Sentencia CIVIL Nº 300/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 508/2017 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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TEL.: 934866210
FAX: 934866302
EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120158071958
Recurso de apelación 508/2017 -G
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 290/2015
Parte recurrente/Solicitante: Juan Manuel
Procurador/a: Jorge Xipell Suazo
Abogado/a: Silvia Borrell Querol
Parte recurrida: BANKIA, SA
Procurador/a: Joaquin Maria Jañez Ramos
Abogado/a: Maria Jose Cosmea Rodriguez
SENTENCIA Nº 300/2018
Magistrados:
Paulino Rico Rajo
Mireia Borguño Ventura
Marta Elena Fernández de Frutos
Barcelona, 22 de marzo de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 19 de mayo de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 290/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aJorge Xipell Suazo, en nombre y representación de Juan Manuel contra Sentencia de 03/02/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Joaquin Maria Jañez Ramos, en nombre y representación de BANKIA, SA.



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Debo acordar y acuerdo DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Juan Manuel contra la entidad BANKIA.

Procede la imposición de las costas del presente procedimiento a la parte actora. '

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 21/03/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Elena Fernández de Frutos .

Fundamentos

PRIMERO.- El 3 de febrero de 2017 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia n.

26 de Barcelona que desestimó la demanda planteada por la representación de Juan Manuel contra BANKIA mediante la que se solicitaba indemnización de daños y perjuicios derivados de la suscripción de participaciones preferentes y deuda subordinada.

La sentencia desestima la excepción de caducidad planteada por la demandada porque no se ejercitó acción de anulabilidad; considera que la demandada cumplió el deber de información y que el actor estaba interesado en contratar productos de interesante rentabilidad aunque fuesen de cierto riesgo.

La parte actora interpone recurso de apelación alegando que la parte demandada no realizó el preceptivo test de conveniencia con anterioridad a la contratación de las participaciones preferentes, y que no se ha probado que se cumpliesen los deberes de información.

La parte demandada se opone al recurso de apelación porque se cumplieron los deberes de información, explicando a la parte actora los riesgos de contratación del producto, y además porque los actores tenían experiencia en la contratación de productos de riesgo.



SEGUNDO.- La resolución del recurso de apelación requiere pronunciarse respecto a si la acción de indemnización de daños y perjuicios debe prosperar por no haber acreditado la demandada que cumplió sus deberes de información habiendo ello determinado la existencia de error en el consentimiento.

En primer lugar por lo que se refiere al producto objeto del contrato debe decirse que la parte actora contrató participaciones preferentes el 7 de julio de 2009 y deuda subordinada el 7 de junio de 2010. En la sentencia se declara el carácter complejo de dichos productos, lo que no ha sido cuestionado por la demandada. Asimismo no se discuten cuáles eran los deberes de información que debía cumplir la demandada respecto a la contratación de dichos productos, estando en el momento de contratación traspuesta la Directiva 2004/39/CE por la ley 47/2007, de 19 de diciembre, que dio redacción a los art. 78 y siguientes de la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores ; y había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión.

Por lo que se refiere a si en el supuesto planteado la entidad bancaria cumplió su obligación de información debe tenerse presente el perfil del cliente, la iniciativa para la contratación del producto y los documentos e información oral previos a la contratación.

Respecto a la iniciativa para la contratación de los productos el actor dijo que la misma se hizo porque le asesoraban en el banco y le dijeron que las participaciones preferentes eran seguras y le daban un buen rendimiento (un 7% de interés); que también le ofrecieron la deuda subordinada; que todos los productos en los que había invertido se los ofreció la entidad.

Unos de los testigos dijo que avisaban al actor cuando había productos para adquirir, que le recomendaban los productos; y que la entidad les decía que tenían que colocar las preferentes a los clientes.

Por tanto, la contratación de la deuda subordinada y de las participaciones preferentes se realizó no por iniciativa del actor, sino porque la entidad le ofreció el producto.

