Sentencia CIVIL Nº 300/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 693/2017 de 05 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 456/2016.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 693/2017.

SENTENCIA Nº 300/2018

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la ciudad de Málaga, a cinco de abril de dos mil dieciocho

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario N.º 456/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º Tres de Málaga, sobre CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN, seguidos a instancia de DON Jose Manuel y DOÑA Bárbara , representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Buxó Narváez y asistidos por la Letrada Doña Lucía Libertad Vázquez Rodríguez, frente a la entidad MONTES DE PIEDAD Y CAJAS DE AHORRO DE RONDA, CÁDIZ, ALMERÍA, MÁLAGA Y ANTEQUERA (UNICAJA BANCO, S.A.U.), representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta García Solera, y defendida por el Letrado Don Oscar Antonio Campoy Peláez; actuaciones que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia N.º Tres de Málaga dictó Sentencia de fecha 3 de marzo de 2017 , en el Juicio Ordinario N.º 456/2016, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador Sr. BUXÓ NARVÁEZ, en nombre y representación de Bárbara y de Jose Manuel , contra UNICAJA, debo condenar y condeno al referido demandado a los siguientes pronunciamientos:

1.- Que debo declarar y declaro nula por abusiva la cláusula suelo que se contiene en la estipulación TERCERA de la escritura pública de 19 de octubre de 2011, que fija un interés mínimo del 3,50%, así como los actos o acuerdos posteriores que traigan causa de aquella, condenando a la parte demandada a estar y pasar por la anterior declaración, debiendo eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario suscrito con la parte actora.

2.- Que debo condenar y condeno a la parte demandada a devolver a la parte demandante la totalidad de las cantidades cobradas en exceso por la aplicación de la cláusula suelo referida en el anterior apartado, debiendo recalcular dicha suma la entidad demandada. La base conforme a la que deberá realizarse la liquidación del exceso cobrado es la diferencia entre el cuadro de amortización del préstamo especificando el tipo de interés imputado cada mes aplicando la cláusula declarada nula, y el cuadro de amortización especificando el tipo de interés imputado cada mes sin aplicar la cláusula declarada nula, desde desde la primera de las cuotas en que se hubiese aplicado la cláusula declarada nula hasta la fecha de ejecución de la sentencia. Todo ello más los intereses legales que se hayan devengado conforme a lo establecido en el fundamento de derecho Quinto de esta sentencia.

3.- Que debo condenar y condeno a la parte demandada al pago de las costas procesales. '

