Sentencia CIVIL Nº 300/2019, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 78/2019 de 13 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00300/2019
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 927620309 Fax: 927620315
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AMD
N.I.G. 10109 41 1 2018 0000070
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000078 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000071 /2018
Recurrente: Jesus Miguel
Procurador: RAFAEL MARTIN GONZALEZ
Abogado: RAFAEL ARENAS MARMEJO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Rosario
Procurador: , INES LEANDRO SANROMAN
Abogado: , JACINTO GONZALEZ CERRO
S E N T E N C I A NÚM. 300/19
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE :
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS :
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DOÑA MARIA LUZ CHARCO GOMEZ =
____________________________________ ___________
Rollo de Apelación núm. 78/19 =
Autos núm. 71/18 (Divorcio Contencioso) =

Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de DIRECCION000 =
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En la Ciudad de Cáceres a trece de mayo de dos mil diecinueve.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Divorcio Contencioso núm. 71/18 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de
DIRECCION000 , siendo parte apelante el demandado, DON Jesus Miguel , representado tanto en la
instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Martín Gónzález, viniendo defendido por el
Letrado Sr. Arenas Marmejo; y, como parte apelada, la demandante DOÑA Rosario , representada tanto en
la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Leandro Sanromán, viniendo defendida
por el Letrado Sr. González Cerro; y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , en los Autos núm. 71/18, con fecha 29 de octubre de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los tribunales doña Inés Leandro Sanromán, en nombre y representación de doña Rosario contra don Jesus Miguel y, en consecuencia, DECRETAR EL DIVORCIO de doña Rosario Y don Jesus Miguel , con los efectos legales inherentes y acordar las siguientes medidas reguladoras de sus relaciones personales y patrimoniales entre ellos mismos y su hija menor: -Se establece un sistema de guarda y custodia compartida de la hija común menor de edad Asunción , siendo la patria potestad también compartida por ambos progenitores. La articulación de dicho sistema se realizará de forma que la menor permanezca en el domicilio familiar, y sean los progenitores los que se vayan rotando en dicho domicilio por periodos de tres meses, siguiendo el turno que tienen establecido en la actualidad; todo ello con visitas de fines de semana alternos para el progenitor que, durante ese tiempo, no se encuentre en compañía de la menor, debiendo ser recogida el viernes a la salida del colegio por el progenitor al que no le corresponda la custodia en ese momento, con reintegro de la menor el lunes en el colegio. Asimismo, se establece un régimen de visitas intersemanal, de dos tardes a la semana martes y jueves, siempre que no interfiera en las actividades escolares o extraescolares de la menor, debiendo ser recogida a la salida del colegio con reintegro en el domicilio familiar a las 20:00 horas en invierno y 21:00 en verano.

-Las vacaciones escolares de navidad, Semana Santa y verano se dividirán por mitad, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

-Se establece una pensión de alimentos que doña Rosario deberá abonar para su hija menor de 150 euros mensuales (CIENTO CINCUENTA EUROS), en la cuenta corriente que a tal efecto designe el padre, y que se actualizará a principios de cada año conforme se establezca por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

-Los gastos extraordinarios que se susciten en torno a la salud y educación de la hija menor serán sufragados por mitad entre ambos progenitores; debiéndose previamente notificarse por los cónyuges el hecho que motiva tales gastos y el importe de los mismos, para su aprobación en el ejercicio conjunto de la patria potestad, y en caso de no ser aprobado, resolviéndose judicialmente, considerándose, en cualquier caso, como tales los relativos a operaciones quirúrgicas, largas enfermedades, tratamientos médicos, oftalmológicos, odontológicos y gastos de estudio (matrículas, libros, material escolar, etc.).

-El domicilio familiar y los enseres y mobiliario se atribuyen a la menor como interés más necesitado de protección y al progenitor con quien conviva en ese momento. La deuda hipotecaria y el impuesto sobre la vivienda IBI., serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores. Los gastos de luz y agua serán asumidos por cada progenitor durante el periodo que viva en el domicilio.

Los progenitores siempre de común acuerdo podrán modificar estas medidas en beneficio de la hija común menor de edad.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, dada la naturaleza del procedimiento.' En fecha 22 de noviembre de 2018 el juzgado dictó auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: ' DISPONGO: LA ACLARACIÓN de la sentencia nº 62/2018 de fecha 29 de octubre del año 2018, interesada por la representación procesal de DOÑA Rosario , AÑADIENDO en el FALLO y EN LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO QUE: 'La madre deberá abonar la pensión de alimentos únicamente en los periodos trimestrales en que al padre le corresponde estar con la menor y tenga éste su guarda y custodia'.'

