Sentencia CIVIL Nº 300/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 310/2018 de 15 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 310/2018 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 02 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 363/2017
Parte recurrente/Solicitante: Marcos , Matías
Procurador/a: Juan Alvaro Ferrer Pons, Juan Alvaro Ferrer Pons
Abogado/a: MARC GARCIA MARSA
Parte recurrida: BANCO DE SABADELL SA
Procurador/a: Laia Gallego Uriarte
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 300/2019
Barcelona, 15 de mayo de 2019.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA y Dña. Isabel
Adela GARCIA DE LA TORRE, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso
de apelación nº 310/18 interpuesto contra la sentencia dictada el día 7 de febrero de 2018 en el procedimiento
nº 363/17 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barcelona en el que son recurrentes Don
Matías y Don Marcos y apelado BANCO DE SABADELL S.A. y previa deliberación pronuncia en nombre
de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'DESESTIMAR LA DEMANDA instada por D. Matías y D. Marcos contra BANCO DE SABADELL, S.A. absuelvo a la entidad demandada e impongo las costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formularon los actores, Don Matías y Don Marcos , contra la demandada, BANC SABADELL S.A., demanda de juicio ordinario en la que solicitaban la condena a la demandada ' a la indemnización por daños y perjuicios en la cantidad de 33.018,93.- euros (correspondiendo la misma a la diferencia entre la cantidad inicialmente invertida y el valor actual de las acciones, sin perjuicio del valor que tengan las mismas en ejecución de Sentencia), que es la cantidad todavía en poder de la demandada, siendo el montante del perjuicio causado por la falta de información en la comercialización de las participaciones preferentes de autos, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación extrajudicial. Y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada '.

Alegaron los demandantes como fundamento de su derecho que ambos, Don Matías , el padre, y Don Marcos , el hijo, son personas con un perfil conservador, muy ahorrador, y sin conocimientos financieros específicos ni genéricos y que siempre han necesitado disponer de su dinero de forma urgente.

Los demandantes, confiando en los empleados de la demandada que le ofrecieron el producto, adquirieron participaciones preferentes, el Sr. Matías en fecha 18/2/04 (34.500 €) y en fecha 24/2/09 (25.000 €), regalando 5.000 € de sus participaciones preferentes a su hijo, y el Sr. Marcos , el 24/2/09 (30.000 €) y el 24/2/11 (5.000 €). En total, la inversión en participaciones fue de 89.500 €. En el año 2012 la demandada ha canjeado esas participaciones preferentes obligatoriamente en acciones, efectuando un primer canje por el 90% del valor (18.536 títulos valorados en 49.048,11 € se le entregaron al Sr. Matías , y 11.904 títulos valorados en 31.499,17 €, al Sr. Marcos ) y posteriormente del 10% restante (2.059 títulos, al Sr. Matías , y 1.322 títulos, al Sr. Marcos ). Dado el valor actual de las acciones (1,67 €/acción) los actores han sufrido una pérdida de 33.018,93 € (20.106,35 €, el Sr. Matías , y 12.912,58 €, el Sr. Marcos ). Sin saberlo ni quererlo se han convertido en accionistas de la entidad por un acto totalmente ajeno a su voluntad y en titulares de unas acciones que nunca quisieron. Los importes de las participaciones preferentes se incorporaron a los recursos propios de la entidad, y lo que nunca les dijeron era que esa inversión suponía perder la disponibilidad y, en definitiva el control de su dinero, ni tampoco les dijeron que las participaciones se podían vender si un tercero las compraba. Los actores las suscribieron creyendo que era un producto que se recuperaría cuando se quisiera, que se hizo confiando en los empleados de la oficina, y que se canjearon en el 2.012 por acciones, un producto no deseado. Existe mala praxis de la entidad demandada en toda esa actividad con los actores de forma persistente y continuada por no haber informado adecuadamente a los demandantes de la naturaleza y riesgos de la inversión, por lo que ejercitan la acción de resarcimiento por los daños y perjuicios en base al art. 1101 del Código Civil .

La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.

La parte demandada opuso, en síntesis, lo siguiente. No es posible ejercitar acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual porque el incumplimiento susceptible de ser indemnizable debe ser en una fase previa al contrato. No es cierto que los actores tuviesen un perfil conservador siendo plenamente conscientes de las características del producto, teniendo importantes cantidades invertidas en productos de riesgo, y siendo Don Marcos licenciado en derecho, perito judicial y en el momento de la suscripción director de una compañía de asesoramiento, administración y gestión de patrimonios. La demandada facilitó a los actores información adecuada y suficiente habiendo suscrito el folleto informativo de las participaciones preferentes y recibido información fiscal referida al producto durante la vida del contrato, información en la que se explicó la naturaleza y los riesgos del producto. El hecho de que ni siquiera los actores, en el momento de reclamar a consecuencia del canje en acciones, hagan referencia a defectos en la información o a un eventual error en la comprensión del producto demuestra que la actuación del banco y la información prestada fueron adecuadas, así como el entendimiento del producto por parte de los actores. Al menos, desde el año 2009, fecha de la firma del folleto, dispusieron de información suficiente.

Subsidiariamente, y aun en el caso de entenderse que no hubo información suficiente, no se produjo daño indemnizable a los actores. La devolución a los actores se produjo en dos fases, la primera se concretó con la devolución del 90% de la inversión a través del canje por acciones. En la segunda fase se devolvió el 10% de la inversión. De tal manera que la demandada les devolvió el 100% de la inversión. Por lo tanto, no hay daño alguno causado a los demandantes ni cantidad por la que deban ser indemnizados. El valor para, en su caso, determinar el daño es el valor de las acciones en el momento de realizarse el canje (enero de 2.012), no el valor de las acciones en el momento de contestar a la demanda el demandado o de dictarse la sentencia, no siendo responsable la demandada de la oscilación de la cotización de las acciones entre una y otra fecha. En cualquier caso, para determinar la existencia o no de daños, habrá que detraer las cantidades percibidas en concepto de intereses que ascendieron a la suma de 11.794,46 €, por lo que no solamente no puede hablarse de daño alguno, sino que obtuvo beneficios de la inversión realizada.

Celebradas la correspondiente audiencia previa y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barcelona el 7 de febrero de 2.018 desestimando la demanda y condenando en costas a la parte actora.

Razonó la resolución de primera instancia que el producto debía calificarse como complejo, así como que en el caso de autos se trató de una venta de valores asesorada y que la demandada incumplió con sus obligaciones en materia de información. No obstante lo anterior, no podía entenderse producido daño patrimonial a la parte actora por cuanto tras el canje producido en el año 2.012, la entidad bancaria procedió a la devolución del 100% del capital invertido, canjeando las participaciones preferentes por acciones de la entidad que en el momento del canje suponían la recuperación del 100% de la inversión, por tanto, no podía estimarse que los actores sufrieran un perjuicio imputable a la parte demandada.

Contra esta sentencia ha formulado la parte actora recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: 1º Impugnan los actores los fundamentos jurídicos quinto y sexto de la sentencia por entender que, en contra de lo que razona la misma, sí se ha producido daño como consecuencia de la actuación de la parte demandada; el canje por acciones efectuado fue condicionado por las circunstancias del mercado y el riesgo del producto, para evitar un mal mayor, y los demandados no tuvieron opción alguna para recuperar sus ahorros; los actores nunca quisieron ser accionistas de la entidad y así lo manifestaron siempre a la demandada mostrando su disconformidad con el canje señalando que no podían vender las acciones porque se originarían pérdidas respecto del capital invertido, por lo que canjearon en acciones como única vía de liquidez posible y forzosa, pues la otra opción era quedarse con las preferentes en un mercado secundario totalmente ilíquido y sin ninguna salida; no escogieron con total libertad los demandantes ser accionistas sino condicionados por las circunstancias; la cuantificación de las pérdidas en el momento de interponer la demanda era de 33.018,93 €, diferencia entre el capital invertido y el valor de las acciones en ese momento; las cotizaciones de Banc Sabadell desde el canje en 2.012 nunca ha superado, hasta hoy, el valor de 2,6464, valor por el que se canjearon los títulos a los actores, y en ningún momento la cotización de las acciones ha permitido la recuperación del 100% de la inversión; no se puede responsabilizar a los actores de las pérdidas sufridas por la comercialización del producto a clientes minoristas sin información; el incumplimiento de la demandada de sus deberes de información conllevó un perjuicio directo a los actores al tener que sufrir las consecuencias de la caída de las acciones, existiendo nexo causal claro entre la actuación de la demandada y la pérdida patrimonial sufrida por los actores; el efecto jurídico de la acción de daños y perjuicios ejercitada debe ser la restitución del importe de la inversión inicial menos el valor actual de las acciones sin restar los rendimientos obtenidos antes del canje ni los dividendos de las acciones porque en ese caso se estaría produciendo un empobrecimiento de los actores injustificado; y 2º Impugnó la parte demandante el pronunciamiento en costas de la sentencia por entender que en caso de confirmarse la resolución de instancia debía revocarse la condena en costas a los actores al existir dudas de hecho y de derecho.

La parte demandada se opuso al recurso e impugnó la resolución recurrida por entender, en contra de lo que razona la sentencia en el fundamento jurídico cuarto, que la demandada cumplió con el deber de información que le incumbía para que los clientes fuesen conscientes de los riesgos del producto, insistiendo en el perfil inversor de los actores para invertir en todo tipo de productos incluidos los productos con riesgo de capital, y en que se proporcionó información como lo demuestra la firma del folleto informativo entregado al Sr. Marcos documento en el que figuran las características y riesgos del producto, tratándose de información clara y rotunda de la que no puede deducirse ausencia de información.

La parte actora se opuso a la impugnación.



SEGUNDO.- Incumplimiento contractual.

Es jurisprudencia ya reiterada del Tribunal Supremo (entre las más recientes la sentencia del Tribunal Supremo de 31/1/19 , con cita de la de 16/11/16 , entre otras muchas) la que viene reconociendo que en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC , por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero.

En las indicadas sentencias se expresaba (con cita de otras como la de las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio ), que no cabía descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pudiera constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente era preciso justificar en qué consistía la relación de causalidad.

El incumplimiento grave por el banco de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia del incumplimiento del estándar de diligencia que resulta de las exigencias que el art. 79 bis 6 de la Ley del Mercado de Valores (en adelante, LMV) impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.

En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado.

Cabe atribuir, por tanto, al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto ), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto , propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.

En estos casos, además de identificar este incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones de la empresa que presta servicios de inversión, debe haber una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable.

El daño, por otro lado, se cifra en la pérdida del capital invertido determinada con sus respectivas liquidaciones.



TERCERO.- Deber de información. Perfil de los actores.

Debemos determinar, a continuación, si se cumplió por la parte demandada con el deber de información que le incumbía en la comercialización de las participaciones preferentes de autos.

La sentencia de primera instancia razonó que la entidad bancaria no logró probar que se informó a los actores de las características y riesgos concretos de las participaciones preferentes que se comercializaron en los años 2.004, 2.009 y 2.011. No era exigible el test de conveniencia ni el de idoneidad en el año 2.004 y sí en los años 2.009 y 2.011, pese a lo cual no se documentaron estos test por la entidad demandada ni se proporcionó la información debida a los demandantes. Tampoco los testigos que declararon en el acto de juicio oral aportaron datos al respecto de dicha cuestión, pues el Sr. Candido , que era empleado del Banco en 2.004, no recordaba haber comercializado el producto, y la Sra. Genoveva y la Sra. Joaquina , empleadas también en fechas posteriores, pese a que recordaban al actor (a Don Marcos ) dijeron no dedicarse a la comercialización de participaciones preferentes.

No podemos considerar que el perfil de los actores, como sostiene la parte impugnante, fuese un perfil de inversores profesionales que exima a la demandada de su obligación de información. Según la parte demandada, impugnante, los demandantes eran titulares de acciones de Banco Sabadell (11.000 títulos), acciones de Endesa y acciones de Telefónica, y eran partícipes de 7 Fondos de Inversión (en 2.007, dice, habían invertido unos 40.000 €). Tampoco, que se haya probado que la entidad demandada proporcionó información adecuada y suficiente acerca del producto.

Venimos razonando que el deber de información resultaba obligado incluso antes de la trasposición a nuestro Derecho de la Directiva MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), que tuvo lugar mediante la Ley 47/2007 de 19 de diciembre que modificó a ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, pues en aquéllas fechas anteriores ya existía obligación de información y de comportamiento diligente y leal por parte de la entidad demandada. La propia Ley del Mercado de Valores entonces vigente ya dedicaba todo un título, el VII, a las llamadas ' Normas de Conducta ' entre las cuales destacaba la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes (79.1.a) o la de mantenerlos siempre adecuadamente informados ( art. 79.1.d); y en desarrollo de las mismas se había dictado el RD 629/93 sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores, que incluía como Anexo un ' Código General de Conducta ' en el que se preveía que las entidades de inversión debían solicitar de sus clientes ' la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer' (art. 4.1) y se establecían entre las obligaciones de la entidad para con sus clientes (art. 5 ' Información a los Clientes' ), las siguientes: 1. Ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus Objetivos. 2. 'disponer de los sistemas de información necesarios con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes'. 3. Facilitar a la clientela un información 'clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata'.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el art. 79 LMV estableció la obligación de las entidades que prestasen servicios de inversión de ' comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo '.

El artículo 60 del RD 217/2008 establece las condiciones que ha de cumplir la información para ser imparcial, clara y no engañosa (ha de ser exacta y no ha de destacar los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin que indique también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible; ha de ser suficiente y se ha de presentar de forma que sea comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, y no ha de ocultar, encubrir o minimizar ningún aspecto, declaración o advertencia importantes). El artículo 62 del mismo texto exige que la información que prevé la norma se facilite a los clientes minoristas con antelación suficiente al contrato y en un soporte duradero o en una página web que cumpla determinados requisitos. Y los artículos 72 y siguientes regulan la evaluación de la idoneidad y la conveniencia a la que se refiere el artículo 79 bis.6 y 7 de la LMV.

Como reiteradamente tiene declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia ( SSTS 30/9/16 y 7/10/16 , entre otras), la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que éste pueda formarse adecuadamente ( SSTS 10/2/14 y 12/1/15 , entre otras). Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación activa de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante.

Como ha dicho el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 7/10/16 (en un supuesto en el que se analizaba la comercialización de obligaciones de deuda subordinada, pero, plenamente trasladable a los casos de suscripción de participaciones preferentes como es el caso analizado por la STS de 16/11/16 ), el conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar este tipo de productos de inversión no es una cuestión accesoria sino esencial del contrato que constituye causa principal de su celebración.

De igual modo, las empresas que ofrecen estos productos deben proceder, según la normativa existente antes de la transposición de la Directiva MIFID (la LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo), con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. El deber que pesa sobre la entidad financiera no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consistía el producto (en este caso, participaciones preferentes) que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene.

Tras la incorporación a nuestro Derecho de la normativa MiFID, por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, se obliga a las entidades financieras a clasificar a sus clientes como minoristas o profesionales (art. 78 bis LMV). Y si se encuadran en la primera categoría, a asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos y a suministrarles información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan ( art. 79 bis LMV). Asimismo, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, establece en sus arts. 72 a 74 que las entidades que presten servicios de inversión deben: (i) Evaluar la idoneidad y conveniencia para el cliente del producto ofrecido, en función de sus conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al mismo; (ii) La información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos sobre: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente; b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado; c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes; (iii) En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información legalmente exigible.

Como afirmó la sentencia del Tribunal Supremo de 3/2/15 , el test de idoneidad opera, cuando sea de aplicación la normativa MiFID, en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Es decir, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la normativa MiFID, acentuó la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesa sobre la entidad recurrente no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consistía el producto que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene.

Ninguna de estas prevenciones se adoptó en el presente supuesto.

El hecho de que los clientes hubieran realizado incluso algunas inversiones previas (en el caso de la STS 30/9/16 habían suscrito un contrato de depósito de valores, un plan de pensiones y un fondo de inversión en renta variable), en productos de igual o diferente naturaleza, no los convierte en expertos, máxime si cuando se suscribieron tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida ( SSTS 18/3/13 , 12/1/14 y 25/2/16 , entre otras). Pues bien, la contratación de inversiones como la de autos sin que la entidad pruebe que ofreció la información legalmente exigible o que los clientes ya la había recibido con ocasión de la adquisición de productos semejantes, solo indica la incorrección de la actuación de la entidad financiera, no el carácter experto de los recurrentes. Ser, por tanto, titulares de fondos de inversión o acciones, como afirma la parte demandada, sin que conste la información concreta proporcionada en la contratación de esos productos, no convierte a los actores en expertos inversores no necesitados de información.

Tampoco exime del deber de información a la parte demandada la titulación del actor, Don Marcos , como licenciado en Derecho, perito judicial o su vinculación a la empresa VALLS FÀBREGAS SERVEIS IMMOBILIARIS S.L., pues, como viene reiterando la jurisprudencia, ese dato no presupone la tenencia de los específicos conocimientos financieros que exige la contratación de esta clase de productos ( SSTS 6/7/17 , 30/11/15 , 10/1/17 , 13/1/17 y 10/5/17 ).

Como decimos no se realizaron los análisis propios de los test de idoneidad y conveniencia, ni consta probado que se informara a los actores de la naturaleza y riesgos del producto, pues ninguno de los testigos que declararon en el acto de juicio oral recordaba nada en relación con la comercialización, el Sr. Candido , que era empleado del Banco en 2.004, porque dijo no recordar haber comercializado el producto, y la Sra.

Genoveva y la Sra. Joaquina , empleadas también en fechas posteriores, porque pese a que recordaban al actor (a Don Marcos ) manifestaron no dedicarse a la comercialización de participaciones preferentes.

No es suficiente para entender acreditado que se proporcionó información adecuada el denominado Resumen explicativo de la Nota de Valores de las condiciones de la emisión de participaciones Preferentes Serie I/2009 de Banco de Sabadell S.A. (doc. nº 18 acompañado a la contestación a la demanda) fechado en enero de 2.009 y firmado por el Sr. Marcos en todas sus hojas. Como venimos razonando en otras resoluciones, tratándose de un cliente no profesional y, además, que carecía de cualquier experiencia inversora, no resulta suficiente la sola existencia de un folleto firmado. La información que resulta relevante ante un inversor minorista, no experto en este tipo de contratación, es la que proviene de la confianza que le inspira la relación de clientela que mantiene con el comercializador de los valores, sobre todo, teniendo en cuenta que se trata de una entidad de crédito con la que el mismo mantiene relaciones largas en el tiempo, o que goza en la zona de una importante 'solvencia'; de tal modo que la existencia de un ' folletoinformativo ' por sí solo no exime de responsabilidad al emisor ni garantiza que la información transmitida por el mismo haya sido adecuada, ni su sola existencia otorga capacidad al inversor, cliente minorista no profesional, para evaluar la naturaleza del producto, sus riesgos o la situación financiera del emisor. Tampoco es significativa la queja formulada por el actor el 4/1/12 en la que no se trata acerca de la comercialización del producto sino sobre el canje por acciones al que luego nos referiremos.

En el caso de autos, pese a estar en presencia de un producto complejo, pese a ser los actores clientes minoristas y pese a tratarse de personas con nulos conocimientos financieros, y no, como pretende la parte demandada, expertos inversores, lo cierto es que no se proporcionó la información a que estaba obligada la entidad demandada, ni tampoco se desaconsejó la inversión, a la vista de que no se había recabado la información correspondiente.



CUARTO.- Determinación del daño.

Hemos dicho en anteriores resoluciones como en sentencia de esta Sala de 18/4/18 (Rollo 775/16 ) o en la sentencia de 14/5/18 (Rollo 1091/16 ), y en otras posteriores, lo siguiente: '... I.- Debemos determinar a continuación si el daño causado es la cantidad reclamada en la demanda consistente en la diferencia entre el capital invertido y la suma recibida por la venta al FGD, o si deben detraerse los rendimientos de los cupones que la entidad demandada vino abonando a los actores.

El objetivo de toda pretensión resarcitoria es la reparación de la totalidad del daño causado (restitutio in integrum art. 1106 Cc ), y es innegable el perjuicio que se causa con la pérdida de la disponibilidad de la inversión durante el tiempo en que duró la relación contractual, si detraídos los rendimientos, esta pérdida no se compensa con el devengo del interés legal del dinero durante todo el tiempo que duró la inversión.

Así lo ha venido entendiendo esta Sala en supuestos análogos al de autos, señalando que la indicada consideración no quedaba modificada por las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2014 y 16 de noviembre de 2017 porque el Alto Tribunal 'no fija doctrina legal sino que se limita a establecer el importe de la indemnización procedente en una concreta inversión y, además, lo hace asumiendo la instancia, en el primer caso, mientras que en el segundo, fija el importe indemnizatorio a falta de una concreta argumentación de la sentencia dictada en apelación respecto a la no deducción de los rendimientos obtenidos por el inversor ', por lo que no establece una doctrina legal que pueda extrapolarse a situaciones y casos distintos.

II.- Sin embargo, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2018 obliga a esta Sala a variar su anterior criterio, y no podemos sostener como hasta ahora que el Alto Tribunal no haya establecido todavía doctrina legal porque con la nueva resolución sí ha querido establecerla, haciendo expresa referencia a la diversidad de criterios seguidos por esta misma Audiencia Provincial.

En la sentencia indicada el Tribunal Supremo desestimó el recurso de casación y confirmó la sentencia dictada por la sección 13ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona que había descontado los rendimientos percibidos por la demandante, argumentando al respecto el Alto Tribunal que 'Frente a lo sostenido por la recurrente, con invocación del criterio mantenido por diversas sentencias de otra sección de la misma Audiencia Provincial, no se trata de que se produzca o no un enriquecimiento injusto, sino de la concreción del daño que ha de ser indemnizado como consecuencia del defectuoso cumplimiento de las obligaciones asumidas por la entidad financiera'.

Y añade: 'La obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados constituye la concreción económica de las consecuencias negativas que la infracción obligacional ha producido al acreedor, es decir, resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado. Desde este punto de vista, no puede obviarse que a la demandante no le resultó indiferente económicamente el desenvolvimiento del contrato, puesto que como consecuencia de su ejecución recibió unos rendimientos pecuniarios. Por lo que su menoscabo patrimonial como consecuencia del incumplimiento contractual de la contraparte se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial'.

III.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código civil , 'La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho', por lo que la doctrina que resulta de la sentencia citada no puede ser eludida por este Tribunal....'... .'.

El daño causado, dice la sentencia del TS de 15/3/19 ( con cita de la de 9/10/18 ) viene determinado ' por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses o rendimientos que fueron cobrados u obtenidos por los clientes ...'.

La indicada sentencia de 15/3/19 dice al respecto, lo siguiente: '...La sentencia núm. 514/2018 de 20 septiembre , sostiene que: 'La cuestión jurídica del alcance de la indemnización por responsabilidad contractual por defectuoso asesoramiento en la comercialización de productos financieros complejos ha sido tratada recientemente por esta sala en las sentencias 613/2017, de 16 de noviembre , y 81/2018, de 14 de febrero . En la primera de tales resoluciones, en relación con los arts. 1101 y 1106 CC , dijimos: ' Esta sala, en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo , ya declaró que la aplicación de la regla compensatio lucri cum damno significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional. Por su parte, la STS 754/2014, de 30 de diciembre , en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes'...'.

Con cita de la anterior sentencia núm. 81/2018, de 14 de febrero , continúa diciendo que: 'en el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste. Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1106 CC que 'la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor', se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor. Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro'.

En la misma sentencia núm. 81/2018, de 14 de febrero , se afirma que '... La obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados constituye la concreción económica de las consecuencias negativas que la infracción obligacional ha producido al acreedor, es decir, resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado. Desde ese punto de vista, no puede obviarse que a la demandante no le resultó indiferente económicamente el desenvolvimiento del contrato, puesto que como consecuencia de su ejecución recibió unos rendimientos pecuniarios. Por lo que su menoscabo patrimonial como consecuencia del incumplimiento contractual de la contraparte se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial. En fin, la cuestión no es si la demandante se enriquece o no injustificadamente por no descontársele los rendimientos percibidos por la inversión, sino cómo se concreta su perjuicio económico causado por el incumplimiento de la otra parte' ...'.

Siguiendo la anterior doctrina, lo primero que debemos descartar es que, como sostiene la parte demandada y acoge la sentencia de primera instancia, no exista daño patrimonial indemnizable por entender que la entidad bancaria procedió a la devolución del 100% de la inversión. Admiten las partes que en el año 2.012 Banco Sabadell ofreció a los actores el canje de las participaciones preferentes de autos por acciones de la propia entidad. El 4/1/12 se anotaron en la cuenta del actor Sr. Matías 18.536 títulos de acciones valorados en 49.048,11 € (valor de la acción, 2,6461 €), y en la del actor Sr. Marcos , 11.904 títulos de acciones valorados en 31.499,17 € (valor de la acción, 2,6461 €). En ambos casos, el valor de los títulos representaba el 90% de la inversión. Posteriormente, no consta la fecha ni el cargo, según alega la parte actora y admite la demandada se entregaron al Sr. Matías 2.059 títulos, y al Sr. Marcos 1.322 títulos, que equivalían al 10% restante. La parte actora valora la acción, para calcular el perjuicio que reclama, a 1,67 €, valor de la cotización a fecha de la demanda y entiende que el perjuicio respecto de la inversión es de 33.018,93 € (20.106,35 €, el Sr. Matías , y 12.912,58 €, el Sr. Marcos ). No hay documentación alguna (ni prueba de ninguna clase) acerca del proceso de conversión de las participaciones preferentes en acciones, a salvo de lo que manifiestan las partes y de un artículo aparecido en prensa (documento número 19 de la contestación a la demanda) de la página web www.invertirenbolsa según el cual Banco Sabadell habría hecho una oferta a los propietarios de participaciones preferentes para canjear estas por acciones del Banco Sabadell a finales del 2.011. Las participaciones preferentes se valoraron al 90% de su valor nominal, valor superior al que tenían en el mercado, y las acciones nuevas del Banco Sabadell se emitieron a un precio de 2.6461 €. En caso de aceptar el canje y mantener las acciones recibidas, termina el artículo, hasta el 14/12/12 se recibiría el 10% del valor nominal de las PP (de forma que se complete el 100% del valor nominal de dichas participaciones preferentes), más un 2% (del nominal de las mismas) como intereses por el tiempo transcurrido hasta el 14/12/12. Es decir, el valor de las acciones que se entregaron a los actores en la fecha del canje era superior al valor que las acciones tenían en el mercado.

El canje ofrecido por la demandada y aceptado por los actores no podemos entender que fuese enteramente voluntario sino que se trató de aceptar la única e imperiosa solución que se les ofrecía ante la imposibilidad de recuperar el dinero invertido, descartada, por propio consejo del banco, la conservación de las participaciones preferentes porque, según manifestó la Sra. Joaquina , directora entonces de la oficina, a Don Marcos , el mercado secundario se hundiría. Dicha operación de conversión, además, estaba condicionada a que los clientes no vendiesen en un determinado plazo de tiempo si quería evitarse una determinada quita.

Buena prueba de ello es la queja efectuada por Don Marcos , en su nombre y en el de su padre, el mismo día del canje (4/1/12), en la que muestra su indignación por el proceso obligatorio de conversión de las participaciones preferentes en acciones, solicitando el retorno de las cantidades aportadas en su día o, en su defecto, poder venderlas al precio de cotización del mismo día, y manifestando que no fue su intención adquirir acciones. Añadía en esa queja que intentó saber el precio de conversión y no le fue facilitado por el banco, y que acudió el mismo día a la oficina para dar orden de venta de todas las acciones y le fue comunicado que no sería posible hasta el 13 o 14 de enero. No puede, por tanto, entenderse que el perjuicio sufrido tenga su causa en las decisiones de los actores que no han vendido las acciones en el momento en que cotizaban más altas, cotización que no ha alcanzado nunca, ni siquiera en el momento del canje, un valor que permitiera recuperar el total de la inversión en su día realizada como lo demuestra el gráfico que acompaña la parte demandada como documento nº 20.

Otra cosa es cómo debe valorarse el daño o cómo se determina el menoscabo patrimonial.

La parte actora valora el menoscabo patrimonial tomando como referencia el valor de la acción a la fecha de la demanda (sin perjuicio, dice en el suplico de la demanda, del valor que tengan las mismas en ejecución de Sentencia) mientras que la demandada sostiene que el valor de las acciones que hay que tener en cuenta es el que dicha parte atribuyó a las acciones canjeadas en el momento de realizarse el canje (enero de 2.012), En cualquier caso, dice esta última, para determinar la existencia o no de daños, habrá que detraer las cantidades percibidas en concepto de intereses que ascendieron a la suma de 11.794,46 € por lo que no solamente no puede hablarse de daño alguno, sino que obtuvo beneficios de la inversión realizada.

Para la determinación o fijación del daño hay que determinar el menoscabo patrimonial que sufre el acreedor como consecuencia del incumplimiento contractual, y, una primera ecuación, antes de llegar al eventual rendimiento pecuniario obtenido durante la vida del contrato, es determinar si hay pérdida de la inversión. Para ello hay que calcular el valor de la inversión, 89.500 €, y el eventual valor a que ha quedado reducido el producto. El valor a que queda reducido el producto pasa, necesariamente, por la venta de las acciones canjeadas en ejecución de sentencia, momento en que se concretará el segundo elemento de la ecuación, que debe ser de la misma naturaleza que el primero, no pudiendo, en ningún caso, conservar la parte actora las acciones, además de percibir la indemnización pues ello representaría un enriquecimiento injustificado de dicha parte. Se deducirán, en cualquier caso, los intereses percibidos durante la vida del contrato, cifrados en la suma de 11.794,46 €, Por todo lo cual, procede desestimar la impugnación de la sentencia y estimar parcialmente el recurso de apelación y, en consecuencia, con revocación de la resolución de primera instancia, debe estimarse parcialmente la demanda y condenar a la parte demandada a indemnizar a los actores en la cantidad que resulte de restar de la suma inicialmente invertida por los demandantes, 89.500 € (54.500 €, Don Matías , y 35.000 €, Don Marcos ), el valor que se obtenga en ejecución de sentencia por la venta de las acciones de Banco Sabadell de las que son titulares los actores, deduciendo también los intereses percibidos por éstos durante la vida del contrato cifrados en la suma de 11.794,46 €, y con el límite, marcado por el principio dispositivo y de congruencia, de la cantidad solicitada en la demanda ( 33.018,93 €).



QUINTO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 y 2 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede condenar en las costas de primera instancia a ninguno de los litigantes, y procede condenar en costas de la impugnación a la parte impugnante, sin condena en las costas del recurso de apelación a ninguno de los litigantes.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar la impugnación formulada por la presentación de BANC SABADELL S.A. y estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Matías y Don Marcos , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barcelona el 7 de febrero de 2.018 , y, en consecuencia, con revocación de la resolución de primera instancia, que dejamos sin efecto, debe estimarse parcialmente la demanda y condenar a la parte demandada a indemnizar a los actores en la cantidad que resulte de restar de la suma inicialmente invertida por los demandantes, 89.500 € (54.500 €, Don Matías , y 35.000 €, Don Marcos ), el valor que se obtenga en ejecución de sentencia por la venta de las acciones de Banco Sabadell de las que son titulares los actores, deduciendo también los intereses percibidos por éstos cifrados en la suma de 11.794,46 €, con el límite de la cantidad solicitada en la demanda ( 33.018,93 €), y sin que proceda condenar en las costas de primera instancia a ninguno de los litigantes.

Procede condenar en las costas de la impugnación a la parte impugnante.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se declara la pérdida del depósito consignado por la parte impugnante.

No se hace imposición de las costas causadas en el recurso de apelación.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia las indicadas Magistradas integrantes de este Tribunal.