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 5 de abril de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra.D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia que estima la demanda interpuesta en ejercicio de acción individual de nulidad de condición general de la contratación por abusividad y, declara la nulidad de la cláusula de limitación de la variación a la baja del tipo de interés (conocida como cláusula suelo) pactada en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 19 de octubre de 2011, acordando la devolución de las cantidades indebidamente abonadas sin límite temporal, se alza en apelación la entidad financiera, que alega en el recurso, en primer lugar, error en la valoración de la prueba, por haber quedado acreditado por las pruebas practicadas, que no hubo falta de conocimiento previo del limite el interés, tratándose de un préstamo para la adquisición de vivienda firmado el 2 de diciembre de 2008, habiéndose concertado la compraventa con una promotora que tiene concertado un préstamo hipotecario con la apelante, siendo informada la parte actora en dicho acuerdo de compraventa privada por la promotora de las condiciones financieras de la entidad así como por la propia Unicaja y, con dicha información, los prestatarios acudieron a Unicaja donde se les explicaron las condiciones existentes, la oportunidad de escoger entre diferentes modalidades de hipoteca, las simulaciones sobre distintos tipos de interés, la incidencia que tienen las modificaciones sobre la variabilidad del tipo aplicable el préstamo hipotecario, el alcance de la cláusula suelo e, incluso, la constitución del nuevo préstamo. Se entregó al prestatario el folleto informativo en el que se aprecian las distintas modalidades hipotecarias existentes en aquel entonces en la entidad bancaria y donde aparece claramente reflejado el tipo mínimo de la cláusula suelo del 3,50%, careciendo de sentido manifestar que el folleto informativo no está firmado porque el mismo carece de trascendencia jurídica en el sentido obligacional, salvo el mero conocimiento previo del ofrecido como punto de partida para la negociación con el futuro cliente. La prestataria, entre las diversas modalidades a escoger del préstamo promotor, eligió la opción que, entre otros elementos, tienen las bonificaciones, por lo que hubo de conocer ambas modalidades y compararlas, así como la incidencia de las bonificaciones, incluidas en la hipoteca fidelidad, que vienen a suponer una auténtica simulación de escenarios diversos sobre el tipo de interés, en la que se explica minuciosamente a los clientes las ventajas que va a suponer la contratación de los productos de la entidad, que se traduce en una reducción de la cuota mensual y del tipo de interés aplicable, por lo que resulta difícilmente entendible que se siga alegando el desconocimiento, en el caso concreto, ya que la aplicación de las bonificaciones permitió la rebaja del tipo de interés variable de hasta 0,60 puntos. Por ello, Unicaja suministró incluso más información de la que legalmente estaba obligada a entregar a la prestataria dado que el presente contrato no se encuentra dentro de la esfera del ámbito da aplicación de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994. Además, los prestatarios leyeron íntegramente la escritura de compraventa con subrogación, lo que cierra la puerta a la falta de información previa y, la constitución de una novación que se celebra el mismo día de la firma se refiere a la ampliación del plazo de amortización del préstamo elevando el mismo, supone un cambio de cuota y por tanto una explicación a los prestatarios de los intereses aplicados, teniendo forzosamente que explicar el tipo mínimo, pues en el año de la firma, 2011, ya se aplicaba, sin que el derecho del consumidor sea absoluto. Aduce igualmente el apelante que en la STS de 9 de mayo de 2013 se establecen unos requisitos que no son únicos e inamovibles. En cuanto al segundo control de transparencia se entiende superado dado que la cláusula se redacta de forma sencilla y fácil de comprender, se inserta dentro de la cláusula donde se estipulan las condiciones que regulan el interés a cobrar, lo que permite que el consumidor perciba que se trata de un elemento que define los que es el objeto principal del contrato, invocando resoluciones de las Audiencias Provinciales de de Sevilla y Córdoba. Alega a continuación el recurrente que de la lectura de la cláusula se desprenden las siguientes conclusiones: (i) su redacción es clara, contundente, nada sorpresiva, resaltada en párrafo aparte y siendo reiterada en las bonificaciones; (ii) su transparencia en el sentido de no encontrarse escondida entre una maraña de datos, así como colocada dentro de las condiciones financieras; (iii) su ubicación entre las condiciones principales del contrato; (iv) su separación de cualquier cláusula de limitación de intereses al alza, conocida como cláusula techo. Asimismo, considera el apelante que se obvia en la sentencia apelada que en el préstamo y en concreto en la estipulación tercera del mismo se fija claramente el precio del préstamo y, de todas las pruebas practicadas, se desprende la objetividad de las negociaciones previas donde los actores sabían perfectamente de la existencia del límite al interés variable y de su impacto en el devenir del contrato, lo que se traduce en la transparencia en su doble vertiente. En segundo lugar, se impugna el pronunciamiento que acuerda la retroactividad desde el inicio del contrato, entendiendo que se incurre en falta de congruencia de la sentencia con el petitum de la demanda, pues en la misma se solicitan los efectos de la nulidad desde mayo de 2013 y la petición que se acoge en el fallo constituye un cambio, por ampliación, del objeto del proceso, además de considerar que no se trata de una retroactividad derivada del artículo 1303CC , estimando que en el caso concreto en atención al artículo 6.1 de la Directiva se trata de la no incorporación al contrato de la cláusula y, por tanto, la STJUE no resulta de aplicación. Por último, se alega la infracción de los artículos 219 , 253.2 LEC , por falta de determinación de la cuantía, ya que se pide la restitución de las cantidades cobradas en exceso, si bien no se establecen bases ni cuantías y se deja su cuantificación para ejecución de sentencia, sin que en el presente caso se trate de una simple operación aritmética, que tampoco se ha ofrecido, sino que en el fondo lo que se está pidiendo es que sea la entidad financiera demandada la que determine la cuantía de la demanda y la cantidad a devolver, en su caso, resultando que cualquier problema de la ejecución de la sentencia llevaría a una discusión sobre los cálculos más allá de la base concreta, que es lo que exige la norma del artículo 219, en clara contradicción con el artículo 253.2 LEC , siendo que tanto la doctrina con la jurisprudencia más reciente establecen que si bien podrá reservarse la ejecución al momento de la liquidación, ha de hacerse mediante un proceso declarativo independiente, salvo que la mera declaración sea la única pretensión del proceso y se dejen para un pleito posterior la liquidación.

SEGUNDO.- Basándose la declaración de nulidad en la abusividad de la cláusula de limitación de la variabilidad de intereses, conocida como cláusula suelo, es de cita obligada, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y la reciente Directiva2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejode 25 de octubre de 2011 sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. El art. 3 de la Directiva 93/13/CEE define las cláusulas abusivas en los siguientes términos:

'1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión.

El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba.

3. El Anexo de la presente Directiva contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas.'

Por tanto, se considera que una cláusula no negociada es abusiva cuando causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones que se derivan del contrato. La apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual tiene en cuenta: (i) la naturaleza de los bienes o servicios que son objeto del contrato; (ii) las circunstancias que concurran en la celebración del contrato; (iii) las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que dependa. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que haya que proporcionarse como contrapartida, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. En caso de dudas sobre el sentido de una cláusula, prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor (art. 4 Directiva).

En el ordenamiento nacional, nos encontramos con el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios (TRLGCU), y la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC). El art. 1.1 LCGC define las condiciones generales de la contratación diciendo: 'Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'. La LCGC tiene por objeto la transposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 abril 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como la regulación de las condiciones generales de la contratación. Y el art. 8 de la LCGC sanciona con nulidad a las condiciones generales que sean abusivas. Dicho precepto, tras declarar en su apartado 1º que son nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en la LCGC o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, en su apartado 2º, declara nulas en particular, las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, remitiéndose a la normativa de consumidores y usuarios (en la dicción literal, al art. 10 bis y disp. adic. 1ª L 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y tras el RDLeg. 1/2007, habrá que entender por tales las enumeradas en los arts. 85 a 90 TRLGCU, a los que nos hemos referido en el apartado anterior). El art. 80 TRLGCU (en la redacción vigente a la fecha de la demanda) establece los siguientes requisitos de la cláusulas no negociadas individualmente: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido; c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas. Y en concreto en el art. 82.1 TRLCU encontramos la definición de cláusula abusiva:'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.'El art. 82.4 TRLCU considera en todo caso cláusulas abusivas las que: (i) vinculen el contrato a la voluntad del empresario; (ii) limiten los derechos del consumidor y usuario; (iii) determinen la falta de reciprocidad en el contrato; (iv) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba; (v) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o (vi) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable. Este precepto es desarrollado por el TRLCU en los arts. 85 a 90.

TERCERO.- Se insiste por la entidad financiera apelante en que hubo información previa, que la cláusula se incorpora al contrato de préstamo hipotecario como consecuencia de las negociaciones previas mantenidas entre las partes, sin que haya habido infracción de normativa alguna, porque la cláusula suelo objeto de controversia no vulnera las exigencias de transparencia bancaria previstas en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, que además no resultaba aplicable, estimando que la cláusula es válida y eficaz porque se redactó de forma clara y comprensible y, de las pruebas practicadas, se desprende que hubo negociación previa y que hubo información sobre la cláusula controvertida. La STS de 9 de mayo de 2013 , en el Fundamento de Derecho Octavo, referido a la imposición de las condiciones generales de la contratación, en los parágrafos 147 a 152, expresa la valoración de la Sala en lo relativo a la elección entre contratos con cláusulas impuestas, resultando que la 'imposición del contenido' del contrato no puede identificarse con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar', y en concreto argumenta:

'2. Valoración de la Sala

2.1. La elección entre contratos con cláusulas impuestas.

147. El artículo 1 LCGC no precisa qué debe entenderse por imposición de la condición general por una de las partes, por lo que, al desarrollarse el litigio en materia de condiciones insertas en contratos con consumidores resulta particularmente útil lo dispuesto en el art. 3.2 de la Directiva 93/13 , a cuyo tenor '(s)e considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión'.

148. La exégesis de la norma transcrita impone concluir que el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio, en orden a la individualización o singularización del contrato, ya que, como afirma el Ministerio Fiscal, la norma no exige que la condición se incorpore 'a todos los futuros contratos, sino a una pluralidad de ellos'.

149. Más aún, cuando se trata de condiciones generales en contratos con consumidores, ni siquiera es preciso que el consumidor observe una conducta activa, pese a lo cual vea rechazado su intento de negociar, ya que, a diferencia de lo que exigía el artículo 10.2 LCU en su primitiva redacción '(a) los efectos de esta Ley se entiende por cláusulas, condiciones o estipulaciones de carácter general, el conjunto de las redactadas previa y unilateralmente por una Empresa o grupo de Empresas para aplicarlas a todos los contratos que aquélla o éste celebren, y cuya aplicación no puede evitar el consumidor o usuario, siempre que quiera obtener el bien o servicio de que se trate' -lo que fue interpretado por la STS de 20 de noviembre de 1996, RC 3930/1992 , en el sentido de que '(s)e le exige que no haya podido eludir su aplicación, en otras palabras, no una actitud meramente pasiva '. En definitiva, la norma vigente, fruto de la transposición de la Directiva 93/13, no requiere que las condiciones estén redactadas para ser aplicadas a 'todos los contratos' que aquella o estos celebren, ni exige la inevitabilidad. Solo que se trate de cláusulas 'no negociadas individualmente'.

