Sentencia CIVIL Nº 300/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1059/2017 de 11 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1059/2017 -S
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 311/2016
Parte recurrente/Solicitante: Primitivo
Procurador/a: Angel Joaniquet Tamburini
Abogado/a: ANGELS CABELLO GUILERA
Parte recurrida: María
Procurador/a: Jesús Sanz López
Abogado/a: Marta Gaya Sardà
SENTENCIA Nº 300/2018
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez (ponente)
Myriam Sambola Cabrer
Mª José Pérez Tormo
Barcelona, 11 de abril de 2018
Rollo de Apelación n.:1059/2017
Objeto del recurso: apelante: extinción del derecho de uso de la vivienda familiar o limitación temporal y
extinción de pensión compensatoria por convivencia marital o reducción a los 340 euros al mes; impugnante:
mantenimiento de la pensión compensatoria en 850 euros al mes
Motivo del recurso e impugnación: error en la valoración de la prueba

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA El día 22 de abril de 2016 el Sr. Primitivo presentó demanda en la que solicita la extinción de la pensión compensatoria, con efecto retroactivo por no haber admitido la esposa mediación (subsidiariamente, se fije en 250 euros al mes durante un año) y extinción del uso de la vivienda familiar (subsidiariamente, uso por un año) y que se acuerde la división de la cosa común. Relata que, divorciados los litigantes por sentencia de 2008, se atribuyó a la demandada el uso de la vivienda familiar hasta los 25 años de edad del hijo o hasta su independencia económica (aunque cabía prórroga por necesidad, fijada en razón de no ganar la madre el doble del salario mínimo) o hasta que se produjera una convivencia marital de la esposa con tercero.

Añade que se fijó a su favor una pensión compensatoria de 850 euros al mes (además de alimentos para hijo ya mayor de edad e independiente económicamente). Afirma que gana menos por estar jubilado (de 3.386 euros al mes ha pasado a entre 2.100 y 2.300 de pensión). Da cuenta de sus gastos, dice que la ex esposa vive maritalmente con tercero y da clases percibiendo entre 500 y 800 euros al mes. Añade que ya se ha compensado el desequilibrio con 8 años de pensión y que han cambiado las circunstancias en cuanto al uso de la vivienda.

La Sra. María contesta y sostiene que no concurre un cambio sustancial de circunstancias. Niega relación marital (admite sólo una relación de amistad), dice no tener ingresos ni posibilidad de obtenerlos, por su edad, y añade que no se cumple la condición pactada para la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar. Se opone a la acción de división de cosa común.

La Sentencia recurrida, de fecha 18 de enero de 2018, entiende que no se cumple la condición pactada para la extinción del derecho de uso de la vivienda (que la esposa gane el doble del salario mínimo interprofesional), admite que los ingresos del obligado han disminuido, lo que conduce a reducir la pensión compensatoria, pero sin límite temporal y en suma, mantiene el derecho de uso (con carácter indefinido, según Auto de aclaración), reduce la compensatoria a 430 euros al mes (a pagar dentro de los 5 primeros días de cada mes y actualizables), extingue la pensión de alimentos para el hijo y acuerda la división de la vivienda común (y de la plaza de aparcamiento).

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO La parte recurrente, el ex esposo, sostiene que hay relación marital y que los ingresos de la demandada son suficientes para su manutención. Añade que nadie ha pedido un uso indefinido de la vivienda. Insiste en la extinción de la pensión y dice que la reducción no es proporcional a la de sus ingresos (del 60%, lo que debería dar la cifra de 340 euros al mes y no de 430). Reitera la petición de retroactividad.

La parte apelada se opone y defiende el pacto de uso, por no ganar el doble del salario mínimo. Impugna la sentencia para reclamar que se mantenga la pensión compensatoria inicial (850 euros al mes). Insiste en negar la relación marital.

