perito tendría todo el sentido si en la partición de la herencia del causante, se le hubiesen atribuido a cada hijo una cantidad de metros de la finca segregada, de la que provienen todas 5 parcelas y esa hubiese sido la única identificación de la finca. No fue así, basta con examinar el titulo y ver las adjudicaciones en metros tal como las recoge la perito en la página 3 de su informe. Las diferencias entre ellos son más que notables y van de 23.700m a 5.925.

Tal como se desprende de este hecho y de la escritura, la adjudicación lo fue de parcelas preexistentes.

Determinándose sus linderos de cada una, con accidentes naturales, e inevitablemente en parte con los de las fincas que se adjudican a los demás. Pero es que además partimos de que según la pericia de la actor, ni la finca originaria ni ninguna de las parcelas mide lo que se consigna en la escritura, con diferencias notables.

La perito incorpora a su pericia una ortofoto P-0, que no dice identifique las parcelas sino que ayuda a ver la forma que tenían junto con la identificación catastral. Lleva a cabo la perito una pura operación matemática, comenzando por descontar de los metros totales que suman las cinco fincas, un 8,3544% que supone el exceso de la medición registral, según el catastro. Como bien pone de manifiesto la recurrida y admitió la Perito no se levantó plano alguno al partir y se ignora de donde proceden las mediciones. De hecho de las 5 parcelas ninguna tiene la cabida que le atribuye el titulo, tres tienen metros de mas y dos de menos. La conclusión de la perito, no es la adecuación de las fincas a sus linderos originarios, sino una redistribución matemática. Su conclusión es: si de los linderos de la finca de la actora, el del este es de otro propietario que no forma parte de la finca matriz y al sur hay un camino, los metros que le faltan hay que buscarlos en los otros dos linderos, el del demandado y el de el otro hermano Simón y en esa tesitura procede a atribuirle a la actora una cantidad de metros de cada uno de los dos hermanos en proporción a los que considera ambos tienen de mas, 768,29 m2 del demandado y 3.348,56 de su hermano Simón , no demandado aquí .

La solución no es aceptable pues no se adecua a los requisitos de la acción reivindicatoria que tiene como primer requisito la identificación de la finca por todos sus linderos, físicos se entiende, de lo que aquí prescinde la perito, que se limita a identificar la finca tal como está ahora y a adjudicarle una serie de metros, no para que coincida físicamente con la finca real y con sus linderos originarios, sino para completarle los metros que le faltan. De hecho llega a una solución no adecuada a las exigencias legales de la acción, que es atribuirle metros de dos de los hermanos que lindan con ella, sin más justificación que la proporción en que considera cada uno se ha beneficiado de los metros que de menos tiene la parcela de la actora y los de más que ellos tienen en relación con los títulos. A esta solución, injustificada, cabe objetarle que la apropiación integra podría imputársele a uno solo de los colindantes. Esta solución, puramente aritmética, no se atiene pues a lo que exige la reivindicación. Además, no fue controvertido en la vista, que la finca tiene un desnivel que hace que sea abancalada, pues bien la solución de la perito, recortando y atribuyendo metros, ni siquiera se dice se adecue a la realidad física de la finca, esto es al abancalamiento de la misma pues se ignora cómo afectaría a la realidad física de la misma, consecuencia otra vez de la no identificación de la finca originaria.

En esta tesitura tampoco se logra acreditar la ilegitima posesión del demandado.

Ciertamente y en determinados supuestos el Código Civil prevé soluciones redistributivas, pero para los deslindes articulos 386 y 387 CC.

Lo razonado hasta aquí resulta suficiente para desestimar el recurso.



QUINTO.- Respecto del resto de la prueba, valorando la valorable, hemos de hacer referencia a los Interrogatorios y testimonios . El demandado afirmó que la finca que se le adjudicó siempre ha sido igual, que no se midió. Que si tiene mayor cabida en el catastro el error se debió cometer al escriturar, como ocurre con las demás fincas. Que recibieron parcelas con distintas medidas que el límite entre su parcela y la de su hermana hay un talud por el que va la tubería que quitó y se le obligo a reponerla por su propio limite, sin quitarle metro alguno y en todo momento a presencia de la actora, por donde dijo el Jurado de Aguas y su hermana fue conforme. Que su hermana tiene vallada su finca desde antes de reponer la tubería. Que hace unos tres años a través de su letrado la actora le reclamo a él y a su hermano una indemnización por la diferencia de metros pero no una parte de tierra.

La actora dijo: Que su hermano después de cambiar la tubería 'a los años' transformó su parcela allanándola y parte de la suya, Que la antigua tubería no delimitaba las fincas. Que antes su hermano hizo un talud por que quiso. Que la vieja tubería estaba en su propiedad y la nueva también debajo va la antigua.

Que la tubería tiene un tramo en lo suyo y otro en el margen. Que la apropiación del terreno fue después de entubar. Que no reclamo nada si trato de llegar a un arreglo. Que cuando se partió supone que su padre midió a pasos. Que cuando coloca la tubería su hermano allana su parcela y parte de la suya. Que ha esperado 17 años por arreglarlo por las buenas. Que las parcelas estaban delimitadas desde el principio. Que su hermano recibe menos tierra por que se queda con la casa y la maquinaria.

El testigo Presidente del Tribunal de Riegos, dijo ser vecino de toda la vida y conocer perfectamente todas las parcelas pues incluso ha trabajado en ellas. Que recuerda el incidente de la finca que se dijo que la tubería tenia que ir por la finca de actor en el talud obligado por su hermana. Que la actora lo vio todo y se hizo de conformidad todo ('se arreglaron'), ambos hermanos estuvieron presentes. Que se situó el tubo por el linde pero en terreno de Aurelio la del margen, el resto no recuerda. Que las fincas re repartían no por tahúllas sino por trozos, sin mediciones.

El testigo Sr. Millán , vocal del Jurado de Riegos, que recuerda que acordaron Aurelio y su hermana cambiar el riego y se hizo una nueva tubería que recuerda que la tubería se hizo tal como el acuerdo al que se llegó. Que el tubo en todo su trazado se hizo por la propiedad de Aurelio . Que Benita no formuló protesta alguna. La tubería se hizo nueva y no discurría por encima de ninguna vieja. Que había un talud que era el lindero de las fincas, que se colocó el terreno sobre la finca de Aurelio y ambas partes estaban de acuerdo en la colocación de la tuberia. Que cree recordar que había algún tubo viejo. Que el terreno estaba compactado.

El testigo D. Simón hermano de los contendientes. Que la partición de los terrenos de su padre se hizo en 1979, en 7 parcelas con extensión distinta, sin mediciones se sortearon los terrenos, que los linderos estaban claros y las parcelas no se han modificado. Que la recuerda por donde pasaba la tubería y después la coloco su Aurelio por el lindero de su finca. Que el linde lo marcaba el desnivel. Que nada tiene que ver la tubería vieja con la antigua.

La testigo Doña Aurora no recuerda nada del incidente de la tubería pero entiende que cada uno tiene la tierra que le tocó, la parcela que le toco se determinaron los linderos y no se midió nada, tampoco cuando se procedió a partir. Ignora de donde salió la superficie.

Parece evidente a esta Sala que esta prueba nada acreditó, en lo que importa para la resolución del contencioso. La cuestión de la tubería se planteó así en la demanda: el demandado aprovechando la reconstrucción de una tubería se habría apropiado de 768,29 m2. del lindero norte por donde parte de la tubería colocada sobre la antigua que pasaba por la propiedad de la actora. Pues bien interrogatorios y testimonios no acreditan la apropiación de ninguna parcela de la actora. Si algo pusieron de manifiesto los testimonios, de los que entonces eran integrantes del Jurado de Riegos es que el trazado de la nueva tubería se hizo de conformidad y presenciado por ambas partes, por lo que no se entiende como pudo aprovecharse para sustraerle tierra a la demandante.

El recurso será por lo razonado desestimado.



SEXTO.- Desestimándose el recurso se imponen las costas a la recurrente art. 398 LEC.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª Benita contra la sentencia de fecha 26 de Junio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Orihuela en el Juicio Verbal 1514/15, que confirmamos, imponiendo a la recurrente las costas del recurso, con pérdida del depósito para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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