Sentencia CIVIL Nº 300/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 134/2019 de 25 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
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FAX: 972942373
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N.I.G.: 1716042120178188001
Recurso de apelación 134/2019 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Sant Feliu
de Guíxols
Procedimiento de origen:Juicio verbal (250.2) (VRB) 912/2017
Parte recurrente/Solicitante: CONSTRUCCIONS GERMANS CAMA SCP, Lázaro
Procurador/a: ANNA MARIA MAESTRO GENOVER, MARIA DE LA FE ALBERDI VERA
Abogado/a: DAVID CARRASCO TORTOSA, MARIA ENCARNACION JIMENEZ FORNIELES
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 300/2019
Magistrado: Fernando Ferrero Hidalgo
Girona, 25 de abril de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 27 de enero de 2019 se han recibido los autos de Juicio verbal (250.2) (VRB) 912/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Sant Feliu de Guíxols a fin de resolver los recursos de apelación interpuestos por las Procuradoras MARIA DE LA FE ALBERDI VERA, en nombre y representación de CONSTRUCCIONS GERMANS CAMA SCP y ANNA MARIA MAESTRO GENOVER, en nombre y representación de Lázaro contra la sentencia de fecha 30/10/2018 .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda principal presentada por CONSTRUCCIONS GERMANS CAMA, S.C.P. contra Lázaro y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda reconvencional presentada por Lázaro contra CONSTRUCCIONS GERMANS CAMA, S.C.P. y, en consecuencia, CONDENO a Lázaro a abonar a CONSTRUCCIONS GERMANS CAMA, S.C.P. la cantidad de CIENTO VEINTIOCHO EUROS CON CINCO CÉNTIMOS DE EURO (128,05.- €), más el interés legal del dinero desde la fecha de la demanda (14 de diciembre de 2017) hasta la fecha de esta Sentencia y, desde entonces hasta su completo pago, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

No se imponen las costas de la demanda principal ni de la demanda reconvencional a ninguna de las partes.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia, en cuanto no contradigan los de esta resolución.



SEGUNDO.- Se interpuso recurso de apelación por ambas partes litigantes contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Sant Feliu de Guixols de 21 de noviembre del 2.018 , en la que se estimó la demanda interpuesta por CONSTRUCCIONS GERMANS CAMA, SCP contra D. Lázaro y en la que se reclamaba la cantidad de 3.444 euros por los trabajos realizados en la propiedad del demandado y se estimaba la reconvención en la que se reclamaba la cantidad a determinar en el dictamen pericial por los trabajos no ejecutados y facturados, y por lo defectuosamente ejecutados, compensando ambas cantidades, siendo estimada parcialmente esta pretensión por la cantidad de 3.315,95 euros, y condenando al demandado al pago de la cantidad de 128,05 euros

TERCERO.- Sobre la infracción del artículo 438.2 de la L.E.C .

Establece dicho artículo que en los demás juicios verbales se admitirá la reconvención siempre que no determine la improcedencia del juicio verbal y exista conexión entre las pretensiones de la reconvención y las que sean objeto de la demanda principal.

En la demanda principal se reclamaba parte del precio que le falta por percibir por la ejecución de unas obras al amparo del contrato suscrito entre las partes. Dicho contrato, aunque no se formalizara por escrito, consistía en la construcción de una cubierta y de una piscina, como se desprende del presupuesto realizado.

Por lo tanto, el contrato fue único y comprendía dos partidas constructivas.

Aunque la partida de la cubierta hubiera sido pagada y sólo faltara por pagar una parte de la piscina, que es lo que se reclama, es claro que existe conexión de la reconvención con el objeto de la demanda principal, al reclamar por defectos en la construcción de la cubierta y partidas no ejecutadas en la misma.



CUARTO.- Sobre el error en la valoración de la prueba por inaplicación de la doctrina de los actos propios.

Dice el artículo 111-8 del CCC que n adie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual derivan consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual .

Y señala el Tribunal Supremo, así, en sentencia de 6 de octubre del 2.016 que: 1.- El principio general del derecho que afirma la inadmisibilidad de ir o actuar contra los actos propios, constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior. Como recuerda la STC 73/1988, de 21 de abril : 'La llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad de venire contra factum propium surgida originariamente en el ámbito del Derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos'.

2.- De lo que se infiere que la doctrina de los actos propios tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS núm. 545/2010, de 9 de diciembre ; 147/2012, de 9 de marzo ; 547/2012, de 25 de febrero de 2013 ). No obstante, el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( sentencia núm. 788/2010, de 7 de diciembre ).

Además, ha de tenerse presente que los actos que están viciados excluyen la aplicación de la doctrina, pues esta Sala viene exigiendo, para que los denominados actos propios sean vinculantes, que causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo, además de que el acto ha de estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza. Lo que no puede predicarse de los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia.

El demandado y actor reconvencional no discutió que hubiera o no hubiera pagado las facturas emitidas por la ejecución de la cubierta, al contrario, acepta que pagó dicha ejecución, por lo tanto, los argumentos de la recurrente carecen de sentido en cuanto a este aspecto. El demandado lo que discutió es que se ejecutaron defectuosamente, bien por defectos en la ejecución, bien, porque no se ejecutó lo que se había proyectado.

Que pagara las facturas emitidas por la ejecución de la cubierta en absoluto puede considerarse como un acto propio, salvo que, se demostrara que el dueño de la obra conocía plenamente los defectos de la ejecución, es decir, conocía que no se había colocado totalmente la espuma de poliuretano o no se habían colocados tejas nuevas, aceptándolo y pagando las facturas emitidas. Pero ello no se ha demostrado.

Aceptar el argumento de la recurrente sería tanto como aceptar que tras la ejecución de una obra y pagada esta, el dueño de la obra ya no pudiera reclamar por defectos en la misma, con lo cual se le obligaría a que antes de pagar, se cerciorase plenamente de que toda la obra ejecutada se ajusta a lo presupuestado, para lo cual precisaría en la mayoría de los casos la asistencia de un perito. Ante ello es claro que no estamos ante un acto propio por el hecho de que se pagaran las facturas, pues faltaría el requisito legal y jurisprudencial de que exista una acto inequívoco y es claro que el pago de una factura por la ejecución de una obra lo es en cuanto a ello, pero no supone un acto inequívoco de aceptación de que la obra ejecutada se ajusta a los presupuestado.

Tampoco la carta de 9 de enero del 2.017 que la propiedad envía al contratista cumple los requisitos exigidos para considerar que con la misma se renunciaba a cualquier reclamación por obra incorrecta o no ejecutada. Que sólo reclamara por las tejas nuevas no reclamadas, no quiere decir que renunciara por otros defectos, que no necesariamente tenía porque conocer. Al contrario, dicha carta demostraría la falta de conformidad del propietario respecto de las obras ejecutadas, y por el hecho de que no concretara todos y cada uno de los defectos por lo que ahora reclama, desde luego, no impide que habiéndose demostrado otros defectos en la obra, no pueda reclamar con posterioridad.



QUINTO.- Sobre el error en la valoración de la prueba sobre la aplicación de la espuma de poliuretano y sobre la ventilación en la cubierta.

Tampoco pueden prosperar estos motivos del recurso, pues en cuanto a la proyección de la espuma de poliuretano, el perito realizó dos catas en la cubierta, comprobando que en la vertiente existente de dicha cubierta no se había proyectado la espuma, a diferencia del resto de las vertientes, por lo tanto, la comprobación in situ efectuada por el perito debe prevalecer sobre un certificado emitido por la empresa que proyectó dicha espuma.

Y en cuanto a la ventilación de la cubierta no se trata de una cuestión de si consta o no presupuestadas todas las tejas necesarias para su ventilación, sino si de acuerdo con las normas de la lex artís y normativa relacionada con la ejecución, la cubierta debía estar correctamente ventilada, de tal forma que si no lo está se trata de un defecto de construcción que debe ser reparado.



SEXTO.- Sobre la procedencia de añadir el IVA a la indemnización por obras defectuosamente ejecutadas.

La parte demandada y reconviniente recurre la sentencia al no incluir el importe del I.V.A. en la cantidad objeto de condena.

El motivo debe ser estimado, pues, como correctamente se cita en el recurso, el Tribunal Supremo se ha pronunciado recientemente al respecto en las dos sentencia de 26 de de junio y 21 de octubre del 2.014 .

Establece esta última lo siguiente:

SEGUNDO.- La cuestión jurídica que se suscita resulta simple en su planteamiento en cuanto se reduce a precisar si la indemnización correspondiente para ejecutar las obras necesarias de reparación por parte de los demandantes ha de comprender las cantidades correspondientes a IVA y beneficio industrial.

La sentencia impugnada, ante las distintas soluciones que se han adoptado por las Audiencias Provinciales para tales casos, opta por excluir dichos conceptos y por ello estima parcialmente el recurso de apelación.

Dicha cuestión ya ha sido abordada por esta Sala en reciente sentencia núm. 347/2014, de 26 junio (Recurso núm. 1688/2012 ). En ella se dice que la indemnización de daños y perjuicios no devenga IVA según lo previsto en el artículo 78.3.1º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre , reguladora del impuesto sobre el valor añadido, pero no es lo mismo la aplicación del impuesto a una indemnización que la inclusión en la misma de lo que el perjudicado ha de pagar por ello a un tercero que realiza el servicio de que se trata, pues en tal caso el IVA va comprendido necesariamente en la propia indemnización de daños y perjuicios ya que, de no ser así, la misma no sería íntegra como requiere el artículo 1101 y concordantes del Código Civil ; y se añade que efectivamente al tratarse de la reparación de unos vicios o defectos constructivos, el importe de la indemnización debe fijarse teniendo en cuenta el importe total que el perjudicado debe abonar para la reparación de los vicios y defectos constructivos, sin que en este caso se pueda plantear el posible enriquecimiento injusto de la comunidad de propietarios; en cuanto dicha comunidad, carente de personalidad jurídica, no es sujeto pasivo del impuesto y por tanto no puede compensar en declaración tributaria lo abonado.

Lo que no puede exigirse es que para poder incluir el IVA en la indemnización se haya pagado la reparación, pues no siempre ello ocurre, además, puede ocurrir la insuficiencia de recursos para asumir la reparación.

Por lo tanto, al importe de la reparación por obra defectuosa o parcialmente no ejecutada deberá comprender el I.V.A. correspondiente. Por lo que la reconvención debe ser estimada por la cantidad de 4.012,30 euros. Y por el efecto de la compensación CONSTRUCCIONS GERMANS CAMA, SCP debe pagar a D. Lázaro la cantidad de 568,30 euros.

SEPTIMO.- Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto CONSTRUCCIONS GERMANS CAMA, SCP y estimar el interpuesto por D. Lázaro y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada respecto del recurso que se estima y procede imponerlas al recurrente respecto del recurso que se desestima.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debo estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Lázaro contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE SANT FELIU DE GUÍXOLS, en los autos de JUICIO VERBAL Nº 912/2017, con fecha 30/10/2018.

Debo REVOCAR la misma en el sentido de estimar la reconvención por la cantidad de 4.012,30 euros.

Y por el efecto de la compensación CONSTRUCCIONS GERMANS CAMA, SCP debe pagar a D. Lázaro la cantidad de 568,30 euros.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada respecto del recurso que se estima y procede imponerlas al recurrente respecto del recurso que se desestima.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir respecto del recurso que se estima y con pérdida del depósito respecto del recurso que se desestima.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

El Magistrado