150. Es cierto que, como apunta la citada STS 406/2012, de 18 de junio , debe distinguirse entre el hecho de participar en la redacción del contrato y el carácter negociado de una cláusula contractual, pero también lo es que, a efectos de la tutela de los consumidores, las cláusulas contractuales prerredactas, sean condiciones generales -sometidas a la LCGC- o particulares -no sujetas a dicha norma-, deben entenderse impuestas cuando no han sido negociadas individualmente. Como de forma gráfica describe el Ministerio Fiscal, existe imposición cuando, elegido un determinado contrato, '(...) nada ni nadie evita al cliente la inserción de la cláusula suelo y techo'.

151. Esta 'imposición del contenido' del contrato no puede identificarse con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar'. Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quien, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre -razonablemente garantizada por la intervención notarial- y otra identificar tal consentimiento en el contenido con la previa existencia de negociación individualizada del mismo.

152. Máxime cuando se trata de productos o servicios de consumo no habitual y de elevada complejidad técnica, en el que la capacidad real de comparación de ofertas y la posibilidad real de comparación para el consumidor medio es reducida, tratándose con frecuencia de un 'cliente cautivo' por la naturaleza de las relaciones mantenidas por los consumidores con 'sus' bancos que minoran su capacidad real de elección.'

En los parágrafos 165 y 166 de la Sentencia se exponen las conclusiones a las que llega la Sala, debiendo destacarse que se considera que una cláusula ha sido impuesta cuando el consumidor no ha podido influir en su supresión o contenido, que es lo que se estima que acontece en este caso, incumbiendo al empresario la carga de la prueba de que la cláusula no estaba prerredactada para ser incluida en una pluralidad de contratos, prueba que en este caso no se ha producido; y sin perjuicio de aclarar que la imposición de la condición general no comporta su ilicitud. En concreto, se recogen las siguientes conclusiones:

' 165. De lo hasta ahora expuesto cabe concluir que:

a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

166. Finalmente, a fin de evitar equívocos, añadiremos que la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud. Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la STS 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010 , se trata de un fenómeno que 'comporta en la actualidad un auténtico 'modo de contratar', diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico'. De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los límites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en qué condiciones, afirmando la STS 99/2009, de 4 de marzo, RC 535/2004 , que 'la calificación como contrato de adhesión (...) no provoca por ello mismo su nulidad '. '

Igualmente se pronuncia la Sentencia de 9 de mayo de 2013 en el Fundamento de Derecho Noveno sobre las condiciones generales en contratos regulados en los parágrafos 167 a 178, incluso en supuestos en los que se cumple con la normativa de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, como se alega por el apelante. En este último parágrafo llega a la siguiente conclusión: '178. Debe ratificarse lo razonado en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, en cuanto afirma que '(l)a existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'.

En el Fundamento de Derecho Decimoprimero (parágrafos 198 a 203) se aborda la cuestión del control de incorporación de las condiciones generales de la contratación, y en concreto, se refiere a la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994. En los parágrafos 201 a 203 se resume:

' 2.1. La transparencia a efectos de incorporación al contrato.

201. En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'(l)a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCGC -'(n)o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...)'-.

2.2. Conclusiones.

202. Coincidimos con la sentencia recurrida en que la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994 , garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor.

203. Las condiciones generales sobre tipos de interés variable impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias legales para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre estos y consumidores-, a tenor del artículo 7 LCGC.'

En el Fundamento de Derecho Decimosegundo (parágrafos 204 a 215) se analiza a continuación el control de transparencia de condiciones incorporadas a contratos con consumidores, esto es, si una vez admitido que las condiciones superan el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores. Y llega la Sala a las siguientes conclusiones en el parágrafo 215: a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente; b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.

Y posteriormente se pronuncia la STS de 9 de mayo de 2013 , en el Fundamento de Derecho Decimotercero (parágrafos 216 a 225) sobre la insuficiencia de información en las cláusulas suelo, concluyendo en su parágrafo 225:

'225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que:

a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.'

