Sentencia CIVIL Nº 300/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1177/2017 de 08 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A N º 300/2019
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Luis Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de DIRECCION000
Procedimiento de Modificación de Medidas Matrimoniales n º 862/2.015
Rollo de Apelación n º 1,177/2.017
En la ciudad de Cádiz, a día 8 de Abril de 2.019.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Verbal de Modificación de
Medidas Matrimoniales en el que figura como parte apelante DOÑA Nuria , representada por el Procurador
Don José Luis Garzón Rodríguez y defendida por el Letrado Doña Susana Ruiz Campos, y como parte apelada
DON Mario , representada por el Procurador Doña María Jesús Puelles Valencia y defendida por el Letrado
Doña Amparo Ribón Seisdedos, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo.
Sr. Magistrado DON Angel Luis Sanabria Parejo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de DIRECCION000 , en el Juicio Verbal de Modificación de Medidas Matrimoniales anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 15/02/17 cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'Debo desestimar y desestimo íntegramente las pretensiones contenidas en la demanda de Dª Nuria .

No procede pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DOÑA Nuria se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 14 de Enero de 2.019, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso se alega al amparo del artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil una infracción de normas y garantías procesales en la Pieza Separada de Medidas Provisionales manifestando que se ha producido indefensión. Como quiera que la resolucion que pone fin a dicho procedimiento resulta inexistente al haberse dictado la sentencia apelada es evidente que este trámite, recurso de apelación, no resulta el adecuado para el tratado de dicha cuestión que las partes debían hacer valer a través del mecanismo procesal adecuado dentro de aquel procedimiento.



SEGUNDO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo', lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Como cuestión previa y a la vista de que en el Juicio Verbal celebrado el día 3 de octubre de 2.016 ya se puso de relieve que la menor de edad al tiempo de interposicion de la demanda había cumplido los dieciocho años el día 30 de Junio de 2.018, resulta evidente que, tal y como se manifestó en el mismo por la Letrada de la actora y apelante, huelga hablar de guarda y custodia así como de régimen de visitas, ya que lo anterior se convierte una carencia sobrevenida del objeto procesal a los efectos del artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Sin embargo el 'Juez a quo' desestima la demanda por entender que no acreditándose causa para el cambio de guarda y custodia, debe desestimarse íntegramente la demanda, por lo que el error en la apreciación de la prueba es de tal calibre que huelga cualquier tipo de comentario, ya que el 'Juez a quo' se está pronunciando sobre una guarda y custodia que dejó de existir el día que la menor dejó de serlo.

El derecho a la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad no se extingue por el solo hecho de cumplir los dieciocho años, sino que puede prolongarse esa situación en tanto los hijos carezcan de ingresos propios y convivan en el domicilio conyugal. Esta posibilidad viene expresamente amparada por el párrafo segundo del artículo 93 del Código Civil , introducido por la Ley 11/1.990, de 15 de Octubre, sobre reforma del Código Civil, y está encaminado a poner fin a las cuestiones que se suscitaban al alcanzar los hijos matrimoniales la mayoría de edad, haciendo precisa, en el sistema anterior a la reforma, acudir al procedimiento de alimentos provisionales o definitivos para atender su situación. Con esta reforma se pretende poner fin a tal situación y que en el propio juicio de familia se ventilen las cuestiones atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad pero dependientes económicamente de sus padres, produciéndose una propia acumulación legal de acciones en un mismo proceso. El legislador con ello pretendió englobar los alimentos de esos hijos mayores no independientes dentro de una carga familiar más, equiparándola a los alimentos de los hijos menores, en tanto que aquellos dependan personal o económicamente de sus progenitores.

Sentado cuanto antecede, hemos de tener en cuenta que, conforme a un criterio jurisprudencial tan reiterado y conocido que su cita concreta y específica huelga por ser suficientemente conocido, para la armonización y determinación cuantitativa de la obligación alimenticia deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación en proporción a sus recursos económicos y posibilidades, como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas. Pues bien, siendo cierto que ambos progenitores tienen la obligación legal de prestar alimentos en favor de los hijos, para determinar la cuantía, el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no sólo el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino muy principalmente la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal; relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal y no solamente por el progenitor no custodio. En el supuesto de autos y dado que no se acreditan especiales necesidades de la hija común, hoy mayor de edad, las mismas habrán de ser las comunes y similares a otras jóvenes de su edad; y por lo que se refiere a los ingresos de los litigantes, los de la madre se infieren perfectamente de la documental que consta al folio 115 de las actuaciones, consistente en una nómina, y los del apelado de la documental que consta a los folios 164 y siguientes, consistente en la declaración del IRPF del año 2.015, por lo que entendemos que la cantidad de 457'87 € resulta adecuada y proporcionada con los datos fácticos expuestos, siendo esta cantidad la que ha venido ingresando el apelado desde que la hija se fue a vivir con la madre.

Por lo que se refiere a la consideración de los gastos derivados de los futuros extraordinarios de la hija y su concreta ordenación, de forma reiterada viene proclamando la Sala el carácter extraordinario de los mismos no solo por su cuantía sino también por su contingencia y periodicidad, debiendo ser conocidos y consentidos por ambos litigantes que habrán de contribuir por mitad a su pago, mas no resulta adecuado hacer previsiones concretas como los que so objeto de la petición dependiendo del lugar donde se realicen, pues la prospección de la Sala sobre los mismos no puede llegar a este punto por resultar desconocido e incierto.



TERCERO.- Finalmente, por lo que se refiere a la aplicación retroactiva de la pensión alimenticia que se acaba de declarar la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de Marzo de 2.014 ha zanjado definitivamente la cuestión al considerar que la respuesta al problema planteado parte necesariamente de la consideración que merecen dos supuestos distintos: de un lado, aquel en que la pensión se instaura por primera vez, ye otro, aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada y lo que se discute es la modificación de la cuantía. Así, la respuesta en el primer caso se contiene en la Sentencia de 14 de Junio 2.011 , reiterada en las de 26 de Octubre de 2.011 y 4 de Diciembre de 2013 , que sienta como doctrina la siguiente: ' Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el artículo 148.1 del Código Civil , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda' . Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces, lo que no es del caso.

No sucede lo mismo en el segundo caso. Se ha dicho en la sentencia de 3 de Octubre de 2.008 que lo que realmente plantea dudas es la aplicación de tal precepto a las sucesivas resoluciones que pueden modificar los pronunciamientos anteriores una vez fijada la pensión de alimentos, bien por la estimación de un recurso o por una modificación posterior, como ocurre en este supuesto, que varia el progenitor obligado al pago. Sobre tal cuestión sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil que establece: 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo' , y en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta' , por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente'.

Por otro lado, la sentencia de 26 de Octubre de 2.011 , en relación a las sucesivas resoluciones que pueden cambiar las cantidades debidas como alimentos y si debe o no devolverse lo pagado cuando una sentencia posterior rebaja o aumenta la cantidad debida, precisa que hay que acudir de nuevo a las especialidades que presentan los procedimientos de familia. En relación a las medidas provisionales, a las que también se refiere el recurrente, el artículo 106 del Código Civil establece que 'los efectos y medidas previstos en este Capítulo terminan, en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo '. Además, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'los recursos que conforme a la ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán las medidas que se hubieren acordado en ésta' . Por ello, las sucesivas resoluciones serán eficaces desde el momento en que se dictan, en que sustituirán las anteriores, por lo que será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación.

Por todo ello, en la aludida sentencia se fija como doctrina la siguiente: 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente' .



CUARTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Nuria y revocada la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Nuria contra la sentencia de fecha 15 de Febrero de 2.017 dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de DIRECCION000 en el Juicio Verbal de Modificación de Medidas Matrimoniales de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar, y revocamos, el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de establecer para la hija común una pensión alimenticia de 457'87 que deberá ser satisfecha por el apelado y declarar el carácter extraordinario de los gastos relativos a los estudios universitarios de la misma que deberán ser satisfechos por mitad por ambos litigantes previo su conocimiento y consentimiento, permaneciendo idénticos e invariables el resto de los pronunciamientos que se contienen en dicho fallo, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las del recurso, así como la devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre .

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.