El apelante se opone a la impugnación y admite que el Sr. Anselmo no comparte domicilio estable con la demandada y que la convivencia es discontinua. Rechaza dar valor a la testifical del hijo.

3. TRÁMITES EN LA SALA El asunto presenta diligencia de reparto de fecha 26 de octubre de 2017. Se ha practicado prueba y se ha celebrado vista y la deliberación y votación de la Sala ha tenido lugar el día 3 de abril de 2018. Esta resolución no se ha dictado en el plazo previsto en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil (LEC ), lo que se hace constar a los efectos del art. 211.2 LEC .

Fundamentos

1. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE CONVIVENCIA MARITAL Un estudio de la jurisprudencia muestra que, mientras el Tribunal Supremo, en interpretación del art.

101 C.c . ha configurado la causa extintiva de la pensión compensatoria consistente en 'la convivencia marital con otra persona' como afín a la idea de prevención del fraude, nuestro Tribunal Superior de Justicia, en interpretación del art. 86.1 b) CF, hoy 233-19.1 b CCCat , viene configurando la causa extintiva de la prestación compensatoria por 'convivencia marital con otra persona' en su semejanza con la convivencia matrimonial.

En el primer sentido, el Tribunal Supremo ha dicho que '[e] n la doctrina se han mantenido dos posturas: la de quienes entienden que el Código civil utiliza la expresión 'vivir maritalmente' como equivalente a convivencia matrimonial, y la de quienes entienden que cualquier tipo de convivencia estable de pareja lleva a la extinción de la pensión y que no quedan incluidas las convivencias ocasionales o esporádicas. Para darle sentido a dicha regla, deben utilizarse dos cánones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada. De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor. El Código civil de Catalunya también incluye esta causa de extinción de la que denomina 'prestación compensatoria', en su art. 233-19 , 1, b), tal como lo había recogido el art. 86.1,c) CF .

» Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión 'vida marital con otra persona' puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce esta convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio , y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina 'vida marital' son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio ( STS, Civil sección 1 del 09 de Febrero del 2012 (ROJ: STS 624/2012 ) y STS, Civil sección 1 del 28 de Marzo del 2012 (ROJ: STS 2534/2012 ).

Por tanto, el Tribunal Supremo sopesa la existencia de compromiso, estabilidad y transcendencia pública de la relación. En el primer caso enjuiciado, el Tribunal apreció la convivencia marital por la duración de la relación sentimental, que no se había ocultado y aunque fuera sin convivencia continuada bajo el mismo techo, por las características de permanencia, exclusividad, y porque los convivientes dieron a entender en su entorno social que se trataba de relaciones sentimentales con una cierta estabilidad. En el segundo caso, la convivencia había sido reconocida y concurría permanencia y convivencia de muchos fines de semana.

Por el contrario, nuestro Tribunal Superior de Justicia, aunque también ha considerado que no se pueden admitir situaciones de fraude o engaño, diferencia, a los efectos de fijar derechos de las uniones estables de pareja, entre convivencia y simple relación sentimental ( STSJ, Civil sección 1 del 04 de Septiembre del 2008 (ROJ: STSJ CAT 9698/2008 ) y ha declarado que, a falta de definición legal, para apreciar la 'convivencia marital' es preciso: a) que exista 'convivencia', y b) que ésta reúna ciertas características que la hagan semejante a la 'matrimonial', aun sin el vínculo jurídico propio del matrimonio. Y ha añadido que 'els dos textos legals ( art. 101 CC y 86 CF ) no estan preveient com a causes extintives del dret a la pensió compensatòria les meres relacions amoroses o sentimentals o bé sexuals de l'ex membre de la parella creditor de la pensió compensatòria. Al contrari, les relacions afectives hauran hagut de cristal litzar en un projecte de vida en comú, amb el suport o ajuda mútua com a fil conductor, i han de reunir el grau d'estabilitat, intimitat, comunicació d'afectes i interessos i publicitat que les faci comparables amb la convivència matrimonial' ( STSJ, Civil sección 1 del 18 de Octubre del 2007 (ROJ: STSJ CAT 15324/2007 ), STSJ, Civil sección 1 del 26 de Noviembre del 2009 (ROJ: STSJ CAT 12035/2009 ) y STSJ, Civil sección 1 del 21 de Febrero del 2013 (ROJ: STSJ CAT 1727/2013 ).

