Sentencia CIVIL Nº 300/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 244/2019 de 26 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00300/2019
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
BP
N.I.G. 15006 41 1 2018 0000198
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000244 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de ARZÚA
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 0000188 /2018
Recurrente: Amador
Procurador: MARTA DELGADO FONTANS
Abogado: MANUEL FRANCISCO MARTIN GARCIA
Recurrido: Arcadio
Procurador: MARIA DEL CARMEN LOPEZ LOPEZ
Abogado: MARIA JOSE RIAL SANTOS
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña María Josefa Ruiz Tovar, presidenta
Doña María José Pérez Pena
Don Rafael Jesús Fernández Porto García
En A Coruña, a 26 de julio de 2019.
Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña , constituida por los Ilmos.
señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 244-2019 el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 21 de enero de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Arzúa , en los autos de procedimiento verbal registrado
bajo el número 188-2018, siendo parte:

Como apelante , el demandado DON Amador , mayor de edad, vecino de O Pino (A Coruña), con
domicilio en la parroquia de DIRECCION000 , lugar de DIRECCION001 , NUM000 , provisto del documento
nacional de identidad número NUM001 , representado por la procuradora doña Marta Delgado Fontans, y
dirigido por el abogado don Manuel-Francisco Martín García.
Como apelado impugnante , el demandante DON Arcadio , mayor de edad, vecino de O Pino (A
Coruña), con domicilio en la parroquia de DIRECCION000 , lugar de DIRECCION001 , NUM002 , provisto
del documento nacional de identidad número NUM003 , representado por la procuradora doña María-Carmen
López López, y dirigido por la abogada doña María-José Rial Santos.
Versa la apelación sobre tutela sumaria de la posesión.

Antecedentes

PRIMERO .- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 21 de enero de 2019, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Arzúa , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: FIXAR a contía do presente procedemento en 614.22€.

ACOLLER, en parte, a demanda de tutela sumaria da posesión presentada pola procuradora Sra. López López, substituída pola Sra. Iglesias Sánchez, no nome e representación de Arcadio , contra Amador e, en consecuencia debo: a) Declarar e declaro que hai lugar á tutela sumaria da posesión reclamada contra o demandado na franxa de terreo destinada a xardín, da superficie de 4,95 metros cadrados (1,15 * 4,30), ocupada coa ampliación da soleira de formigón, de cuxa pacífica posesión foi despexado polo demandado.

Consecuentemente con esta declaración, debo b) Condenar e condeno ó demandado a restituír ó demandante a posesión da franxa de xardín ocupada e a repoñer a mesma ó seu estado previo ó despexo, baixo apercibimento de realizarse forzosamente e á súa costa, mediante a eliminación da soleira de formigón na franxa de xardín de 1,15 metros de ancho por 4,30 metros de longo e reposición dos catro bolardos de pedra de granito que fixaban o límite do referido xardín; e a absterse de realizar actos que perturben a posesión do actor ou outros que manifesten idéntico propósito.

Sen pronunciamento en materia de custas procesuais.

Notifíqueselle a presente resolución ás partes, facéndolles saber que non é firme e que na súa contra poderán interpor recurso de apelación no prazo de vinte días a contar dende o día seguinte ó da súa notificación, na forma prevista nos artigos 457 e seguintes da LAC, a resolver pola Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña.

Para interpoñer o recurso será necesaria a constitución dun depósito de 50 euros, sen cuxo requisito non será admitido a trámite. O depósito constituirase consignando o devandito importe na Conta de Depósitos e Consignacións que este Xulgado ten aberta na entidade Banesto (Banco Español de Crédito) (SIC), consignación que deberá ser acreditada ó interpoñer o recurso (DA 15ª de la LOPX).

Están exentos de constituír o depósito para recorrer os incluídos no apartado 5 da disposición citada.

Líbrese testemuño da presente resolución para a súa unión aos autos principais, levándose o orixinal ao libro de Sentenzas deste Xulgado.

Así o pronuncio, mando e asino'.



SEGUNDO .- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por don Amador , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por don Arcadio escrito de oposición al recurso e impugnación de la sentencia, dándose traslado de la impugnación.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

A requerimiento del Juzgado, se constituyó por la parte impugnante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 2 de mayo de 2019, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO .- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 14 de mayo de 2019, siendo turnadas a esta Sección Tercera el 15 de mayo de 2019, registrándose con el número 244-2019. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 6 de junio de 2019 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.



CUARTO .- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña Marta Delgado Fontans en nombre y representación de don Amador , en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora doña María-Carmen López López, en nombre y representación de don Arcadio , en calidad de apelada impugnante. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.



QUINTO .- Señalamiento .- Por providencia de 17 de junio de 2019 se señaló para votación y fallo el pasado día 23 de julio de 2019, en que tuvo lugar.



SEXTO .- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones, a excepción del tercero en cuanto se refiere a la cuantía, la referencia a los recursos contenida en el quinto fundamento, y las costas del sexto en cuanto no impone las de primera instancia al demandado.



SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- La propiedad donde radica la vivienda privativa de don Arcadio tenía por su frente a la carretera o pista asfaltada, desde hace muchos años, una zona ajardinada que inicialmente por un seto de boj de pequeña altura y una palmera. Posteriormente retiró la palmera y el seto, y sobre la tierra vegetal se hincaron en la delimitación unos seis pilares o mojones de poca altura en piedra de granito.

2º.- En el mes de agosto de 2017 don Amador , que reside en la vivienda existente en la finca colindante, propiedad de su padre, aprovechando que don Arcadio y su esposa estaban veraneando, procedió a retirar casi todos los mojones, para a continuación hormigonar una franja de terreno de 1,15 de ancho por 4,30 metros de largo, a fin de dar así mayor anchura al camino de salida de su propiedad.

Don Arcadio formuló denuncia ante la Guardia Civil; y posteriormente presentó acto de conciliación, compareciendo don Amador quien no se avino 'por las razones que se expondrán en el momento procesal oportuno'.

3º.- El 17 de abril de 2018 don Arcadio formuló demanda en procedimiento verbal por razón de la materia contra don Amador , ejercitando una acción de tutela sumaria de la posesión, exponiendo los hechos, alegando fundamentos legales y terminó suplicando se condenase al demandado a la tutela de la posesión de la franja litigiosa, debiendo restituir al actor en la posesión en el estado previo al despojo, con costas al adverso.

4º.- El demando se opuso alegando la impugnación de la cuantía, la falta de legitimación activa, la falta de legitimación pasiva, así como la existencia de una serventía. Terminó solicitando la desestimación de la demanda.

5º.- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia fijando la cuantía, estimando la demanda en cuanto a la tutela sumaria de la posesión, sin costas. Pronunciamientos que son recurridos en apelación por el demandado, e impugnados por el demandante.

A) Recurso de apelación interpuesto por el demandado don Amador :

TERCERO .- La autoría de la perturbación posesoria .- Bajo distintos puntos de vista en el recurso se plantea un único motivo: que no fue el demandado quien retiró los mojones de piedra, ni fue quien hormigonó la zona. En cuanto al primer extremo se expone por el recurrente que nadie afirmó que hubiera sido él, o se le hubiese visto; y en cuanto al segundo, que tanto su padre -que es el dueño de la casa, no él como se afirma en la demanda- como el obrero que realizó el cementado testificaron que había sido su progenitor quien encargó la obra.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- Abundando en lo ya recogido en la sentencia apelada, corriendo el riesgo de ser reiterativos, debe recordarse que las acciones que la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil denomina de tutela sumaria de la posesión (antiguos interdictos de recobrar y retener) se fundamentan en proteger el derecho concedido al poseedor en el artículo 446 del Código Civil , pues todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión, y si fuere inquietado en ella, será amparado o restituido en la misma. Se trata de un proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como fumus bonus iuris , por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el estatus quo que el demandado ha pretendido alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso que, se concibe únicamente en función de otro principal e incluso en ocasiones posterior, del que es procedimiento instrumental o subordinado, viniendo dada la legitimación activa para promoverlos por la posesión o por la titularidad de un derecho real que pueda verse limitado, cercenado o menoscabado por la perturbación cuya paralización o supresión se pretende. Halla su fundamento en la conveniencia de un logro acelerado y provisional de una paz jurídica inmediata, que, dando solución momentánea al conflicto suscitado, cumpla con unos fines pacificadores y de social armonía, viniéndose de este modo a prohibir aquellos actos de los particulares que unilateralmente, y por su propio poder, quieran imponer por propias vías de hecho, desentendiéndose de los instrumentos jurídicos y de los cauces jurisdiccionales que todo Estado de Derecho concibe y habilita, pues la apariencia posesoria debe ser absolutamente merecedora de respeto y toda destrucción de la misma ha de consumarse acudiendo a los medios jurídicos que el derecho proporciona [ STS 7 de julio de 2016 (Roj: STS 3149/2016, recurso 2399/2014 ), entre otras muchas].

Las acciones interdictales nacen en el Derecho Romano, basadas en razones y principios de orden público, fundamentales en toda sociedad, con el fin de rechazar la violencia y poner fin a situaciones de hecho que se estima contraria a los intereses de un particular, siendo ejemplos los interdictos prohibitorios de la Lex Iulia de Vi Decretum Divi Marci y Constituti o Valentiniana, consignándose con la arcaica fórmula 'quo minus it possidentis vin fieri veto...qui minus is eum ducat, vin fieri veto' . El profundo sentido jurídico del pueblo romano y su acusado concepto curitario y aristocrático de la propiedad hacía que la protección interdictal se concediese limitadamente y que el ámbito del interdicto fuese muy restringido, pues se otorgaba éste con carácter marcadamente cautelar, derivado del 'imperium' y no de la 'iuris dicto' del magistrado a supuestos muy concretos de posesión, excluida la detentación y la cuasi posesio . Sin embargo el Derecho Canónico vigorizó especialmente la tutela, mediante la introducción de la remedium spolii y pasando a nuestro Ordenamiento Histórico, si bien con tintes germano canónicos en el Fuero Juzgo, Fuero Real, Ordenanzas Reales de Castilla, Partidas y en la Novísima Recopilación; protegiéndose ya al mero detentador y ampliándose su campo no sólo al derecho real de posesión de bienes inmuebles, sino también a los meros derechos. Con este principio fue aceptado por la Ley de 1855, pero introduciendo importantes reformas en el procedimiento, como era el garantizar también los derechos del despojante.

La tutela sumaria de la posesión viene a constituir un remedio de carácter urgente y provisional para la protección de la posesión, entendida ésta como toda posesión, abarcando a los meros tenedores, como concretan los artículos 441 y 446 del Código Civil . Por ello para su prosperabilidad se exige la concurrencia de tres requisitos: (a) Que la acción la ejercite quien se encuentra en la tenencia o goce de la cosa, en los términos mencionados, considerándose que la tenencia o posesión a que se refiere no es meramente un contacto físico o material, sino que requiere el animus rem sibi habiendi ; (b) Que la demanda se dirija contra quien perturbó o inquietó, que no ha de ser necesariamente el autor material del hecho, sino por cuenta y orden de quien lo realiza; describiéndose los hechos en que consisten la perturbación o intranquilidad con ánimo expoliativo, exigiéndose que concurra una agresión en mayor o menor grado a la posesión, y un elemento subjetivo o intencional, de carácter doloso o más o menos culpable, tendente al despojo o perturbación aludidas; y (c) Que la acción se ejercite antes de un año desde los eventos que la respaldan ( artículos 460-4 º, 1944 y 1968-1º del Código Civil , así como el artículo 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Requisitos todos ellos que corresponde acreditar al interdictante, de conformidad con el principio de distribución de la carga de la prueba que establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Ahora bien, la resolución que recaiga sólo pretende restablecer el estado de hecho preexistente, sin prejuzgar los definitivos derechos sobre la propiedad, que en definitiva puedan corresponder al interdictante sobre el bien sometido a litigio, a tenor del artículo 447.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En consecuencia, la legitimación pasiva de don Amador deriva de haber sido la persona que procedió a retirar los mojones o postes delimitadores, así como quien se encargó de hormigonar una zona de parcela ajena que consideró pertinente para facilitar la salida con vehículos de la casa que habita.

2º.- En nuestro ordenamiento rige el principio de valoración conjunta de la prueba [ STS 4 de febrero de 2016 (Roj: STS 332/2016, recurso 170/2014 )]. La valoración que supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras [ SSTS 39/2018 de 26 de enero (Roj: STS 138/2018 , recurso 2488/2014 ) y 21 de diciembre de 2016 (Roj: STS 5526/2016, recurso 2334/2014 )]. El recurrente trata de combatir las apreciaciones probatorias contenidas en la sentencia recurrida, discrepando de la valoración de los medios de prueba que en esta se realiza, para tratar de imponer sus subjetivas opiniones. Debe recordarse que no es posible desarticular una valoración conjunta de la prueba para que prevalezcan solo determinados elementos probatorios que sirvan a los intereses de la parte apelante, al margen de las conclusiones objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional. Lo que materialmente hace el motivo no es demostrar ningún error patente del tribunal sentenciador sino tratar de imponer, de entre todas las pruebas practicadas, la declaración testifical de su padre y del albañil que le ayudó a realizar la obra, atribuyendo el carácter de verdad absoluta a su testimonio.

No puede pretenderse que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener unas conclusiones interesadas. La recurrente revisa la prueba, oponiéndose a la valoración hecha en instancia y defendiendo la propia conforme a sus intereses. El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes, en el subjetivo juicio de la parte recurrente, carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio, a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o el error [ SSTS 16 de junio de 2015 (Roj: STS 2980/2015, recurso 2651/2013 ), 4 de febrero de 2015 (Roj: STS 183/2015, recurso 657/2013 ), 25 de noviembre de 2014 (Roj: STS 4769/2014, recurso 2264/2012 )].

3º.- La prueba practicada, testifical y pericial, acredita cumplidamente que en el mes de agosto de 2017 se retiraron los mojones delimitadores de la propiedad de don Arcadio , que se rellenó de cemento una franja de ese jardín delantero para así beneficiar la salida de vehículos desde la propiedad que ocupa don Amador . Por lo que se dan los requisitos de perturbación de la posesión del demandante.

La declaración de don Aquilino , que testificó que había visto a don Amador , junto con otro señor que no conocía, realizar la obra, y que el demandado era quien transportaba el hormigón en un 'chimpin', no deja lugar a duda alguna sobre la autoría del hormigonado. Es quien dirige la actuación, y colabora activamente. El que la orden proviniese remotamente de su padre o contase con su consentimiento es una mera manifestación que aparenta ser tendente a oponer un obstáculo procesal artificioso.

Inferir que si fue don Amador quien dirigió la operación de hormigonar, también fue la persona que procedió a retirar los mojones, es una presunción lógica correcta. El artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula la denominada prueba de presunción judicial, que en realidad no constituyen un medio de prueba propiamente dicho, sino un método para tener por probado [ SSTS 1 de junio de 2011 (Roj: STS 4322/2011, recurso 1023/2007 ) y 16 de marzo de 2011 (Roj: STS 1665/2011, recurso 130/2007 )]. El precepto establece que 'a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'. Recoge así el contenido del antiguo artículo 1253 del Código Civil , que también hacía referencia a que entre el hecho demostrado y 'aquel que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'. Las presunciones son operaciones intelectuales que consisten en tener como cierto un hecho (hecho presunto) a partir de la fijación formal de otro hecho (hecho base) que debe haber sido probado [ SSTS 23 de junio de 2015 (Roj: STS 2745/2015, recurso 1356/2013 ), 23 de abril de 2015 (Roj: STS 1533/2015, recurso 943/2013 ), 12 de junio de 2012 (Roj: STS 5770/2012, recurso 703/2009 ), 29 de marzo de 2012 (Roj: STS 1952/2012, recurso 793/2009 ), 3 de octubre de 2011 ( resolución 697/2011 , recurso 365/2008 ), 6 de septiembre de 2011 (Roj: STS 5513/2011, recurso 768/2009 ), 9 de mayo de 2011 (Roj: STS 2909/2011, recurso 126/2005 ), 22 de febrero de 2011 (Roj: STS 1067/2011, recurso 2027/2006 ), 15 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6693/2010, recurso 1118/2007 ), 14 de mayo de 2010 (Roj: STS 2409/2010 )].

A diferencia de las pruebas denominada 'directas', en la presunción judicial el Juez llega a la conclusión de cuáles son los hechos pese a que sobre los mismos no existen pruebas directas, mediante el razonamiento lógico deductivo a partir de otros admitidos o probados, cuando existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano sustentado en la lógica y la experiencia entre los hechos probados o admitidos y los presumidos [ STS 21 de febrero de 2011 (Roj: STS 1678/2011, recurso 1441/2007 )].



CUARTO .- Costas .- El recurso debe ser desestimado, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por su tramitación al apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).



QUINTO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

B) Impugnación deducida por el demandante don Arcadio :

SEXTO .- La fijación de la cuantía .- Al oponerse al recurso de apelación deducido de adverso, se impugna por el demandante la sentencia de primera instancia, porque entró a fijar la cuantía del procedimiento, fijándola así en la sentencia. Se aduce que vulnera el artículo 255.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procediendo pronunciarse sobre la misma, y menos en sentencia.

El motivo debe ser estimado.

1º.- Deben rechazarse los obstáculos de admisibilidad del motivo expuestos por la parte apelante al contestar al traslado de la impugnación. No se alcanza a comprender cuál es el razonamiento jurídico por el que se sostiene que este tribunal carece de competencia para revisar un pronunciamiento de la sentencia de primera instancia. El sistema procesal español regulador del recurso de apelación es el de la apelación plena.

El recurso de apelación que abre la segunda instancia es una 'revisio prioris instantiae' que, permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa. La Audiencia tiene plenos poderes y facultades para analizar las cuestiones jurídicas y revisar la valoración probatoria según su propio criterio. Únicamente tiene dos límites: (a) La prohibición de la 'reformatio in peius' o reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado. A él se refiere la última frase del artículo 464.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando establece que 'La sentencia (de apelación) no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado', o de la estimación de un recurso de apelación interpuesto por la otra parte. (b) El deber de constreñirse a los extremos y peticiones concretas planteadas por el recurrente. Cuando el recurrente limita su pretensión a extremos concretos y determinados, la Sala debe limitar su conocimiento y pronunciamiento a lo apelado, por aplicación del principio 'tantum devolutum quantum apellatum', se transfiere lo que se apela, los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnada deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia. Y así se recoge en el artículo 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al preceptuar que 'la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso...' [ SSTS 379/2019, de 1 de julio (Roj: STS 2245/2019 , recurso 3353/2016 ), 63/2019, de 31 de enero (Roj: STS 165/2019 , recurso 2756/2015 ), 536/2018 de 28 de septiembre (Roj: STS 3262/2018 , recurso 1082/2016 ), 25 de noviembre de 2016 (Roj: STS 5287/2016, recurso 3499/2015 ), entre otras].

Desde el momento en que la sentencia apelada contiene un pronunciamiento que es impugnado para ante esta Audiencia Provincial por la parte a la que perjudica, este tribunal tiene plena competencia para entrar en su análisis. Impugnación que es posible realizar como consecuencia de haber recurrido don Amador la sentencia. Al ser apelante, y la otra parte impugnante, sí es posible que este tribunal dicte otra que resulta más perjudicial para el inicialmente apelante, que habría obtenido un resultado más favorable si se hubiese conformado con la resolución del Juzgado.

2º.- El artículo 255.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil solamente permite al demandado impugnar la cuantía de la demanda cuando puede afectar al procedimiento o resultar procedente el recurso de casación.

El procedimiento verbal no viene determinado por la cuantía ( artículo 250.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), sino por la materia ( artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Por lo que resulta indiferente cuál es la cuantía para determinar que deba seguirse en todo caso el procedimiento verbal.

No afecta a los requisitos de postulación ( artículo 23 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) ni defensa ( artículo 31 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues en los procedimientos de tutela sumaria de la posesión, cualquiera que sea la cuantía, es preceptiva la representación por procurador y la dirección jurídica de abogado.

Tampoco afecta el régimen del recurso de apelación, pues el óbice establecido en el artículo 455.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a juicios verbales por razón de la cuantía ( artículo 250.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), no a los juicios verbales por razón de la materia ( artículo 250.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Ni altera el régimen del acceso al recurso de casación, pues fuese una u otra la cuantía el recurso de casación deberá siempre plantearse por interés casacional ( artículo 477.23º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

La alegación de querer fijar la cuantía a los efectos de una eventual tasación de costas es una cuestión ajena al supuesto contemplado por el legislador en la impugnación de cuantía. Y el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado sobre cuál es el cauce para discrepar de la cuantía en que se base una tasación de costas.

SÉPTIMO .- Costas de primera instancia .- El segundo motivo de la impugnación se refiere a la imposición de costas de la primera instancia. Se alude a una infracción del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque la demanda fue estimada íntegramente.

El motivo debe ser estimado.

En materia de imposición de las costas del procedimiento devengadas en la primera instancia, rige el principio objetivo del vencimiento; siendo de preceptiva imposición a la parte cuyas pretensiones han sido totalmente rechazadas, por imperativo de lo dispuesto en artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; no apreciándose la existencia de circunstancias fácticas o jurídicas que merezcan el calificativo de excepcionales que justificasen su no imposición. Bien sea por aplicación del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , bien por aplicación de la doctrina de la estimación sustancial de la demanda, las costas siempre deberían imponerse al demandado, al ser estima la tutela sumaria de la posesión, por cuanto se acreditó cumplidamente el acto violento de privación de la posesión.

Es más, como razona la parte apelante, para no imponer las costas se utiliza el argumento de discutir las costas a efectos de una eventual condena en costas, a la hora de establecer cuál sería la cuantía para esa tasación; y esa discusión justifica la no imposición.

A mayor abundamiento, procedería la imposición por vía de la temeridad en la oposición. Como se dijo, es contrario al sentir jurídico social que una persona pueda imponer manu militari , por la vía de hecho, de forma violenta y clandestina, lo que considera su derecho, no respetando una posesión pacífica que se desarrollaba desde hace años. El mantenimiento de la paz social no permite que alguien pueda, por la fuerza, imponer lo que considera su derecho, al margen de los Tribunales de Justicia. Rechazo social que obligaría también a imponer las costas como medio de impedir la proliferación de este tipo de actuaciones.

OCTAVO .- Costas .- En conclusión, la impugnación debe ser estimada, suprimiéndose el pronunciamiento sobre la cuantía, e imponiendo las costas de primera instancia al demandado. Estimación que exonera de un especial pronunciamiento en cuanto a las costas ocasionadas por la tramitación de la impugnación ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

NOVENO .- Depósito de la impugnación .- El tribunal considera que, dado el tenor literal de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, no se exige para la admisibilidad de la impugnación la constitución del depósito que regula, pues este solo se requiere para la interposición (1. La interposición de recursos... en los órdenes jurisdiccionales civil... 2. El depósito únicamente deberá consignarse para la interposición de recursos... 3. Todo el que pretenda interponer recurso... 7. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido... Si el recurrente hubiera incurrido en defecto...); por lo que la exigencia del depósito como condicionante de la impugnación no parece acomodarse al criterio restrictivo con el que deben interpretarse este tipo de requisitos formales; sin desconocer que existen letrados de la Administración de Justicia que sostienen el criterio contrario. Bien sea por no ser exigible, bien por la estimación de la impugnación, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido: 1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandado don Amador , contra la sentencia dictada el 21 de enero de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Arzúa , en los autos del procedimiento verbal seguidos con el número 188-2018, y en el que es demandante don Arcadio .

2º.- Estimar la impugnación deducida en nombre del demandante don Arcadio contra la mencionada resolución.

3º.- Revocar parcialmente la sentencia apelada; y en su lugar, se acuerda: (a) Suprimir el pronunciamiento primero de la sentencia apelada, en cuanto establece 'Fixar a contía do presente procedemento en 614.22 €', que se deja sin efecto.

(b) Confirmar los pronunciamientos: 1) 'Declarar e declaro que hai lugar á tutela sumaria da posesión reclamada contra o demandado na franxa de terreo destinada a xardín, da superficie de 4,95 metros cadrados (1,15 * 4,30), ocupada coa ampliación da soleira de formigón, de cuxa pacífica posesión foi despexado polo demandado'.

2) 'Condenar e condeno ó demandado a restituír ó demandante a posesión da franxa de xardín ocupada e a repoñer a mesma ó seu estado previo ó despexo, baixo apercibimento de realizarse forzosamente e á súa costa, mediante a eliminación da soleira de formigón na franxa de xardín de 1,15 metros de ancho por 4,30 metros de longo e reposición dos catro bolardos de pedra de granito que fixaban o límite do referido xardín; e a absterse de realizar actos que perturben a posesión do actor ou outros que manifesten idéntico propósito'.

(c) Imponer al demandado don Amador las costas ocasionadas en la primera instancia.

(d) Añadir al fallo de la sentencia apelada que dicha resolución no produce el efecto de cosa juzgada material, por lo que las cuestiones sobre la propiedad o posesión definitiva sobre la porción de terreno discutido podrán las partes dirimirla en el juicio declarativo que corresponda por razón de la cuantía, si viere convenirles; y sin perjuicio de tercero.

4º.- Imponer al apelante don Amador las costas devengadas por su recurso de apelación.

5º.- No imponer las costas generadas por la tramitación de la impugnación deducida por don Arcadio .

6º.- Ordenar la pérdida del depósito constituido por don Amador para apelar. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

7º.- Ordenar la devolución del depósito constituido por don Arcadio . Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor de la procuradora doña María-Carmen López López por el importe del depósito constituido.

8º.- Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma.

Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el 'acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal' adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página 'www.poderjudicial.es'. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma.

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0244 19 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0244 19 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre ; 79/2004, de 5 de mayo ; 5/2001, de 15 de enero ]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

9º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Arzúa, con devolución de los autos.

Así se acuerda y firma.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-