CUARTO.- Las alegaciones del primer motivo de recurso resultan insuficientes para eludir la nulidad por abusividad de la cláusula suelo declarada en la sentencia apelada, no estimándose acreditado por la entidad financiera demandada ni que hubiera una negociación previa que excluyera el carácter de condición general de la contratación de la cláusula suelo, ni que se hubiera informado perfectamente a su cliente del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, sin que a estos efectos pueda resultar bastante la redacción clara de la cláusula, porque ello no significa que se dé cumplimiento al control de transparencia cualificado, sino que alude al control de incorporación. Tampoco resulta prueba suficiente para demostrar la negociación previa e información precontractual, el hecho de que la entidad financiera tuviera concertado un préstamo promotor en el que se pudieran elegir entre varias modalidades de préstamo, ni tampoco consideramos que el hecho de que se recogieran bonificaciones implique que se explicaran diversos escenarios posibles a los clientes, como tampoco puede entenderse cumplida dicha obligación precontractual por el hecho de que los prestatarios puedan leer íntegramente la escritura de compraventa con subrogación o porque se constituya una novación para la ampliación del plazo de amortización, ni tampoco lo acredita la redacción de la cláusula en el caso concreto ni la separación de la cláusula techo.

Como señala la STS de 9 de mayo de 2013 , la transparencia de la cláusula implica que se haya informado al cliente de forma clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir-, o la advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas, y para ello hubiera sido necesario que se hicieran 'simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar', y para garantizar la transparencia también debió informarse de forma clara y comprensible de dicho escenario, no siendo suficiente con la disponibilidad de información en la página web o el hecho de que se pactaba modificaciones,

ni que tampoco se ubicara entre una abrumadora cantidad de datos.

La entidad financiera, a quien incumbe la carga de la prueba, no ha acreditado que UNICAJA hubiera dado a dicha cláusula la importancia decisiva que tiene para la economía del contrato, teniendo en cuenta que no basta una redacción clara de la cláusula. El folleto informativo que presenta la entidad demandada no es acreditativo de que dicha información se suministras, cuya recepción por parte de los prestatarios no se acredita, no consta firmado, como se reconoce en el recurso y, tampoco es suficiente para estimar que constituye el inicio de la negociación. La parte apelante insiste en el cumplimiento de la normativa sectorial bancario aunque aduce no ser de aplicación al caso. Cabe recordar que la OM de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios tiene como finalidad garantizar razonablemente la observancia de los requisitos de la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor. Regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja (f. 198 STS 241/2013). En cuanto al ámbito de aplicación de la OM de 5 de mayo de 1994 previsto en su artículo 1, será obligatoria respecto de la concesión de préstamos con garantía hipotecaria con límite de 150.253,03 euros sobre una vivienda y suscritos con persona física, en cuyo caso se exigía la entrega de oferta vinculante firmada tres días antes de la firma de la escritura, pero este régimen no resulta de aplicación en las novaciones y subrogaciones. En los casos en los que resulte a aplicación la citada Orden Ministerial se establecen ciertas obligaciones para la entidad de crédito, tales como:

- Informar a quienes soliciten préstamos hipotecarios sujetos a esta Orden mediante la entrega de un folleto (art. 3);

- Cuando la entidad concierte o efectúe la tasación del inmueble u otro servicio que considere necesario, y dicho gasto sea por cuenta del cliente, deberá indicar a éste la identidad de los profesionales o entidades seleccionados al efecto, deberá entregar copia del informe de tasación e indicar en el folleto informativo indicará con claridad los gastos preparatorios de la operación, tales como tasación, comprobación de la situación registral del inmueble, u otros que se considerarán a cargo del cliente aun cuando el préstamo no llegue a otorgarse (art. 4);

- A entregar oferta vinculante por escrito donde se especifiquen las condiciones financieras correspondientes a las cláusulas financieras (capital, amortización, intereses ordinarios, tipo de interés variable, comisiones, tabla de pagos y tipo de interés anual equivalente, gastos a cargo del prestatario, intereses de demora y Resolución anticipada por la entidad de crédito). La oferta deberá ser firmada por representante de la entidad y, salvo que medien circunstancias extraordinarias o no imputables a la entidad, tendrá un plazo de validez no inferior a diez días hábiles desde su fecha de entrega. En el documento que contenga la oferta vinculante se hará constar el derecho del prestatario, en caso de que acepte la oferta, a examinar el proyecto de documento contractual, con la antelación a que se refiere el número 2 del artículo 7, en el despacho del Notario autorizante (art. 5).

Ahora bien, hay que tener en cuenta que el art. 2 de la OM de 5 de mayo de 1994 se subordina a la aplicación de la LCGC, por lo que tal y como indica la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo civil, nº STS 464/2014, (Roj: STS 3903/2014 ) 'el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial no excluye la naturaleza de condición general de la cláusula predispuesta, sino, sobre todo, porque dicho planteamiento conduce a una consecuencia del todo incompatible con la legalidad vigente: que la regulación sectorial, de naturaleza administrativa, impida la aplicación normativa de la legislación sustantiva en la materia desnaturalizando, de esta forma, el control de legalidad que viene implícito en el control de transparencia y que debe de ser aplicado o contrastado en sede judicial. Criterio de subordinación que la propia Orden establece en su articulado (artículo 2) y que ha sido expresamente declarado por la jurisprudencia de esta Sala, Sentencia de 2 de marzo de 2011 '.

Por ello, la existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, en este caso, la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario y sus cláusulas sean analizadas a la luz de esta normativa. Esta cuestión también fue abordada en la STS núm. 241/2013, de 9 de mayo (p. 175 a 178).

En el presente caso, la sentencia apelada concluye que la parte demandada 'incumplió los deberes de transparencia e información, y dicho incumplimiento es el que determina que la parte prestataria no haya podido conocer y comprender el verdadero alcance de la cláusula, su transcendencia jurídica y su repercusión económica, pues no se ha probado que conociese realmente los términos del contrato, extremo evidenciado en su interrogatorio, cuando declaraban que en el banco no les dijeron cuántos intereses iban a pagar, y que incluso desconocía (el demandante) si el préstamo era a interés fijo o variable, indicando la demandante que sólo les dijeron que el interés era el EURIBOR, información evidentemente alejada de la realidad. La parte demandante no cuenta además con conocimientos jurídicos o financieros que le permitiesen comprender realmente la transcendencia jurídica y económica del pacto en cuestión, pues otra cosa no se ha probado a instancias de la parte demandada, por lo que la cláusula no supera el control de inclusión. Pero tampoco cumple el control de transparencia, como ya se ha anticipado, ya que el pacto se inserta dentro de la cláusula que desarrolla el tipo de interés supuestamente variable que se abonará, creándose así una apariencia de interés variable, cuando en realidad se está contratando un préstamo con interés fijo mínimo, que hace ilusorias las expectativas de la parte prestataria en caso de bajar el tipo de referencia por debajo de ese tipo mínimo; tampoco se destaca su relevancia dentro de las páginas en que se desarrolla la cláusula Tercera, y su contenido además se contradice con la posibilidad de reducción hasta un 0,60 puntos por aplicación de bonificaciones, lo que tampoco se destaca y pasa desapercibido'.

En definitiva, compartimos con la resolución recurrida que no se acredita que UNICAJA incidiera en la información de la cláusula suelo en su negociación con la prestataria, para que ésta tuvieran un conocimiento cabal de lo que estaba contratando y de la carga asumida por la suscripción del préstamo con tales condiciones, estimando que la actora no tuvo al tiempo de la firma información suficiente para poder comprender el significado económico que para ella se derivaba de la inclusión de la cláusula en la escritura de préstamo hipotecario, convirtiéndose en una cláusula sorpresiva, a la vista de la información ofrecida por el empresario, sin que las alegaciones del recurrente, ayunas de prueba suficiente, desvirtúen los razonamientos de la sentencia apelada, que estimamos que valoran correctamente la prueba practicada.

Tampoco obsta a la desestimación del recurso el hecho de que la cláusula pueda estar redactada de forma más clara que las cláusulas que fueron objeto de análisis en la STS de 9 de mayo de 2013 . En este sentido se ha pronunciado la STS de 23 de diciembre de 2015 , en la que se argumenta que en el caso concreto (cláusula del Banco Popular), aun cuando la cláusula sea más clara gramaticalmente en cuanto a su formulación que la utilizada por otras entidades, debe tenerse en cuenta que 'como acertadamente advierte la Audiencia Provincial no se trata de enjuiciar aisladamente la conclusión final que establece el suelo en el 4,50%, sino que tal corolario ha de relacionarse con todos los demás epígrafes del propio contrato relativos al cálculo y determinación del interés variable aplicable. Además, como también indica la resolución recurrida, queda envuelta entre un cúmulo de estipulaciones, menciones y datos, dificultando la comprensión efectiva de la realidad resultante, que no es otra que lo efectivamente contratado no era un contrato de préstamo a interés variable, sino un contrato a interés fijo (el 4,50%) únicamente variable al alza. Es decir, enmascarando que el consumidor no podría beneficiarse de las fluctuaciones a la baja del mercado de tipos de interés por debajo de dicho porcentaje, sino únicamente verse afectado por las oscilaciones al alza.'

Y a la misma conclusión cabe llegar en este caso: no se acredita haber informado al actor que el mismo no podría beneficiarse de las fluctuaciones a la baja del mercado de tipos de interés por debajo de dicho porcentaje del 3,50.

QUINTO.- Resta analizar la polémica sobre la retroactividad de la devolución de cantidades, que es objeto del segundo motivo de recurso, habiéndose aplicado en la sentencia apelada la doctrina sentada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016. Cabe recordar que esta Sala en su primera Sentencia de 12 de marzo de 2014 , declaró la procedencia de la retroactividad de la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula declarada nula cuando se ejercita una acción individual, pese a lo sostenido en la STS de 9 de mayo de 2013 que resuelve sobre una acción colectiva, criterio que mantuvo hasta el dictado por el Tribunal Supremo de la Sentencia de 25 de marzo de 2015 . En esta Sentencia, el Pleno del Tribunal (con voto particular de dos Magistrados) concluye que la entidad bancaria no está obligada a devolver los pagos efectuados por los prestatarios con anterioridad a la publicación de su sentencia de 9 mayo 2013 , declarativa de la nulidad de las cláusulas suelo. Y venía a establecer como doctrina jurisprudencial que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la citada sentencia se declare abusiva y, por tanto nula, la cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la misma. Confirma así la irretroactividad de la sentencia, como excepción a la regla general de la retroactividad de las declaraciones de nulidad de los contratos o de alguna de sus cláusulas, para evitar un trastorno grave del orden público económico (Fundamentos Jurídico 6º a 11º). Con posterioridad, fue planteada una cuestión prejudicial, primero por el Juzgado de lo Mercantil de Granada y después por la Audiencia Provincial de Alicante, lo que motivó que esta Sala dictara con criterio seguido en resoluciones posteriores, Auto de 3 de noviembre de 2015 en el que se accedía a la solicitud de suspensión de la tramitación del recurso de apelación, valorando la nueva redacción del art. 4 bis LOPJ por LO 7/2015, de 21 de julio, por estimar que, dada la trascendencia de la cuestión prejudicial, al resultar aplicable a numerosos procedimientos, y suscitar dudas la interpretación que haya de hacerse de los efectos retroactivos de la acción individual de nulidad contractual, que han servido de fundamento para el planteamiento de la cuestión prejudicial, no sólo por el Juzgado de lo Mercantil de Granada sino también por otros Tribuales. El Tribunal Supremo por Auto de 12 de abril de 2016 acordó igualmente la suspensión de la tramitación del recurso.

Con fecha 21 de diciembre de 2016 el TJUE ha resuelto las cuestiones prejudiciales planteadas, por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Granada ( C 154/15 ), así como por la Audiencia Provincial de Alicante ( C 307/15 y C 308/15 ), declarando en síntesis que la jurisprudencia española que limita en el tiempo los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo contenidas en los contratos de préstamo hipotecario en España es incompatible con el Derecho de la Unión. Transcribimos por su importancia los parágrafos 72 a 75 de la citada Sentencia:

'72 Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

73 De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C 173/09, EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C 441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C 614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C 554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70).

75 De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.'

Las anteriores consideraciones llevan al TJUE (Gran Sala) a declarar: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.'

El dictado de la Sentencia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha determinado que esta Sala vuelva a su criterio originario sentado en la Sentencia de 12 de marzo de 2014, resultando procedente la devolución de las cantidades indebidamente pagadas en virtud de la cláusula declarada nula, sin que proceda fijar como límite la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 . El Tribunal Supremo con posterioridad en la Sentencia STS de 24 de febrero de 2017 aplica la citada jurisprudencia de TJUE y declara la retroactividad plena de la declaración de nulidad. El Pleno del TS, modificando su jurisprudencia para adaptarla a la del TJUE, excluye cualquier límite en los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de una cláusula suelo, argumentando que se estaría privando a todo consumidor con una hipoteca celebrada antes de la declaración de abusividad, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades abonadas indebidamente a la entidad bancaria. Sólo se garantizaría una protección limitada, lo que no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de la misma (FJ 5).

Por ello, la resolución de instancia se ajusta a la doctrina vigente tanto del TJUE como del Tribunal Supremo. No obstante, se alega en el recurso que se incurre en incongruencia en la sentencia apelada respecto del petitum de la demanda, ya que en la misma se interesaba la devolución de cantidades conforme a la doctrina jurisprudencial en dicho momento aplicable de limitar los efectos de la retroactividad a la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 ( STS de 25 de marzo de 2015 ).

Aun cuando en la demanda rectora de la litis se solicitaba la devolución desde el 9 de mayo de 2013, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial imperante en dicho momento, con carácter subsidiario se solicitaba la devolución íntegra de las cantidades indebidamente cobradas sin limitación alguna para el caso de que el TJUE cambiara su criterio, estableciendo en los párrafos segundo y tercero del apartado tercero del suplico de la demanda: 'Subsidiariamente, para el caso en que su Señoría no estime fundada la acción contenida en el punto 3º por estimar que vulnera la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 14 de junio de 2012, al prohibir la integración parcial o temporal de una cláusula declarada nula por abusiva, a fin de evitar que se diluya el efecto disuasorio propio de la normativa tuitiva de protección de consumidores y usuarios:

Condenar a la entidad demandada a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo, y devolver, en su caso, el exceso de intereses cobrado sin limitación o moderación alguna.'

Nos encontramos en este caso por tanto con la pretensión principal de nulidad y con dos pretensiones acumuladas de devolución de cantidades que se dicen formuladas de forma subsidiaria pero que estimamos han de entenderse formuladas de forma alternativa, por las propias definiciones de ambos supuestos. Así, en la acumulación eventual o subsidiaria, el actor interpone una pretensión principal y, para el caso de que ésta sea rechazada por improcedente o infundada, plantea otra pretensión como subsidiaria. Es decir, se permite que el actor, en su demanda, ejercite varias acciones incompatibles entre sí de forma subsidiaria, con amparo legal en los artículos 71.4 y 399.5 LEC . En la acumulación alternativa, el actor persigue la estimación de alguna de las acciones acumuladas pero sin preferencia por ninguna de ellas, de forma que ejercita acciones compatibles o incompatibles entre sí para que sea el órgano juzgador el que decida cuál de las pretensiones estima. Por ello, concurriendo el supuesto de hecho previsto en la pretensión alternativa consistente en el dictado posterior a la demanda de la STJUE de 21 de diciembre de 2016, procede acordar la devolución de cantidades indebidamente abonadas por virtud de la cláusula declarada nula sin limitación temporal, al haber quedado superada la doctrina jurisprudencial sentada en la STS de 25 de marzo de 2015 , debiendo ser por ello igualmente desestimado este motivo de recurso, sin que por ello se incurra en incongruencia con respecto a las pretensiones deducidas en la demanda.

El tercer motivo de recurso ha de correr igual suerte desestimatoria, no apreciándose infracción ni del artículo 219 ni del art. 253.2 LEC . En primer lugar, debemos tener en cuenta que la acción principal que se ejercita a la que se acumula la pretensión de devolución de las cantidades indebidamente cobradas -con y sin límite temporal-, en cuanto que efecto de dicha nulidad, es la acción individual de nulidad de condición general de la contratación que, de conformidad con el artículo 249.5ª LEC , ha de tramitarse por el juicio ordinario, por lo que no afecta al cauce procedimental y, en su caso, la cuestión referida a su incidencia en las costas, tiene un específico cauce procesal. Por otra parte, discrepamos del apelante que considera que la cantidad no puede ser determinada mediante una simple operación aritmética, ya que frente a lo que se sostiene por dicha parte, la cantidad sí puede determinarse en ejecución atendiendo a las bases de la escritura de préstamo, sin que con ello se infrinja el artículo 219 LEC ni tampoco el artículo 253.2 LEC .

Por todo lo expuesto, el recurso de apelación ha de ser desestimado.

SEXTO.-Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada por dicho recurso han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad MONTES DE PIEDAD Y CAJAS DE AHORRO DE RONDA, CÁDIZ, ALMERÍA, MÁLAGA Y ANTEQUERA (UNICAJA BANCO, S.A.U.), representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta García Solera, contra la Sentencia de fecha 3 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia N.º Tres de Málaga , en autos de Juicio Ordinario número 456/2016, a que este rollo se refiere, y en su virtud, debemos acordar y acordamos confirmarla íntegramente, con imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/