Y ha concluido el Tribunal Superior que 'seguirá siendo imprescindible entre nosotros - el nuevo art.

232-19.1.b) CCCat ha adoptado la misma fórmula que el art. 86.1.b) CF - distinguir estas últimas [convivencias maritales] de aquellas otras uniones simplemente sentimentales o afectivas, aun con componente sexual, que, por su falta de entidad, no pueden integrar la causa extintiva de la pensión compensatoria'. La sentencia de 2013 cita las anteriores sentencias, que excluían la posibilidad de que las relaciones afectivas no convivenciales puedan asimilarse por sí solas - y en ausencia de elementos indiciarios de fraude de ley -, admitían que existen diversas formas posibles de convivencia marital que no pasan necesariamente por el establecimiento de un único y común domicilio, e imponían la exigencia de que 'la relación hubiese cristalizado en un cierto compromiso materializado en un proyecto de vida en común, con el soporte o ayuda mutuos como hilos conductores, y que reuniese el grado de estabilidad, de intimidad, de comunicación de afectos e intereses y de publicidad que la hiciera comparable con la convivencia matrimonial' ( STSJ, Civil sección 1 del 21 de Febrero del 2013 (ROJ: STSJ CAT 1727/2013 ).

2. LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS SOBRE LA CONVIVENCIA MARITAL Lo alegado en la demanda (una relación afectiva estable continua y permanente, con convivencia de fines de semana, periodos vacacionales y algún día entre semana, con domicilios formalmente diferentes) requería un esfuerzo probatorio intenso para deducir de tal relato una relación more uxorio , en los términos de comunidad de vida y ayuda mutua que predica la legislación y la jurisprudencia catalanas.

No ha aportado más prueba, el actor, sobre la convivencia marital con tercero, que la testifical, referida a un tiempo pretérito y centrada en la admisión, por parte de la Sra. María , en un funeral, de que tenía nueva pareja. No hay documental, ni prueba de detectives.

Ante la Sala, los Sres. Luis y Vidal declaran que la Sra. María presentó al Sr. Anselmo como su nueva pareja, en un funeral en 2010, y que los han visto juntos en otras ocasiones (entre una y tres, desde 2008 a 2018). Son datos poco precisos, antiguos, insuficientes para dar por probada una relación de ayuda mutua como la que predica la jurisprudencia, no hay prueba de un proyecto de vida en común, con el soporte o ayuda mutuos como hilos conductores, y que reúna el grado de estabilidad, de intimidad, de comunicación de afectos e intereses y de publicidad que la hiciera comparable con la convivencia matrimonial. Reconocer ante terceros la relación de pareja no equivale a admitir una relación estable, marital, sino sólo el vínculo afectivo existente. El hermano del Sr. Primitivo también declara que ve a ambos más los fines de semana, alguna vez entran juntos en la casa y se dan muestras de cariño, pero también es insuficiente.

El hijo declaró en el juicio que no existe convivencia y que la relación de su madre con el Sr. Anselmo es solo de amistad.

3. LA SUPUESTA MEJORA ECONÓMICA DE LA ESPOSA Y EMPEORAMIENTO DE LA ECONOMÍA DEL OBLIGADO La pensión compensatoria se fijó tras 35 años de matrimonio y contando con 55 años la beneficiaria y se admitía que la ex esposa se había dedicado a la familia, sin trabajar. Con tan avanzada edad no era previsible una reincorporación al mercado laboral y la ex esposa no ha consolidado derechos pasivos (su historial laboral refleja un periodo de cotización insuficiente). Se ha devengado la pensión durante solo 8 años (a la fecha de la demanda) y la ex esposa tiene ahora 65 años.

