Sentencia CIVIL Nº 300/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 919/2017 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46250-42-2-2015-0043817
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 919/2017- MS -
Dimana del Juicio Ordinario Nº 001254/2015
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE VALENCIA
Apelante: Dª Magdalena .
Procurador.- Dña. EVA DOMINGO MARTINEZ.
Apelado: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA.
Procurador.- Dña. MARIA CRISTINA LITAGO LLEDO.
SENTENCIA Nº 300/2018
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO
Magistrados/as
DÑA. SUSANA CATALAN MUEDRA
D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA
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En Valencia, a a diecisiete de julio de dos mil dieciocho..
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D.
ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Ordinario - 001254/2015, promovidos por Dª Magdalena
contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA sobre 'resolución de contrato de compraventa
por vicios ocultos', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª
Magdalena , representada por el Procurador Dña. EVA DOMINGO MARTINEZ y asistida del Letrado Dña.
Mª.DESAMPARADOS BLAS BROTONS contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representada
por el Procurador Dña. MARIA CRISTINA LITAGO LLEDO y asistida del Letrado D. ERNESTO PEREZ
BROSETA.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE VALENCIA, en fecha 27/06/17 en el Juicio Ordinario - 001254/2015 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Eva Domingo Martínez en nombre y representación de Dña. Magdalena , debiendo absolver y absolviendo a la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. de todos los pedimentos deducidos de contrario. Debiendo condenar y condenando a Dña.

Magdalena al pago de las costas causadas en esta instancia.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Dª Magdalena , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 5/07/18.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

No se comparte los razonamientos de la resolución recurrida, y.


PRIMERO.- Este procedimiento se inicio por la demanda en solicitud de que se declare resuelto el contrato de compraventa suscrito entre las partes sobre la vivienda sita en Valencia la CALLE000 número NUM000 puerta NUM001 , con reintegro a la demandante del precio pagado más los gastos de la escritura y anotación en el Registro de la Propiedad, debido a que dicha vivienda estaba afectada de cemento aluminoso.

Opuesta a la parte demandada se dictó Sentencia desestimando la demandada al concluir en el ultimo párrafo del fundamento de derecho segundo que '... La conclusión sería que un padecimiento como la aluminosis es apto para integrar la acción de resolución contractual por incumplimiento pero solo en la medida que la propia patología sea de una gravedad y virulencia que no permita tener por viable el objeto comprado; cuando esto no sucede, como en el caso de autos, la acción propia de vicios ocultos o la quanti minoris que tienda a establecer a juicio de peritos la devaluación que supone para la vivienda la presencia de aluminosis son las más adecuadas para restablecer cualquier derecho conculcado ...' .

Ante esta resolución la representación de la parte demandante formuló recurso de apelación al entender que la sentencia había incurrido en error en la apreciación de la prueba, alegando en síntesis: la vivienda trasmitida adolece de aluminosis, el recurrente tiene conocimiento de dicha patología con posteridad a la compraventa, la que produce una completa insatisfacción a la misma, no ha residido en dicha propiedad que se encuentra deshabitada desde el momento de la compraventa, ya que al realizar el traslado y limpieza previa se le comunicó el acta de la junta de vecinos convocada para analizar el problema de las aluminosis. La construcción con cemento aluminoso afecta al edificio y es indicativo de que pueda desarrollarse la patología de la aluminosis, el grado de afectación de las viguetas en que aparece supone un grado de degradación tal del cemento que recubre el forjado que se deshace dejando la armadura al descubierto y desprotegida a la humedad, en el caso que nos ocupa la finca entera está construida con cemento aluminoso y ha desarrollado ya la patología en la mayoría de las viviendas, si atendemos no solamente a la manifestaciones los testigos sino al informe pericial del arquitecto observamos que indica que esta patología la sufren la mayoría de las viguetas es decir, la estructura del edificio está construido con cemento aluminoso y ya había viguetas sufriendo dicha patología, aluminosis. Se reparó una parte por motivos económicos, pero sin que suponga que la finca este restaurada, porque la patología existente no tiene cura, deben realizarse inspecciones periódicas toda la vida del edificio que ha desarrollado ya esta patología. Por tanto la vivienda se encuentra afectada de una gravera que sitúa la entrega de cosa distinta, de modo que de haber conoció el problema no la habría comprado, además de que se han incorporado una serie de molestias y costes presentes y futuros por los controles y con el riesgo de la reproducción de la patología que afecta al uso normal del edificio. Y aunque edificio actualmente no está en ruina, el estado del mismo y las condiciones de las compraventa son suficientes para que pueda entender la existencia de un incumplimiento contractual a entregar cosa diferente aquella que fue adquirida.

La sentencia considera que debía haberse acudido a la acción del artículo 1484 del Código Civil . Este caso además la entidad bancaria no comunicó a la existencia de este vicio oculto, ha habido error en la valoración de la prueba ya que la misma se deduce claramente que la vivienda está afectada de aluminosis en una porción superior ha apreciado por el Juzgador, con independencia de lo reparado y su repercusión, existiendo por tanto un incumplimiento contractual fundado en el 'alio pro alio' que produce la trasmisión del inmueble y que hacen impropio para el fin al que va destinado.



SEGUNDO.- La resolución del recurso parte de que la demandante instó la resolución contractual, la que se sustentó, según los hechos de la demanda, en el incumplimiento contractual al amparo de los artículos 1101 y 1124 del CC , debida a la inhabilidad del objeto, lo que lleva aplicar la doctrina del 'aliud pro alio'. Frente a esta pretensión el Juez de Primera Instancia entendió que no era aplicable, explicando en el fundamento de derecho segundo que '... la prueba practicada efectivamente revela que la finca de la CALLE000 nº NUM000 de Valencia viene afectada por esta grave patología de la aluminosis que ha supuesto la intervención como se ha puesto de manifiesto con la documental y la testifical pericial del arquitecto Sr. Jorge , quien junto con el administrador de la comunidad dio pormenorizada cuenta de lo que ha supuesto para la comunidad.

La afectación de aluminosis recaía sobre elementos estructurales tanto comunes como de las viviendas particulares, habiéndose realizado una reparación integral de la patología dejando registros practicables para futuras inspecciones de las zonas afectadas, en las que se han sustituido las viguetas oxidadas; que el técnico apreciaba que un 10% de las viguetas se habían visto afectadas, habiéndose reparado todas ellas y que srá necesario en el futuro un adecuado mantenimiento, preservando al inmueble de humedades. Que lógicamente se debían realizar inspecciones periódicas y estar pendiente de focos en que pudiera aparecer esta patología para combatirla. También el arquitecto indicó que las reparaciones efectuadas no habían supuesto el desalojo de las viviendas, pese a que las obras en las mismas al recaer sobre cocina y baño eran lógicamente molestas.

En cuanto al capítulo de importe de la obras, el administrador Sr. Fabio señaló que había que contar con 67.394,41 euros más IVA con una ampliación posterior a 9.620 euros, más 3.410 euros del informe del arquitecto. Por tanto una cantidades que sin llegar a las que se mencionan en la demanda, están entre ellas y las conocidas por la demandada en su contestación. En cualquier caso también dan idea de lo que para una participación del 3% de esta vivienda supone en relación al precio satisfecho en la compra. No se puede negar que la aluminosis es una patología grave que afecta a los edificios. La sentencia de 30 de septiembre de 2014 de la sección XI de la Audiencia Provincial de Valencia pone de manifiesto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que en principio la mera presencia de cemento aluminoso en un inmueble daría únicamente origen a la obligación de saneamiento a cargo del vendedor ( artículos 1.484 y ss. CC ), también ha mantenido que existe un incumplimiento esencial del vendedor en la patología destructiva conocida como aluminosis ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2005 )', de donde se infiere que el tratamiento con una u otra acción que ofrecen perspectivas bien diversas, depende de la entidad de la patología, porque para apreciar la entrega de cosa diversa, el aliud pro alio, la absoluta insatisfacción del comprador debe probarse la inutilidad o inviabilidad de lo adquirido (para el fin por el que se adquirió), en suma, en el caso de autos, que no es apto para vivir, que la vivienda no es habitable; y este aspecto crucial sobre el que descansa la acción no se ha probado, o más bien lo que ha quedado acreditado es que la finca no está en ruina, ni amenaza ruina; la finca está habitada, hasta el punto que pese a las molestias ni si quiera fue preciso el desalojo del inmueble; y se estima que realizada una inspección integral solo un 10% de las viguetas han sido tratadas de aluminosis. Por tanto no puede declarase inhabilidad del objeto y resolverse el contrato de compraventa por este motivo. Es claro que si la Sra. Magdalena no ha llegado a vivir en el inmueble, no significa, necesariamente, que la vivienda no sea habitable; de hecho esta circunstancia contrasta con que incluso durante las obras la finca estuviera habitada. Lo que se conecta con lo que se dice sobre la demandante en el escrito inicial del procedimiento en cuanto a cómo le ha afectado la averiguación de la aluminosis en la comunidad en la que se ubica su casa; sin cumplir el requisito objetivo de inutilidad del objeto. La sentencia de 13 de noviembre de 2014 sección VI de la Ilma Audiencia Provincial de Valencia , señala que debe distinguirse acción ' aliud pro alio' por el que el objeto comprado debe resultar inhábil para su uso resultando imposible su aprovechamiento. Frente a los arts.1484 y siguientes que regulan la acción 'redhibitoria y quanti minoris'.

Respecto de la acción ejercitada por la actora ' aliud pro alio', es necesario tener presente la Sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia Sentencia de 3 de Octubre del año 2013 F. J º 2 º dice: ' Ya en concreto en relación con el fondo del caso, la acción de incumplimiento contractual regulado en el art.1101 del CC que señala que, quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieron al tenor de aquéllas, el cual viene referido a aquellos casos en que ese incumplimiento es de tal entidad que impide el uso de la cosa es decir, supone un ' aliud por alio ' que va más allá de la mera inexactitud en el cumplimiento de la obligación de entrega por la existencia de vicios ocultos en la cosa objeto del contrato.

Para deslindar ambos supuestos el Tribunal Supremo diferencia en unos casos entre prestación defectuosa y prestación distinta ( SSTS 26 de noviembre 1991 y 30 de octubre 1998 ), en otros acude a la distinción entre cosa defectuosa y cosa distinta ( SSTS de 11 de abril 1995 , de 27 de mayo 1996 , y de 4 de julio 1997 ) o, incluso, equipara los defectos ocultos a los deterioros, desperfectos o irregularidades en la calidad o idoneidad de los objetos suministrados que dificultan la utilidad de lo adquirido, reservando la denominación de ' aliud pro alio ' para la prestación que por completo sea inútil o inhábil para el objeto o fin propuesto en la compraventa ( STS de 17 de febrero de 1994 ). La conclusión sería que un padecimiento como la aluminosis es apto para integrar la acción de resolución contractual por incumplimiento pero solo en la medida que la propia patología sea de una gravedad y virulencia que no permita tener por viable el objeto comprado; cuando esto no sucede, como en el caso de autos, la acción propia de vicios ocultos o la quanti minoris que tienda a establecer a juicio de peritos la devaluación que supone para la vivienda la presencia de aluminosis son las más adecuadas para restablecer cualquier derecho conculcado...' .

La Sala discrepa de esta valoración, pues no discutiendose la existencia de aluminosis debida a la construcción de la finca con cemento aluminoso, debe estarse a que '... para que surja la responsabilidad del vendedor han de concurrir los siguientes requisitos: 1º, el vicio ha de ser oculto, es decir, no conocido ni fácilmente reconocible por el comprador; se tiene en cuenta la persona del comprador y se exime de responsabilidad al vendedor 'si el comprador es un perito que, por razón de su oficio o profesión, debía fácilmente conocerlos'; 2º, el vicio ha de ser preexistente a la venta, sin que se responda de los defectos sobrevenidos, pues la cosa ha de entregarse en el estado en que se hallaba al perfeccionarse el contrato ( artículo 1468 del Código Civil ); de ahí que el comprador debe probar no sólo la existencia del vicio, sino también que existía al tiempo de la perfección del contrato; 3º, el vicio ha de ser grave; se requiere que el defecto entrañe cierta importancia, es decir, unicamente se tendrá en cuenta, respecto a la cosa vendida, 'si la hacen impropia para el uso a que se la destina, o si disminuyen de tal modo este uso que, de haberlos conocido el comprador, no la habría adquirido o habría dado menos precio por ella' ( artículo 1484 ); y 4º, la acción ha de ejercitarse dentro del plazo legal ( artículo 1490 del Código Civil ). ...' ( Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia n.º 777/2005 de 17 Octubre de 2005 ). De los anteriores requisitos es evidente que la discusión se ha centrado en último de ellos, pues no se discute que estamos ante un vicio oculto, la compradora solo se enteró después de la venta aunque existía con anterioridad a ella, lo que debe determinarse es la gravedad de esta patología para resolver si implicó que la hacia impropia para el uso al que se destinaba con fustración de la compradora .

Cuestión eminentemente técnica por lo que debe acudirse al certificado emitido por don Jorge (folio 56), donde expuso que: de las catas practicadas se ha detectado cemento aluminoso por lo que recomienda verificar la estructura de todo el edificio y determinar aquellos punto donde la aluminosis está presente. Éste se complementa, como el informe de patologías realizado por el mismo arquitecto (folios 64 a 87), en el cual explicó: en el apartado patología detectadas, la existencia de viguetas dañadas por la oxidación de su armadura, la cual afecta a gran parte del edificio, que se deriva del empleo en la fabricación de las viguetas autoresistente de cemento aluminoso, indicando que dado el costo del cambio de las viguetas, se va hacer una intervención puntual en cada una de las viguetas revisadas y si el trascurso estos trabajos aparecen elementos en un estado de conservación y servicio deficiente se deberá actuar; por su parte en el estado de la inspección indicado han detectado 55 viguetas dañadas y ha practicado 39 catas, matizando que esta patología no se cura salvo que sustituyan todas las viguetas fabricadas; y en el citado informe de patologías, concluyó que: existen elementos estructurales que padece aluminosis y que es un mal que debe ser controlado, lo cual va a exigir una revisión periódica de los elementos cuya composición se encuentre el cemento aluminoso y además indicó ' también se ha detectado la aparición de fisuras en algunas viviendas pudiendo haber sido originada por las acciones que están produciendo en la estructura del edificio', con la recomendación de que la Comunidad debe mantener el inmueble en condiciones de habitabilidad evitando la aportación de humedad al inmueble y manteniendo todo los elementos que lo conforman. Este arquitecto en el acto del juicio ratifico lo ya expuesto aclarando que: la aluminosis recaía sobre elementos estructurales, habiendo sido reparadas las patología, si bien explicó que: ha dejado registros practicables para futuras inspecciones de las zonas afectadas, y que será necesario en el futuro un adecuado mantenimiento, preservando al inmueble de humedades.

Partiendo de estos antecedentes la Sala entiende que si acudimos no a la reparación efectuada, ni a su mayor o menor inicdencia, pues el perito explicó que se había acudido a una puntual actuación, sino al hecho de que la totalidad de estructura de la finca esta sometida a aluminosis al estar construida con cemento aluminoso, nos encontramos con que existe un peligro potencial que solo se podría hacer desaparecer con la integra reparación por la sustitución funcional de la estructura, como ello es inviable económicamente, en la finca solo se ha efectuado una actuación puntual, pero que exige que la finca se someta a un mantenimiento mas o menos costosos, el perito indicó que pueden aparecer nuevas zonas afectadas de aluminosis que darán lugar a la realización de reparaciones mas o menos periódicas, que afectaran en mayor o menor medida al uso del inmueble por su propietaria. No se omite que, como expuso el perito, es necesario un mayor control y cuidado en la conservación del edificio ya que las partes no reparadas pueden verse afectadas si sufren humedades. Entiende por ello la Sala que no debe atenderse, para enjuiciar la acción resolutoria ejercitada, unicamente a la reparación puntual efectuada sino a la existencia de la afectación de toda la estructura del edificio. Partiendo de lo anterior se concluye que implica un visión parcial e incompleta calificar la aliminosis como un vicio oculto puntual que puede ser reparado sin mas, olvidando que en este caso concreto en tanto que afecta a toda la estructura del inmueble, como señaló el perito, 'no se cura'.

La anterior conclusión, en la media que no nos encontramos ante una parcial insatisfacción del interés de la compradora por los vicios ocultos del artículo 1484 del CC , sino ante un incumplimiento contractual por inhabilidad de lo objeto con la completa insatisfacción de la compradora nos lleva directamente a entender plenamente aplicable la resolución contractual solicitada, '...La doctrina jurisprudencial consolidada ha precisado que para que surja la facultad resolutoria de que se trata se requiere el concurso de los requisitos siguientes: a) la exigencia de un vínculo contractual recíproco y exigible; b) el incumplimiento grave por una de las partes; c) y que la otra parte no haya observado lo que le corresponde...' ( Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 100/2007 de 14 Febrero ), al amparo de los artículos 1101 y 124 del CC , por cuanto como recoge esta Sentencia en referencia a las de 10 de mayo y 11 de abril de 1995 , el 'aliud pro alio' es aplicable a un contrato de compraventa y para que se aprecia es necesario que se haya entregado un objeto que por sus características produzca la insatisfacción objetiva del comprador. Se impone analizar si, en el caso presente, la vivienda que se entregó adolece de un vicio de tal entidad que las hagan impropias para el fin para el que fueron adquiridas, resultando frustrado para la compradora el fin de la venta; y ésta se apreca por la Sala si se tiene en cuenta el vicio estructural apreciado y los sucesivos desembolsos económicos que la demandada vendrá obligada a realizar para la conservación del edificio ante la existencia de esa patología estructural.

Téngase en cuenta, que conforme el contrato de compraventa el precio se fijó en 83.000 € y que según el informe del arquitecto el coste total de la primera reparación que se realizó, y que según aquél tiene carácter puntual, ascendía a la suma de 82.116,52 € sobre la totalidad de la finca. La mera correlación económica ya permite aceptar que la compradora no había adquirido la vivienda de haber conocido esta grave circunstancia, dado el previsible y cuantiosos coste económico añadido, en correlación al precio de la vivienda y por tanto al poder económico de la actora. Concluyendo que la patología ha frustrado la finalidad del contrato, además se observa que la demandante no ha llegado a residir en la vivienda desde que tuvo conocimiento de la misma.

La anterior conclusión determinada estimación de la demanda y por tanto la declaración de la resolución contractual solicitada al amparo de los preceptos anteriormente indicados con la condena a la parte demandada de las devolución del precio percibido y además de la indemnización por los gastos causados conforme se han acreditado en la suma de 9.392,77 € conforme las facturas aportadas (folios 37 a 40).



TERCERO.- Sobre las costas: 1- El pago de las devengadas en primer instancia deben imponerse a la parte demandada al estimar la demanda formulada contra ella, artículo 394 de la LEC .

2- El pago de las costas devengadas en segunda instancia no ha lugar hacer declaración sobre ellas al haberse estimado recurso, artículos 398 de la LEC .

Vistos los precepto legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.- Estimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales doña Eva Domingo Martínez en nombre y representación de doña Magdalena , contra la Sentencia número 153/2017 de 27 de junio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Valencia , en el juicio ordinario seguido con el numero 1254/ 2015.



SEGUNDO.- Revocar la resolución recurrida, acordando en su lugar: 1- Estimar la demanda formulada por Doña Magdalena contra el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.

2- Declarar resuelto el contrato de compraventa celebrado entre las partes el 17 de julio de 2014, respecto a la urbana sita en la finca ubicada en la CALLE000 número NUM000 , NUM002 planta puerta número NUM001 , de Valencia, con restitución a la demandante del precio abonado de 83 000 €, y de la indemnización en la cantidad de 9.392,77 € por gastos de la misma, con la restitución a su vez de la propiedad de la vivienda a la parte demandada, con inscripción a consta de la demandada en el Registro de la Propiedad correspondiente.

3- Imponer a la parte demandada el pago de las costas causadas en primera instancia.



TERCERO.- No hacer declaración sobre pago de las costas procesales devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8 º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.