SEGUNDO .- Frente a la anterior sentencia y por la representación procesal del demandado se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso de contrario y, en su caso, de impugnación de la resolución recurrida.



TERCERO .- La representación procesal de la demandada y el Ministerio Fiscal presentaron sendos escritos de oposición al recurso de apelación formulado por la representación procesal del demandante.

Seguidamente se remitieron los autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO .- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba ni considerando el tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día ocho de mayo de dos mil diecinueve, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C ..



QUINTO . - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA LUZ CHARCO GOMEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto del Recurso.

La sentencia dictada en la instancia, en el seno de los autos de Procedimiento de Divorcio Contencioso promovidos por D.ª Rosario frente a D. Jesus Miguel , y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, declara la disolución civil por divorcio del matrimonio celebrado entre los cónyuges antes citados, acordando, en lo que al presente recurso de apelación interesa, las siguientes medidas: '- Se establece un sistema de guarda y custodia compartida de la hija común menor de edad Asunción , siendo la patria potestad también compartida por ambos progenitores. La articulación de dicho sistema se realizará de forma que la menor permanezca en el domicilio familiar, y que sean los progenitores los que se vayan rotando en dicho domicilio por períodos de tres meses, siguiendo el turno que tiene establecido en la actualidad; todo ello con visitas de fines de semana alternos para el progenitor que, durante ese tiempo, no se encuentre en compañía de la menor, debiendo ser recogida el viernes a la salida del colegio por el progenitor al que no le corresponda la custodia en ese momento, con reintegro de la menor el lunes en el colegio. Asimismo, se establece un régimen de visitas intersemanal, de dos tardes a la semana martes y jueves, siempre que no interfiera en las actividades escolares o extraescolares de la menor, debiendo ser recogida a la salida del colegio con reintegro en el domicilio familiar a las 20:00 horas en invierno y 21:00 en verano.

-Las vacaciones escolares de navidad, Semana Santa y verano se dividirán por mitad, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

-Se establece una pensión de alimentos que doña Rosario deberá abonar para su hija menor de 150 euros mensuales (CIENTO CINCUENTA EUROS), en la cuenta corriente que a tal efecto designe el padre, y que se actualizará a principios de cada año conforme se establezca por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. (...) -El domicilio familiar y los enseres y mobiliario se atribuyen a la menor como interés más necesitado de protección y al progenitor con quien conviva en ese momento. (...) Los progenitores siempre de común acuerdo podrán modificar estas medidas en beneficio de la hija común menor de edad. (...)' .

Mediante Auto de fecha 22 de noviembre de 2018 se procede a aclarar y completar la anterior resolución en el sentido interesado por la parte demandante, acordándose: '(...) La madre deberá abonar la pensión de alimentos únicamente en los periodos trimestrales en que al padre le corresponde estar con la menor y tenga éste su guarda y custodia'.

Frente a dicha resolución se alza en apelación la parte demandada impugnando el sistema de guarda y custodia compartida establecido en la sentencia de instancia, así como la pensión alimenticia que con cargo a la progenitora materna se estableció en la misma (150€ mensuales) y que, seguidamente y a instancia de la parte demandante, se limitó a los períodos trimestrales en los que al padre le corresponda estar con la menor, por tener este su guarda y custodia. Alega la demandada como motivos del recurso los siguientes: Primero , ruptura y situación conflictiva. Total ausencia de acuerdo entre los cónyuges: Sostiene y mantiene, en breve síntesis, que jamás ha habido un acuerdo entre los cónyuges respecto a la guarda y custodia de la menor. Que desde que la progenitora dejó el domicilio familiar, ha sido su padre el que se ha ocupado de la menor. Que desde entonces -hace ya más de un año- la niña duerme y se levanta en su casa, con su padre, que es quien la espabila por las mañanas y le prepara el desayuno, la comida y la cena. Que es cierto que durante todo este tiempo la demandante ha almorzado a menudo con la menor y le ha ayudado a hacer los deberes. Que por ello esta parte (demandada apelante) apuesta por un régimen de visitas, estancias y comunicaciones de la madre con su hija lo suficientemente amplio como para no interrumpir la necesaria relación que entre ambas debe existir.

Segundo , el engaño del supuesto acuerdo rotatorio: Mantiene y reitera que el referido acuerdo es una enorme mendacidad que la demandante utiliza para intentar disimular -con engaños- la enorme contradicción de haber abandonado el hogar familiar. Añade que solo por un interés material presentó la demanda solicitando el uso exclusivo de la vivienda familiar, más no porque quiera pasar más tiempo con su hija ya que ello no se le ha negado nunca.

Tercero , mención especial al conflicto personal existente: Argumenta que lo que la jurisprudencia entiende de todo punto inaceptable es la imposición de un régimen de guarda y custodia compartida tan invasivo como el que se ha implantado por el Juzgado, sobre todo si existen escenarios de rupturas difíciles, traumáticas o conflictivas. Concluye afirmando que cualquier alteración sustancial del actual régimen (de facto) supondría una alteración de primerísima magnitud y resultaría de todo punto experimental. Añade además que la menor acaba de entrar en la adolescencia y está en una etapa de su vida en la que necesita de todo menos experimentos.

Cuarto , aspectos económicos que la sentencia ni menciona: Se destaca que el Sr. Asunción trabajó en el último año unos cuatro o cinco meses como cartero eventual, siendo llamado de una bolsa de trabajo que tiene Correos. El resto del año, el demandado trata de sobrevivir como temporero agrícola, pero estas peonadas que da a salto de mata sólo puede hacerlas en verano. El contrapunto favorable de esta mala situación económica estriba en que el demandado tiene mucha más y mejor disponibilidad horaria para cuidar de su hija y del propio hogar familiar. La demandante, en cambio, es Jefa de Estudios del Colegio Público de DIRECCION001 DIRECCION002 y percibe al año un total de dos pagas extraordinarias de 2.616,15€ cada una, más doce mensualidades ordinarias de 2.464,41€ brutos cada una. Además, la demandante cuenta con el apoyo total de sus padres. Concluye indicando que para la demandante será muy fácil mantener dos casas e incluso tres, pero para el demandado resultará sencillamente imposible.

Quinto , otras dificultades añadidas: Sostiene que no es adecuado ni justo hacer pasar a los progenitores por la provisionalidad más absoluta; no puede obligárseles a mudarse cada tres meses de casa, coger su ropa, sus enseres más personales y llevárselos a otra parte; pero todavía peor si debes ceder el sitio no a la que fue tu esposa, sino también a su actual pareja. Con cita de la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 20 de noviembre de 2018 (núm. 641/2018, recurso 982/2018 ) recuerda que el Alto Tribunal ha dictaminado que la convivencia estable con una nueva pareja extingue el derecho al uso de la vivienda familiar tras el divorcio y que el hecho de que una tercera persona entre en el que fue domicilio familiar hace perder a éste tal carácter, porque servirá en su uso a una familia distinta y diferente.

Sexto , en particular el informe forense psicológico que solicitó esta parte y que fue emitido el 23 de julio de 2018 por la psicóloga del IML y CCFF de Cáceres: Indica que el informe forense confirma plenamente lo alegado en la contestación a la demanda, esto es, que el sistema seguido en orden a la guarda y custodia de la menor ha consistido, sin apenas conflicto, en que la misma ha sido ostentada por el padre, quien vive en el que fue domicilio familiar, con Asunción , la hija del matrimonio que tiene trece años. Para la profesional informante lo actualmente existente es válido, el sistema actual funciona y no es conveniente cambiarlo porque la niña no presenta problemas significativos de adaptación ni a nivel personal, ni escolar o social. En definitiva, el informe forense apuesta decididamente por el mantenimiento de la modalidad de guarda y custodia compartida que ya se viene desarrollando por los progenitores, aún sin tenerlo del todo regulado. Y apuesta así por el reparto de responsabilidades, lo cual es perfectamente compatible con el sistema, más que amplio, de estancias, visitas y comunicaciones que propone el demandado en la contestación a la demanda.

Séptimo , sobre la inaudible grabación de la exploración de la menor y su valor probatorio: Argumenta que no puede sustentarse la implantación de un sistema de guarda y custodia como el decretado en la sentencia que se recurre sobre la base de que la niña haya manifestado su voluntad de vivir en su casa. Añade que lo que habrá respondido la menor será lo que respondería cualquiera en sus circunstancias, y no puede ponérsele en el brete de decidir con quién querría vivir, si con mamá o con papá, máxime cuando su afecto es equidistante. El artículo 159 del Código Civil obliga a escuchar a los hijos menores de edad superior a los doce años, pues pueden orientar al Juzgador, detectar patologías familiares, aprovechar la sinceridad del menor entre las versiones contrapuestas de los adultos, etc., pero ello no quiere decir que el testimonio de un menor deba resultar determinante para un fallo de esta naturaleza, principalmente porque el menor suele estar en el medio de una situación que, aunque sólo sea por su edad, no puede pilotar, ni mucho menos hasta el extremo de indicar a todo un órgano judicial aquello que debe sentenciar.

Por todo ello solicita la revocación de la sentencia de instancia, declarando se mantenga y confiera la guarda y custodia de la hija al padre, atribuyendo el uso del que fue domicilio familiar al padre y su hija, acogiéndose el régimen de visitas que se determina en el suplico de la contestación a la demanda, y estableciendo una pensión de alimentos con cargo a la madre y en favor de la hija de 400€ al mes, actualizables anualmente conforme al índice de precios al consumo, y gastos extraordinarios por mitad. Subsidiariamente, y para el caso de que se estimara procedente un régimen de guarda y custodia compartida, se descarte en todo caso la rotación de los progenitores en el domicilio familiar, con desplazamiento de la menor al actual domicilio de la madre por períodos graduales que ayuden a la adaptación de la menor, y mantenimiento de las medidas interesadas en el suplico de la contestación a la demanda para el tiempo que al menor conviva con su padre, imponiendo también a la demandante el pago de la pensión alimenticia de 400€ mensuales durante el tiempo que al menor pase con su padre.

Al recurso se opusieron el Ministerio Fiscal y la parte demandante solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO. - Sobre el error en la valoración de la prueba.

En esencia, los siete motivos que sostienen el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, y que han quedado explicitados en el fundamento jurídico anterior, acusan error en la valoración de la prueba practicada y se dirigen a combatir el régimen de guarda y custodia compartida acogido en la sentencia de instancia al estimar la efectiva existencia de factores que desaconsejan el establecimiento del mismo; por ello, se examinarán conjuntamente como vertientes de un único motivo, cual es el error en la valoración o apreciación de la prueba practicada.

Con relación al denunciado error en la valoración de la prueba practicada, este Tribunal viene manifestando de manera reiterada que la valoración probatoria de los órganos judiciales debe ser respetada en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarado el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

De la misma manera, esta Sala viene manteniendo que la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de, en este caso, quien impugna la expresada valoración. Ciertamente, el recurso de apelación tiene un carácter ordinario y, por ende, puede oponerse cualquier motivo de impugnación, incluida la errónea valoración probatoria con plenitud de cognición, sin que a tal efecto sea obstáculo el principio de inmediación pues, a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, dicha inmediación también la ostenta el tribunal de apelación a través del soporte audiovisual donde deben recogerse y documentarse los juicios y vistas orales en los que se practica la prueba en primera instancia, de manera que el órgano de apelación puede apreciar directamente la práctica de todas las pruebas e incluso la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. En tal sentido, el Tribunal Supremo ha señalado que el recurso de apelación es un recurso ordinario 'que permite una plena cognitio de la Audiencia Provincial con competencias plenas en la valoración de la prueba' (sentencias de 21 de diciembre de 2009 y 22 de noviembre de 2012). En todo caso, no debe olvidarse que la actividad valorativa del órgano Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos'.

Régimen de Guarda y Custodia Compartida El examen del recurso planteado exige remitirnos a la jurisprudencia consolidada sobre guarda y custodia compartida.

El Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que la guarda y custodia compartida se concibe como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven conjuntamente, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de sus obligaciones paternofiliales ( sentencias de 7 julio de 2011 , 21 febrero de 2011 y 10 de diciembre de 2012 ).

Los criterios que de manera reiterada viene señalando el Alto Tribunal para la adopción de este régimen son: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro dato que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, sin que la mera constatación de que el régimen de guarda y custodia se adapta mejor al interés de los progenitores resulte suficiente para deducir que se adapta mejor al interés del menor, que es el que debe primar ( sentencia de fecha 28 de febrero de 2017 ).

En el mismo sentido, las sentencias 545/2016 y 638/2016 , señalan que la toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia está en función y se orienta al interés del menor; interés que ni el artículo 92 del Código Civil , ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina y que la jurisprudencia de esta Sala concreta a partir de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos como de éstos con aquél'. Matizando, por su parte, la sentencia de 17 de enero de 2017 que ' para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario; se requiere, por tanto, una relación razonable que permita el intercambio de información y un razonable consenso en beneficio de los menores', y aún más la de 12 de mayo de 2017 al señalar que 'no basta que las relaciones (entre los progenitores) sean malas, hace falta además que los posibles incidentes afecten, de modo directo o indirecto, a los hijos'.

Valoración de la prueba: Informe Psicosocial.

La sentencia de instancia acoge el sistema de guarda y custodia compartida sobre la base del informe del Equipo Psicosocial y la exploración de la menor, Asunción , que al tiempo de la exploración judicial le restaban menos de diez días para cumplir 14 años.

Comenzando por el informe del Equipo psicosocial la parte apelante afirma que la juzgadora de instancia yerra en su valoración por cuanto que el mismo apuesta decididamente por el mantenimiento de la modalidad de guarda y custodia compartida que ya vienen desarrollando -de facto- los progenitores, optando por el reparto de responsabilidades que la parte apelante considera es perfectamente compatible con el amplio régimen de estancias, visitas y comunicaciones que propone el demandado en la contestación a la demanda.

Pues bien, lo que el informe psicosocial dictamina sin ambages es una opción de guarda y custodia compartida, recomendando a los progenitores el diseño de un plan de coparentalidad ajustado a las necesidades de la unidad familiar. Es cierto que la psicóloga informante matiza que cada familia tiene su ritmo y que por tanto hay infinidad de combinaciones posibles, por lo que no existe un modelo único de custodia compartida, y cada familia debe crear la dinámica que mejor se adecue a los hijos y a la disponibilidad de los padres, pero ello no implica el mantenimiento de un régimen de custodia individual -en el caso a favor del demandado- como postula la apelante por las siguientes razones: 1.- La jurisprudencia del Tribunal Supremo considera la modalidad de guarda y custodia compartida como el sistema normal, salvo excepciones.

2.- La menor cuenta en el momento actual con 14 años, siendo un hecho notorio qué con el incremento de edad, y más en la etapa de la adolescencia, es aconsejable un contacto más intenso con ambos progenitores. El propio demandado reconoce que las relaciones paternofiliales son buenas y que el afecto de la menor por uno y otro progenitor es 'equidistante'.

3.- La unidad familiar -progenitores y menor- reside en una localidad pequeña ( DIRECCION001 ), lo que garantiza la estabilidad de la vida de la menor al poder seguir manteniendo sus rutinas diarias y sus relaciones sociales.

4.- La actividad profesional de la madre, con horarios muy similares a los de la menor, le permiten conciliar perfectamente la vida familiar y laboral, y cuenta con amplio apoyo familiar en el cuidado de la menor, como así ha venido a reconocer el propio demandado. Es habitual admitir, por otra parte, que los progenitores se valgan de la ayuda del entorno familiar propio en orden a completar las tareas de cuidado y atención de la menor, en beneficio de esta.

5.- La idoneidad de los progenitores, que en ningún momento ha sido cuestionada, se ha puesto de manifiesto en el informe psicosocial. El hecho de que la madre pueda disponer de menos tiempo que el padre, por razón de sus respectivas ocupaciones laborales, para dedicarse al cuidado y atención de la menor no puede ser determinante para no acoger un régimen de custodia compartida. Tampoco lo es la nueva situación sentimental de la madre. No se ha acreditado a lo largo del procedimiento que la madre no dedique tiempo a su hija; por el contrario, el demandado ha reconocido que la menor realiza las tareas escolares con la madre, dada su condición de profesora, y comen juntas con frecuencia. En todo caso no es cuestión de cantidad de tiempo dedicado, sino de aptitud para cuidar y atender a la menor el tiempo de que se dispone, y desde luego ello no debe ser penalizado con un régimen de custodia individual que acentúe esa menor dedicación y cuidado del menor, pues debe procurarse, precisamente, lo contrario.

6.- La madre ha manifestado su voluntad respecto a la responsabilidad parental conjunta; y en el acto de la Vista también lo vino a hacer el progenitor paterno al asentir que estaría dispuesto a ello si así lo quería su hija. Ningún sentido tiene que un progenitor pleitee por la custodia compartida de su hijo si su intención no es convivir y compartir su tiempo con él. Por ser un hecho natural y humano, a quien reclama la custodia compartida se le presume que su deseo es real, no aparente. Es innato a un progenitor querer estar con sus hijos.

7.- En cuanto a las relaciones personales de los progenitores no se aprecia un enfrentamiento mayor que el propio derivado de una crisis matrimonial. La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de junio de 2016 recuerda que la falta de diálogo no debe ser causa directa para la atribución de la custodia a la madre o al padre, dado que se habrá de concretar la motivación de la decisión, ya que constando la aptitud de ambos progenitores, su mutua implicación en la educación y desarrollo de sus hijos y por gozar los dos de las capacidades necesarias para poder superar sus mutuos recelos en beneficio de sus hijos, no existe óbice para acordar tal sistema. De hecho, el acuerdo alcanzado por ambos progenitores con fecha 1 de enero de 2019, tras el dictado de la sentencia de instancia, demuestra la voluntad y deseo de los progenitores por actuar conjuntamente en interés de su hija menor.

La guarda y custodia compartida implica un modelo de conducta y un modelo educativo para la menor; los progenitores tienen que realizar un ejercicio continuado de corresponsabilidad en la educación de su hija, es esencial que cooperen, mantengan buena comunicación, sean flexibles, capaces de negociar y llegar a acuerdos en la toma de decisiones para que funcione, de esta forma le proporcionarán a Asunción las herramientas necesarias para adaptarse mejor a la nueva situación y tener una evolución emocional sana que favorezca su correcto desarrollo.

Valoración de la prueba: Exploración de la menor Con relación a esta cuestión el Tribunal Supremo ha declarado en sentencia de fecha 15 de enero de 2018 que 'La exploración del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de éste, para su debida protección, y por ende no es propiamente una prueba, de forma que el interés del mismo no necesariamente ha de coincidir con su voluntad, debiendo valorar el juez su madurez y si sus deseos son propios del capricho o de influencias externas'.

La parte apelante considera que la sentencia de instancia incurre en error al decretar un sistema de guarda y custodia compartida atendiendo únicamente a la voluntad de la menor de vivir en su casa. Lejos de ello, la menor explicó su relación con cada uno de sus progenitores y con la pareja actual de su madre, con quien manifestó llevarse bien. A partir de ahí, la preferencia de la menor de permanecer en el domicilio familiar responde a la necesidad de esta de mantener su propio espacio de confianza en medio de la crisis de sus progenitores. Interés de la menor que debe ser ponderado en el caso concreto a la luz de las circunstancias concurrentes de sus progenitores, tanto las de índole personal como económicas y laborales; y en este sentido, el acuerdo de los progenitores alcanzado con fecha 1 de enero de 2019 evidencia, en primer lugar, la flexibilidad de ambos progenitores, capaces de negociar y alcanzar acuerdos en beneficio de su hija y, en segundo lugar, pero no menos importante, la posibilidad real del progenitor paterno de poder disponer de otra vivienda donde residir en aquellos períodos en los que no ostente la guarda y custodia de su hija, pues en caso contrario sería impensable que el mismo hubiera accedido al compromiso o acuerdo suscrito.

En otras palabras, la conducta seguida por ambos progenitores con la suscripción del acuerdo al que hemos hecho referencia tras el dictado de la sentencia de instancia revela que las objeciones del progenitor paterno al sistema de custodia compartida articulado en la sentencia de instancia no son significativas, y que la conflictividad que mantiene la pareja, derivada de la crisis matrimonial, no incide en su hija Asunción en la medida en que ambos son capaces de mantener el diálogo y comunicación en interés de aquella, lo que conduce -en definitiva- a la desestimación de las alegaciones que conforman el recurso de apelación interpuesto.

La confirmación de la sentencia de instancia en su integridad exime a este Tribunal del análisis de la cuestión planteada con carácter subsidiario.



TERCERO. - Costas Dada la especial naturaleza y objeto de los Procesos Matrimoniales y de Derecho de Familia y, conforme al criterio reiterado de este Tribunal, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jesus Miguel contra la sentencia núm. 62/2018, de 29 de octubre, y posterior Auto aclaratorio de fecha 22 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 en autos núm. 71/18, de los que este rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; ello, sin hacer pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

No tifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.