La misma previsión sobre uso de la vivienda familiar, ponderable como parte de la prestación compensatoria ex art. 233-20.7 CCCat (prolongación del uso mientras la esposa no alcanzara ingresos equivalentes al doble del salario mínimo) pone de manifiesto que el desequilibrio era importante y no se compensaría fácilmente por el mero paso del tiempo.

Los datos facilitados por el Punto Neutro Judicial no ponen de manifiesto que la ex esposa posea un patrimonio mobiliario ni inmobiliario importante, apenas un saldo de 7.889 euros y otro de 26.907 euros en cuentas corrientes y la mitad indivisa de la vivienda familiar (no constan acreditados fondos en CaixaBank).

La apelada aporta documentación que justifica el origen hereditario de los saldos, anteriores a la sentencia de divorcio.

Las tarjetas comerciales pueden indicar el ejercicio de alguna actividad lucrativa (clases de idiomas, pintura), que, por su propia naturaleza, son marginales y son son insuficientes para acreditar ingresos equivalentes al doble del salario mínimo.

El ex esposo ha visto reducido sus ingresos por su actividad profesional. En 2008 el padre declaró en IRPF el equivalente a unos 4.039 euros netos al mes. aporta simulación de jubilación que supone unos 1.936 euros al mes y certificado del INSS que la cifra en 2.053 euros. Pero no ha acompañado el actor prueba completa de ingresos y bienes y ya no tiene que satisfacer alimentos al hijo mayor de edad, lo que le supone un ahorro.

Con todos estos datos, entendemos que es correcta la reducción establecida en la sentencia apelada, pues concurre la causa de modificación del art. 233-18.1 CCCat , pero no procede ni su extinción (no se ha probado que la ex esposa tenga suficiencia económica, ni que el desequilibrio esté ya compensado), ni el mantenimiento de la cifra inicial (pues al menos las rentas del trabajo se han reducido de forma importante).

No es preciso ya pronunciarse sobre el eventual efecto retroactivo ( art. 233-7.3 CCCat ), aunque cabe recordar que dice la Ley que 'se puede' retrotraer el efecto, pero no que sea siempre exigible. En todo caso, el intento de mediación previa no ha quedado acreditado con fecha anterior a la presentación de la demanda, sino después y sin concreción de su alcance (f.194 y v.), por lo que no se puede acceder a establecer efecto retroactivo a lo solicitado. Hay una petición de intento de mediación dirigida a la ex esposa por burofax 22 días antes de la presentación de la demanda (f.198) pero no acredita el demandante haber iniciado tal proceso mediador.

3. EL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR Las partes establecieron que sólo se extinguiría el derecho de uso de la vivienda por mayor necesidad si cesaba tal, entendida como que la esposa recibiera ingresos superiores al doble del salario mínimo interprofesional (pacto tercero).

No cabe, ciertamente, un uso indefinido de la vivienda (en el sentido de permanente e irrevocable), pero la sentencia apelada, al mantenerlo, lo que viene a establecer es que, mientras no advenga un cambio de circunstancias, la asignación perdura sin plazo, por mor del pacto, basado en la situación de necesidad de la Sra. María . Hay que entender 'indefinido' como sin fijación de plazo final y por ello la sentencia no es incongruente en este aspecto.

4. LAS COSTAS Las costas del recurso deben imponerse al recurrente, de conformidad con los arts. 398.1 y 394 de la LEC .

Fallo

1. Desestimamos el recurso de apelación y la impugnación.

2. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso y de la impugnación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1. 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Confirmada la resolución recurrida dese el destino legal a los depósitos constituidos (disp. 15ª L.O.

1/2009), en su caso.

Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al Juzgado de instancia, con testimonio de esta, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :