Sentencia CIVIL Nº 300/2018, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 221/2018 de 12 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 221/2018
Nº Procd. Civil : 31/2018
Procedencia : Primera Instancia Nº 5 de ZAMORA
Tipo de asunto : MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
---------------------------------------------------------
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 300
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.
--------------------------------------------------------------
En la ciudad de ZAMORA, a doce de noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de MODIFICACIÓN
DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº 31/2018, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 5 de ZAMORA,
RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 221/2018; seguidos entre partes, de una como apelante D. Silvio
, representado por la Procuradora Dª. MARÍA ÁNGELES VASALLO SÁNCHEZ, y dirigido por la Letrada Dª.
VANESA CABALLERO MARTÍN, y de otra como apelados Dª. Blanca , representada por el Procurador D.
JUAN MANUEL GAGO RODRÍGUEZ, y dirigida por el Letrado D. FRANCISCO JOSÉ SÁNCHEZ SEVILLLA
y MINISTERIO FISCAL.
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 5 de ZAMORA se dictó sentencia de fecha 22 de marzo de 2018, cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO: Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO totalmente la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta a instancias del Procurador de los Tribunales Doña Maria Ángeles Vasallo Sánchez, actuando en nombre y representación de DON Silvio , contra DOÑA Blanca , no procediendo la modificación de medidas definitivas interesada. Todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 8 de noviembre de 2018.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente resolución.



SEGUNDO.- El actor ejercita frente a la demandada acción de modificación de las medidas definitivas adoptadas en sentencia firme de divorcio de fecha 4 de julio de 2.016, interesando como pretensión principal la atribución de la guarda y custodia de la hija menor del matrimonio a su favor y, consiguientemente fijar una pensión alimenticia a cargo de la demandada equivalente al importe a que estaba obligado el actor.

Subsidiariamente, se reduzca el importe de la pensión alimenticia, ya que se han modificado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de su fijación en la sentencia firme de divorcio.

Así, en relación a la modificación del régimen de custodia, la madre ha incumplido sus deberes materno filiales, desatendiendo a la menor, pues los fines de semana que tiene la custodia frecuenta bares con la hija menor de edad; deja a su hija con personas ajenas al entorno familiar para poder realizar actividades de ocio; la deja sola en el domicilio materno mientras la madre sale a hacer actividades de ocio y la niña presenta falta de higiene.

Por su parte, el actor, desde el mes de agosto de 2017 ya puede dedicarse a tiempo completo al cuidado de su hija, pues está en paro, percibiendo una prestación por desempleo hasta el día 24 de julio de 32.017 € de 211,29 €, cuya mínima cuantía le impide pagar el importe de la pensión alimenticia de 150 € mensuales.

La parte demandada se opone a la demanda, alegando que el actor tiene otra pareja con otra señora, dedicando mayor atención a la hija de su pareja actual.

Ha incumplido, con retrasos e impagos, la obligación de prestar alimentos. Así, de los ocho meses del año 2.017, ha pagado solo dos meses el importe total de la pensión de 150 €; otros cuatro meses solo pagó 50 € cada mes, y dos meses no pagó ninguna cantidad.

La demandada ha tenido que buscar trabajos ocasionales de limpieza y halló un trabajo temporal de hostelería en un establecimiento de DIRECCION000 en los meses de verano, lo que ha motivado que el padre se hubiera tenido que hacer cargo de la hija durante dichos periodos.

El actor ha conseguido un trabajo en un supermercado sito en la ciudad de Zamora, por lo que su situación económica no es tan precaria como ha afirmado en el escrito de demanda.

Recae sentencia que desestima la demanda, pues considera que no se han modificado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de dictarse sentencia de divorcio, pues el proceso penal abierto por violencia de género denunciado por el actor contra su ex esposa ha sido sobreseído, mientras que sigue abierto otro procedimiento penal contra el actor por violencia de género.

De las declaraciones testificales en modo alguno se infiere que la demandada incumpla sus obligaciones paterno filiales y del informe psicosocial lo que se deduce es que el padre actualmente es el que está manejando inadecuadamente la problemática adulta involucrando a la menor en la misma y condicionando la imagen que ésta tiene de su madre.

Por otro lado, ha quedado probado que el padre en el momento de dictar sentencia tiene trabajo, según admitió el propio actor en su interrogatorio.

Contra dicha sentencia se alza el actor con fundamento en un motivo: Error en la apreciación de las pruebas al no haber estimado la pretensión principal de modificación del régimen de custodia. Por otro lado, ha consentido el pronunciamiento de reducción de la pensión alimenticia, sin duda alguna debido a la fundamentación de la sentencia, basado en la prueba sobre la existencia de la actividad laboral del actor.



TERCERO.- El recurso debe decaer.

En primer lugar, no hay ninguna prueba de los hechos sobre el incumplimiento de los deberes materno filiales objeto de la pretensión modificativa del régimen de custodia: que los fines de semana que tiene la custodia frecuenta bares con la hija menor de edad; deja a su hija con personas ajenas al entorno familiar para poder realizar actividades de ocio; la deje sola en el domicilio materno mientras la madre sale a hacer actividades de ocio y la niña presenta falta de higiene. Solo ha quedado probado que al haber encontrado un trabajo durante el verano, quien se hizo cargo de la guarda y custodia durante el periodo estival fue el padre, pero de acuerdo con la madre.

Puede que en efecto lleve a su hija a los bares los fines de semana, pero ello en sí mismo no es suficiente para fundamentar un cambio de custodia, pues es frecuente, basta con entrar en los bares los fines de semana de cualquier ciudad, para comprobar que hijos menores de edad están con sus padres y madres dentro del bar, compartiendo con amigos y familiares tapas y bebidas. Lo verdaderamente relevante y preocupante es que se hubiera probado, lo que no ha sido así, que el tiempo que pasa la madre con su hija menor en bares los fines de semana fuera excesivo y fuera la única actividad de ocio que compartiera con su hija. Además, si la menor está con su madre en un bar el fin de semana un tiempo prudencial, pero la menor realiza tareas propias de su edad ajenas a las conversaciones de los adultos, tampoco tiene que censurarse y mucho menos motivar un cambio de régimen de custodia.

Bastaría ya lo dicho para dar por terminada esta sentencia. Desestimando la demanda. Sin embargo apuntamos otros argumentos para confirmar la sentencia. En primer lugar, del examen del Informe del equipo Psicosocial obtenemos una conclusión muy clara: Ambos progenitores presentan actitudes y comportamientos erróneos que evidencian carencias para resolver conflictos de modo adaptativo y sereno. En la actualidad, la madre, ha superado esa fase inicial tras el divorcio de obstaculizar el contacto de su hija con el padre, que estuvo asociada a conflictividad emocional personal. Por el contrario, actualmente es el padre el que está manejando inadecuadamente la problemática adulta, involucrando a la menor en la misma y condicionado la imagen que esta tiene de su madre.

En efecto, el informe del equipo psicosocial se inclina por asignar al padre la custodia, atendiendo a las circunstancias personales, sociales y laborales y competencia parental, pero condicionado a que se comprometiera a mantener a la menor al margen de la problemática adulta, así como a favorecer el contacto muy frecuente entre ambos. Sin embargo, no creemos que sea lo más beneficioso para la menor cambiar de un régimen de custodia matera a paterna, cuando por el momento no hay datos que revelen que el padre no va a seguir involucrando a la menor en el conflicto de la ex pareja.

En segundo lugar, tampoco puede ser decisiva la prueba testifical para modificar un régimen de custodia materna a paterna un año después de haberse adoptado en sentencia firme si no se aprecian circunstancias relevantes que convenzan claramente de que el cambio solicitado sea más beneficioso para la menor, pues examinada la declaración de dos de los testigos en efecto pudiera hacer inclinar la balanza hacia el cambio de régimen de custodia interesado, mientras que examinadas las declaraciones de otros dos testigos nos conducirían al mantenimiento del actual régimen de custodia a favor de la madre. El hermano de la menor, mayor de edad y que han intentado mediar en el conflicto de los progenitores, bien claro afirmó que su madre cuida bien de su hermana y es una buena madre, pese a que tenga un carácter serio y sea exigente, lo que es corroborado por otro testigo quien declaró que la niña está bien atendida por su madre. Mientras los otros dos testigos, propuesto por el demandante, si bien declararon que la menor estaba desatendida, su testimonio debe aceptarse con indudables reservas, pues una de ellas es la actual pareja del actor y la otra es amiga del actor y ha manifestado tener interés.

Por todo lo cual, debemos confirmar la sentencia en todos sus pronunciamientos.



CUARTO.- Pese a desestimar el recurso, dado que existen serias deudas de hecho, no se hace expresa condena en costas de este recurso, según el artículo 394 de la L. E Civil, declarando la pérdida del depósito constituido por la parte para recurrir, según lo prevenido en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña María Ángeles Vasallo Sánchez, en nombre y representación de don Silvio , contra la sentencia de fecha veintidós de marzo de dos mil dieciocho dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Zamora.

Confirmamos dicha sentencia, sin hacer expresa condena en costas La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal ( D. D 15ª de la L. O. P. J ) según redacción de la L. O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo por interés casacional, cuyo recurso se interpondrá ante esta Sala en el plazo de veinte días contados desde la notificación de esta sentencia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.