Sentencia CIVIL Nº 300/2018, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 194/2018 de 06 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
Sección Segunda (Civil)
RECURSO: APELACIÓN CIVIL 194/2018
Proc. Origen: Divorcio y Mod, de Medidas de Separación 084/2017
Juzgado Origen: Primera Inst. nº 7 de Huelva (Familia)
Apelante: D. Hilario
Apelado: Dª. Yolanda
SENTENCIA Nº. 300
Iltmos. Sres.:
D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)
D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ
En Huelva, a seis de junio de dos mil dieciocho
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la
ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el juicio divorcio núm.
084/2017 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Valverde del Camino, en virtud de recurso interpuesto por
Don Hilario , representado por el Procurador sr. Hinojosa de Guzmán Alonso y defendido por el Letrado sr.
Marfil Lillo; siendo apelada Doña Yolanda , representada por el Procurador sr. Aragón Jiménez y asistida
por la Letrada sra. Padilla Bolaños.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 20 de noviembre de 2017 se dictó sentencia cuya parte dispositiva copiada literalmente dice: 'FALLO: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Hinojosa de Guzmán Alonso en nombre y representación de D. Hilario , contra Dª Yolanda , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Aragón Jiménez, Y declaro la disolución del matrimonio hasta ahora formado por los citados cónyuges, sin hacer expresa condena en costas de ninguno de ellos por lo que cada uno abonará las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad.

Se acuerdan definitivas las medidas que se indican a continuación: 1.- Mantenimiento de la pensión de alimentos de 200€ al mes fijada en sentencia de separación de 27/11/03 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Huelva en favor del hijo D. Arsenio .

2.- Mantenimiento de la pensión de alimentos de 200€ al mes fijada en sentencia de separación de 27/11/03 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Huelva en favor del hijo D. Benjamín , hasta que el mismo acceda de forma estable al mercado laboral y en todo caso en el plazo de 2 años desde la fecha de la presente resolución.



TERCERO.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por el sr. Hilario , que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado a la parte contraria, fueron remitidos los autos a esta Audiencia, quedando para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO. A). El recurso de apelación interpuesto, tiene como motivos que se suprima la pensión de alimentos del hijo mayor de edad, llamado Benjamín , que tiene 26 años, no se está formando y no busca trabajo, ni siquiera consta estar inscrito en la oficina de empleo como demandante de actividad laboral, por lo que no hace lo suficiente para buscar ingresos para sus propio sustento a pesar de haber accedido al mercado laboral en 2011.

En cuanto a los alimentos del otro hijo, también mayor de edad (21 años), solicita que sea rebajada a 150 euros mensuales en lugar de la fijada en sentencia de 200 euros, por un período de tres años.

Subsidiariamente se fije pensión de 150 euros para cada hijo, con una duración de un año para el mayor ( Benjamín ) y tres para el otro ( Arsenio ).

B). La parte contraria se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia por sus fundamentos, entendiendo que se ha justificado que el hijo de más edad es demandante de empleo en el Servicio correspondiente de la Junta de Andalucía y que ha estado formándose en seguridad privada y para ingresar en la Guardia Civil. En cuanto a Arsenio la cantidad concretada es cercana al límite vital y el padre gana más ahora que en 2013, por lo que puede seguir abonando la cantidad fijada en sentencia.



SEGUNDO.- La legislación permite la modificación de las medidas adoptadas en los procedimientos matrimoniales cuando hayan cambiado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción ( arts. 90 y 91 del Código Civil y 775 de la LEC ).

Dicho esto se plantea en el procedimiento de divorcio y modificación de medidas de separación la supresión de los alimentos del hijo mayor de edad llamado Benjamín y el mantenimiento de la pensión alimenticia del otro hijo también mayor de edad llamado Arsenio , teniendo en cuenta que la sentencia fija la pensión del primero hasta que acceda de manera estable al mercado laboral y en cualquier caso con un máximo de dos años y el mantenimiento de la pensión de alimentos al otro hijo sin limitación temporal en cuantía para ambos de 200€/mes.

Como establece el art. 93 del CC , deberá fijarse la contribución de cada progenitor a los alimentos de los hijos menores y mayores sin independencia económica habidos en el matrimonio, así regula el citado precepto que: 'El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y ss.

de este Código '.

La jurisprudencia del TS ha venido manteniendo que la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad no está sometida a los mismos fundamentos que la correspondiente a los hijos menores de edad que se basa en los deberes de la filiación, mientras que para aquellos se sustenta en deberes de solidaridad familiar, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes para determinar su subsistencia o su extinción, así podemos citar la STS de 21/09/2016 (ROJ STS 4101/2016 ) cuando razona al respecto que ' 1.- Sostiene esta Sala que los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que éstos alcanzan 'suficiencia' económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS de 5 de noviembre de 2008 ), afirmando la sentencia de 12 de julio de 2015 Rc. 79/2013 con cita de la de 8 de noviembre de 2012 , que «por lo que se refiere a la concurrencia de titulación profesional en la hija no podemos aceptar que ello impida percibir alimentos del padre, dado que no se acredita la percepción de ingresos por parte de la misma ni que carezca de la necesaria diligencia en el desarrollo de su carrera profesional».

El derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad conforme al artículo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado «principio de solidaridad familiar» que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C ); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores.

Por ello en tales supuestos el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del código civil ( STS de 19 enero 2015, Rc. 1972/2013 ), pues como recoge la STS de 12 febrero 2015 , se ha de predicar un tratamiento diferente «según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención».

Tal distinción es tenida en cuenta en la sentencia 603/2015, de 28 octubre .

2.- La ley no establece ningún límite de edad y, de ahí, que el casuismo a la hora de ofrecer respuestas sea amplio en nuestros tribunales, en atención a las circunstancias del caso y a las socioeconómicas del momento temporal en que se postulan los alimentos. Partiendo de que el periodo de formación se encuentra finalizado, se ha negado alimentos por tener el hijo trabajo, aunque fuese precario, y en otras ocasiones por ser, aún sin tener trabajo, demasiado selectivo en las características del empleo pretendido.

Esta Sala, acudiendo a las circunstancias mencionadas del caso concreto, ha decidido, bien por negar los alimentos para no favorecer una situación de pasividad de dos hermanos de 26 y 29 años, bien por concederlos ( STS 700/2014, de 21 noviembre ) a una hija de 27 años por entender que no es previsible su próxima entrada en el mercado laboral, cuando la realidad social ( artículo 3.1 CC ) evidencia la situación de desempleo generalizado de los jóvenes, incluso con mayor formación que la hija de la que se trata.

Esta sentencia pone el acento en la diligencia de la hija en su formación para poder acceder a un empleo, y, sin embargo, la sentencia 603/2015, de 28 octubre , niega alimentos al hijo de 25 años por haberse conducido con pasividad que no puede repercutir negativamente en su padre. ' Dice también el TS en relación a la prestación de alimentos a los hijos mayores en sentencia de 25/10/2016 (Rec 2142/15 ) que ' Los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que los hijos alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( sentencia 5 de noviembre 2008 ), afirmando la sentencia de 12 de julio de 2015 , con cita de la de 8 de noviembre de 2012 , que «por lo que se refiere a la concurrencia de titulación profesional en la hija no podemos aceptar que ello impida percibir alimentos del padre, dado que no se acredita la percepción de ingresos por parte de la misma ni que carezca de la necesaria diligencia en el desarrollo de su carrera profesional».

En cuanto a la temporalidad de los alimentos de los hijos mayores viene establecer la STS de 22 de junio de 2017 (ROJ STS 2511/2017 ) que ' Posibilidad de limitación temporal del derecho alimenticio al no configurase la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad con carácter incondicional. STS 558/2016, de 21 de septiembre , y STS 55/2015 de 12 de febrero ...La temporalidad de la pensión de alimentos, vinculado con su actitud personal en su aprovechamiento académico, supone un acicate para realizar un esfuerzo inexistente hasta el momento, ante la certeza de la supresión de la pensión a una fecha determinada. Esta temporalidad de la pensión de alimentos en los supuestos de establecerse para hijos mayores o a los que ésta sobreviene en el procedimiento de familia, se encuentra presente dentro del art. 93.2 CC , sobre todo en aquellos supuestos en los que, si bien todavía no existe causa de extinción de los alimentos, se trata de alimentistas en condiciones de obtener a corto plazo, con un esfuerzo que no se está realizando, una ocupación laboral que garantice su propia subsistencia. Si pese a un intento real de incorporación al mercado laboral éste no se consiguiere, el hijo siempre tendría la posibilidad de solicitar alimentos a sus progenitores por causa de efectiva y real necesidad en el procedimiento declarativo correspondiente. ' Partiendo de lo que antecede, los hijos mayores de edad tienen derecho a los alimentos continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad conforme al artículo 93.2 del Código Civil , que tiene su base fundamental, como hemos dicho, en el principio de solidaridad familiar que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado.

En primer lugar y por lo que se refiere al hijo mayor de edad, llamado Benjamín , que cumplirá 27 años el próximo mes de julio, vive con su madre, ha tenido incursiones en el mercado laboral de manera temporal desde junio de 2011 (hostelería, comercio, etc), reflejando su vida laboral una ocupación aproximada hasta julio de 2017 de nueve meses aproximadamente, siendo su última ocupación según esa información oficial de agosto de 2016. Consta por la documentación aportada que tiene titulación para ejercer actividad laboral en el ramo de la seguridad privada como vigilante y si bien es cierto que ha hecho incursiones en el mercado laboral, ha sido en ocupaciones muy precarias lo que no le ha permitido obtener todavía independencia económica, se ha estado formando para trabajar en el ramo antes citado desde 2011 y parece que no tenga intención de trabajar a la vista de la documentación presentada, ya aludida de la Seguridad Social.

No obstante por su edad, casi veintisiete años, y la titulación que tiene, consideramos que puede trabajar en breve tiempo por lo que la pensión de alimentos debe mantenerse por un año, en lugar de dos como mantiene la sentencia, que entendemos excesivo y que pudiera influirle en la búsqueda menos intensa de trabajo, todo ello teniendo en cuenta que de no conseguir acceder al mercado laboral en condiciones de poder ingresar para su sustento siempre tendría la posibilidad de solicitar alimentos a sus progenitores por causa de efectiva y real necesidad en el procedimiento que corresponda.

La cuantía de la pensión debe mantenerse en 200 euros mensuales, ya que aplicadas las tablas orientadoras sobre pensión de alimentos publicadas por el CGPJ, a los ingresos del padre, que rondan los 1800 euros/mes de media y teniendo en cuenta la precaria situación económica de la madre, la pensión así cuantificada es más que ajustada a las circunstancias económicas del progenitor, sin olvidar que la pensión que venía abonando antes de interponer la demanda que ha dado lugar a este procedimiento, ya pagaba más de esa cantidad, sobre todo cuando no ha acreditado que hayan disminuido sus ingresos, ni que las necesidades del hijo.

Lo anterior hace que la pensión tenga que dejar de abonarse en diciembre de este año, al haberse dictado sentencia en primera instancia el 20 de noviembre de 2017 .

En cuanto al otro hijo también mayor de edad, se plantean dos cuestiones la rebaja de la cuantía de la pensión de 200 a 150 euros y la limitación de la pensión a tres años.

Sobre la limitación temporal nada se pidió en la demanda, ni al comienzo del juicio, por lo tanto no puede introducirse ahora como petición nueva, ya que la jurisprudencia veda la posibilidad de introducir nuevos hechos y pedimentos en la segunda instancia. Además debe decirse que tampoco podría ponerse una limitación temporal como la que pide el progenitor al no tener datos que la hicieran posible (formación de Arsenio , posibilidad de acceder a un empleo, actitup personal, etc).

En cuando a la minoración de la cuantía debe denegarse por los mismos argumentos que hemos expuesto para el otro hijo.



TERCERO .- Por todo lo antes expuesto procede la estimación parcial del recurso y la revocación en parte de la sentencia dictada en primera instancia, en el sentido de acordar que la pensión alimenticia del hijo mayor de edad - Benjamín - será de un año a contar desde la sentencia de primera instancia, por lo que deberá dejar de abonarse en diciembre de 2018, permaneciendo inalterado el resto de la parte dispositiva de la indicada resolución, sin hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

Devuélvase el depósito realizado por el recurrente para interponer el recurso, conforme establece la DA 15ª de la LOPJ ., ya que ha sido estimado en parte el recurso interpuesto.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por DON Hilario , contra la sentencia dictada el 20 de noviembre de 2017 en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Huelva y REVOCARLA EN PARTE , en el sentido de acordar que la pensión alimenticia del hijo mayor de edad - Benjamín - será de un año a contar desde la sentencia de primera instancia, por lo que deberá dejar de abonarse en diciembre de 2018, permaneciendo inalterado el resto de la parte dispositiva de la indicada resolución, sin hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

Devuélvase el depósito realizado para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.