Respecto al perfil de la parte actora consta acreditado que los actores tenían la consideración de clientes minoristas. El actor en el acto del juicio dijo que era un inversor conservador, que no invertía en productos de riesgo, que no tenía conocimientos financieros. Uno de los testigos declaró que el actor buscaba producto de rentabilidad fija, asegurada y cierta; y el otro dijo que el actor algo sabía de las inversiones que hacía.

En relación con la información previa a la suscripción de las participaciones preferentes y la deuda subordinada que hubiese sido facilitada por la entidad, la carga de la prueba respecto a haber ofrecido la información necesaria de manera clara y comprensible recae sobre la entidad financiera, puesto que era ella la obligada a suministrar la información. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2017, recogiendo la doctrina de la Sala Primera , recuerda que 'clasificados los clientes como minoristas por la propia entidad, es a esta a la que incumbe probar que la información sobre los riesgos del producto fue proporcionada con antelación suficiente y que, no producida tal circunstancia, concurren en los actores circunstancias que permiten llegar al convencimiento de que sí pudieron representarse las características del producto de forma suficiente como para prestar su consentimiento de manera libre y no viciada por error.' De la documental aportada resulta acreditada la entrega del folleto informativo tanto de la deuda subordinada como de las participaciones preferentes pero ambos se entregaron el mismo día en que se dio la orden de compra, por lo que no existió información previa con antelación suficiente.

También consta firmado por los actores un documento de 5 de mayo de 2010 en que se informaba de que la deuda subordinada era un producto clasificado como instrumento financiero complejo debido a los riesgos asociados, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y que no existía garantía de negociación rápida y fluida en el caso de decidir vender el producto antes de su amortización, y de que el orden de prelación se situaba por detrás de todos los acreedores comunes del emisor.

El test de conveniencia para la contratación de participaciones preferentes fue realizado al Sr. Juan Manuel el 15 de enero de 2010 (seis meses después de efectuada la contratación de las preferentes) y en él se hace constar que entendía la terminología de los productos y funcionamiento de los mercados financieros, que conocía el funcionamiento general de las participaciones preferentes y que había realizado inversión en emisiones de renta fija. El resultado era que el producto era conveniente para su contratación y que tenía conocimientos para contratar renta fija de participaciones preferentes.

El test de conveniencia para la contratación de la deuda subordinada fue realizado al Sr. Juan Manuel el 5 de mayo de 2010 y en él se hace constar que entendía la terminología de los productos y funcionamiento de los mercados financieros, que conocía el funcionamiento general de la deuda subordinada y que había realizado inversión en emisiones de renta fija. El resultado era que el producto era conveniente para su contratación y que tenía conocimientos para contratar renta fija de deuda subordinada.

La otra actora no consta que realizase el test de conveniencia.

El test de idoneidad no consta realizado a ninguno de los actores aunque en la fecha de contratación resultaba preceptivo.

Respecto a la información verbal facilitada el actor dijo que los productos se los ofrecieron como seguros, sin riesgo. Uno de los testigos declaró que las preferentes no tenían porque tener riesgo, que no se acordaba de la situación del mercado en 2009, que no decía que las preferentes eran un depósito a plazo fijo, y que él no vendió nunca subordinadas.

De lo expuesto cabe concluir que la parte actora tenía un perfil de cliente minorista, al haberlo así reconocido la demandada, y por ello la entidad tenía que asegurarse de que comprendiese la naturaleza de las participaciones preferentes y los riesgos asociados, atendido su carácter complejo y que la entidad realizaba una función de asesoramiento financiero. La parte demandada no ha probado que la parte actora fuese conocedora del riesgo que las participaciones preferentes y la deuda subordinada conllevaban, puesto que no consta que recibiese explicación sobre dicho producto y la posibilidad de pérdida de capital, habiendo dicho uno de los testigos que era un producto sin riesgo. Debe tenerse presente que el test de conveniencia respecto a la contratación de participaciones preferentes fue realizado seis meses después de la contratación, y que sólo uno de los actores realizó los test de conveniencia. Además en la sentencia de 4 de julio de 2017 el Tribunal Supremo declara que 'no es irrelevante que en dichos tests, cumplimentados a máquina por la entidad, se contengan tan solo cuatro preguntas, una sobre el nivel de conocimientos de los clientes y tres en las que se mencionan expresamente las emisiones de «renta fija», cuando se quiere insistir por la entidad que a los clientes les debió quedar claro que el producto contratado ni era un depósito (a pesar de la denominación del contrato suscrito de «contrato de depósito o administración de valores») ni era un producto de renta fija.

No es de extrañar que el Informe de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 17 de mayo de 2010 considerara las insuficiencias del contenido de los tests utilizados por Caja Madrid para evaluar al cliente en el proceso de comercialización de las participaciones preferentes .' Tampoco ha probado la demandada que hubiese cumplido debidamente la obligación de obtener información del cliente sobre su situación financiera y objetivos de inversión, sin que se haya aportado el test de idoneidad.

No consta que la entidad bancaria facilitase información previa sobre el contenido de los contratos y de los riesgos asociados a los mismos, ni se ha probado que se expusiesen de forma razonablemente justificada las explicaciones necesarias para asegurarse que el cliente comprendía la naturaleza y riesgos del producto a contratar. El folleto informativo se entregó el mismo día de la orden de compra y se desconoce qué explicaciones previas se ofrecían. El hecho de que firmasen un documento prerredactado por la demandada en que se dice que conocían los riesgos de la deuda subordinada es considerado por el Tribunal Supremo, por todas la ya mencionada sentencia de 4 de julio de 2017 , 'un documento que pretende ser liberatorio de los deberes de responsabilidad por la falta de cumplimiento de los deberes de información que incumben a la entidad'.

Por tanto, de la prueba practicada cabe afirmar que no existió información contractual previa, por lo que no hubo información en términos claros y comprensibles atendido el perfil del cliente, habiendo asesorado la parte demandada sobre un producto de alto riesgo sin cumplir ninguno de los requisitos necesarios para una debida comercialización de dicho producto.



TERCERO.- Al haberse declarado probado que la demandada incumplió sus obligaciones de información respecto a la contratación de las participaciones preferentes y la deuda subordinada debe examinarse si dicho incumplimiento genera la obligación de indemnizar los daños y perjuicios reclamados por la parte actora.

En este sentido se considera que existe nexo causal entre el incumplimiento de la obligación de información y la pérdida patrimonial sufrida, sin que la venta de las acciones en las que fueron canjeadas las participaciones preferentes y la deuda subordinada sea la que motivó el perjuicio sufrido por los actores, puesto que el canje fue forzoso y la venta de las acciones obtenidas al Fondo de Garantía de Depósitos lo fue porque era la única forma que los actores tenían de obtener liquidez y poder salir del mercado secundario donde las acciones canjeadas no estaban admitidas a cotización y eran mero papel.

Por ello, procede estimar la pretensión de indemnización por daños y perjuicios.

Respecto al importe de la indemnización a abonar a los actores la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2018 declara que 'En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.

Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1106 CC que «la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor», se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.

Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro.' Por ello, la indemnización a abonar a las actores debe fijarse en el importe resultante de la diferencia entre la cantidad invertida en las participaciones preferentes y la deuda subordinada y el importe obtenido con la venta de las acciones del canje menos los rendimientos obtenidos por los actores, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.



CUARTO.- La estimación del recurso de apelación interpuesto por la parte actora comporta, de conformidad con el art. 398.2 LEC , que no proceda la imposición de costas en esta alzada a la recurrente.

La estimación de la demanda principal debe conllevar la imposición de costas a la parte demandada en virtud del art. 394.1 LEC .

Fallo

LA SALA ACUERDA : ESTIMAR el recurso planteado por la representación de la parte actora contra la sentencia de 3 de febrero de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 26 de Barecelona, REVOCAR dicha resolución, ACORDAR estimar la demanda y CONDENAR a BANKIA a abonar a la parte actora diferencia entre la cantidad invertida en las participaciones preferentes y la deuda subordinada y el importe obtenido con la venta de las acciones del canje menos los rendimientos obtenidos por los actores por la suscripción de la deuda subordinada y las participaciones preferentes, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, con imposición de costas en la instancia a la parte demandada.

Sin imposición de costas en esta alzada.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :