Sentencia CIVIL Nº 300/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 539/2018 de 07 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección Vigesimoctava
Rollo de apelación nº 539/2018
Materia: Competencia desleal
Órgano judicial de procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid
Autos de origen: Juicio ordinario nº 395/2015
Parte apelante: D. Artemio
Procurador/a: Dª Silvia Albaladejo Díaz-Alabart
Letrado/a: Dª Claudia Sevilla Sánchez y D. Javier de Torres Fueyo
Parte apelada: AMERICAN LANGUAGE ACADEMY, S.L.
Procurador/a: D. José María Rico Maeso
Letrado/a: Dª María Remedios Ortega Tortosa
SENTENCIA Nº 300/2019
En Madrid, a 7 de junio de 2019.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,
especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco,
D. José Manuel de Vicente y D. Francisco de Borja Villena Cortés, ha visto en grado de apelación, bajo el
nº de rollo 379/2015, los autos del procedimiento nº 539/2018, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº
3 de Madrid.
Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el
encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 14 de mayo de 2015 por la procuradora Dª María Antonia Rico Maeso, en representación de AMERICAN LANGUAGE ACADEMY, S.L., contra D. Artemio , en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba al Juzgado que dictase sentencia 'por la que, estimando la demanda, se acuerde: 1.- Que se declare que la parte demandada Sr. Artemio actuando como American High Stand Academy, American High Stand, TOEFL-Madrid Academy y otras denominaciones, está llevando a cabo actos de competencia desleal impartiendo y comercializando Cursos de inglés en sus instalaciones sitas en la c/Rodríguez San Pedro nº 54, 2º izquierda, con las características y formato que ha venido desarrollando American Language Academy, S.L.

2.- Que se declare y obligue al Sr. Artemio en las formas en las que aparece en el mercado en especial a American High Stand Academy, American High Stand, TOEFL- Madrid Academy a cesar en su conducta desleal consistente en actos que resulten objetivamente contrarios a las exigencias de la buena fe, actos de imitacion y actos de aprovechamiento de la reputación ajena y que se ajuste a las normas así como a la legislación del mercado. Que deje de impartir los cursos de inglés con los modelos y desarrollos que viene realizando pasando a ejercer su actividad con cursos propios diferenciados de los de la actora, debiendo modificar su página 'web' y todas sus comunicaciones con contenidos que se diferencien de los desarrollados por American Language Academy, S.L., cesando en la copia exacta de los cursos de verano y la estructura de los mismos, así como en la utilización de textos, términos y formatos específicos característicos de la publicidad de mi mandante.

3.- Que se condene al demandado Sr. Artemio , que actúa en el flujo comercial con un espectro amplío de nombres comerciales, en especial a American High Stand Academy, American High Stand, TOEFL-Madrid Academy, a cesar en la utilización de cualquiera de los términos y elementos distintivos de American Language Academy, S.L., a cesar de verter opiniones y juicios de valor negativos y falsos en las redes sociales y otros medios de comunicación por la que se induzca a crear un menoscabo de la imagen de American Language Academy.

4.- Que se condene al demandado a insertar a su costa, en todas sus páginas web y redes sociales que intervienen en el flujo económico de la actividad de ensenañza de inglés, un anuncio durante un año con el texto del fallo de la sentencia por el que se declare que ha incurrido en actos de competencia desleal frente a American Language Academy, S.L.

5.- Se acuerde el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la demandada en la cantidad de SESENTA Y CINCO MIL CIENTO NUEVE EUROS CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EURO (65.109,54 euros) y/o los daños morales que se fijen.

6.- Que se imponga a la demandada las costas del juicio'.



SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por su trámite, el Juzgado de lo Mercantil dictó, con fecha 20 de junio de 2017, sentencia con el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda interpuesta por AMERICAN LANGUAGE ACADEMY, S.L., siendo demandado don Artemio , debo efectuar los siguientes pronunciamientos: 1. Declaro que el demandado ha realizado actos de competencia desleal, consistentes en actos de imitación y de denigración, en perjuiico de AMERICAN LANGUAGE ACADEMY, S.L.

2. Condeno al demandado a cesar en la realización de dichos actos, así como le prohíbo repetirlos en el futuro.

3. Condeno al demandado, como resarcimiento de los daños y perjuicios causados por los actos de competencia desleal citados, a indemnizar a AMERICAN LANGUAGE ACADEMY, S.L., en la cantidad total de 49.544,73 euros.

4. Condeno al demandado a publicar el fallo de esta sentencia en la página web de American High Stand Academy -o academia que la sustituya-, en la página web www.plus.google.com , así como en aquellas páginas web y redes sociales utilizadas por esta para publicitar sus cursos, durante un periodo continuado de dos meses, lo que se llevará a efecto a costa de la demandada en caso de que ocasione algún gasto.

5. Condeno al demandado al pago de las costas procesales'.



TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución, por la representación del demandado se interpuso recurso de apelación, que tramitado en legal forma, con oposición de la contraparte, ha dado lugar a la formación del presente rollo. La deliberación, votación y fallo del asunto ha tenido lugar el 6 de junio de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, excepto en lo relativo al plazo para dictar sentencia, habida cuenta el cúmulo de trabajo que pende sobre el órgano.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

I. ANTECEDENTES RELEVANTES 1.- La presente litis trae causa de la demanda promovida por AMERICAN LANGUAGE ACADEMY, S.L., (en adelante, 'AMERICAN') contra D. Artemio , en ejercicio de las acciones declarativa, cesatoria, de remoción, de rectificación y resarcitoria contempladas en el artículo 32.1 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal ('LCD '). También se solicitaba en la demanda la publicación de la sentencia al amparo de lo previsto en el artículo 32.2 de la misma norma . Tales pretensiones se basan en la realización por los demandados de conductas catalogables como actos de confusión ( artículo 6 LCD ), actos de imitación ( artículo 11 LCD ), actos de denigración ( artículo 9 LCD ), explotación de la reputación ajena ( artículo 12 LCD ), publicidad ilícita ( artículo 18 LCD ), actos de engaño ( artículo 5 LCD ) y omisiones engañosas ( artículo 7 LCD ).

2.- Al cabo del trámite se dictó sentencia por la que, apreciando la comisión de actos subsumibles en los tipos de los artículos 11 y 9 LCD , se condena al Sr. Artemio a cesar en la realización de los referidos actos y se le prohíbe que los repita en el futuro, se condena al demandado a indemnizar a AMERICAN, así como a la publicación del fallo de la sentencia, todo ello en los términos que quedaron reflejados en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

3.- Disconforme, el demandado apeló. El recurso interpuesto se circunscribe al pronunciamiento que aprecia la comisión de actos de imitación y los restantes en cuanto sustentados en dicho tipo. Asimismo, se impugna el pronunciamiento sobre costas.

II. SOBRE LA APLICACIÓN INDEBIDA DEL ARTÍCULO 11.2 LCD 4.- La sentencia dictada en la instancia precedente atribuye al demandado la comisión de un ilícito del artículo 11.2 LCD , en la modalidad de aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno (fundamento jurídico tercero).

5.- Estimamos adecuado identificar, en primer lugar, el marco jurídico en el que deben ser analizadas las cuestiones que afloran en esta instancia en relación con el juicio apreciando la concurrencia del referido ilícito. Proporciona adecuada guia a tal fin la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2017 (ES:TS:2017:1629 ), en la que se sustentan las consideraciones que siguen.

6.- Primeramente, habrá de comprobarse si concurren los elementos precisos para apreciar que existe imitación. Por tal se entiende la copia de elementos esenciales, no accidentales o accesorios, que inciden sobre lo que se denomina 'singularidad competitiva' o 'peculiariedad concurrencial' del producto o servicio de que se trate, que puede venir dada por uno o por varios elementos ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2007 -ES:TS:2007:5407 -, 15 de diciembre de 2008 -ES:TS:2008:6676 - y 16 de noviembre de 2011 -ES:TS:2011:7740 ).

7.- Como observa el Alto Tribunal, el hecho de que la regla general sea la imitabilidad de las prestaciones ajenas hace que el carácter desleal de la imitación de tales prestaciones exija la concurrencia de determinados requisitos que la tiñen de ilicitud. De este modo, la deslealtad de la conducta imitativa no viene determinada por el hecho mismo de la imitación de la prestación ajena, sino por las circunstancias en que se ha realizado la imitación. En este sentido, el artículo 11 LCD perfila cuatro figuras de imitacion desleal, a saber, imitación con riesgo de asociación, imitación con aprovechamiento de la reputación ajena, imitación con aprovechamiento del esfuerzo ajeno e imitación sistemática, las cuales presuponen a su vez el concurso de determinados elementos.

8.- Por lo que se refiere a la imitación con aprovechamiento del esfuerzo ajeno, la deslealtad de la imitación no se basa en el mero aprovechamiento del esfuerzo ajeno, pues de otro modo se estaría reconociendo un derecho de exclusiva no previsto por el ordenamiento jurídico. El Alto Tribunal hace ver que toda imitación supone un cierto aprovechamiento del esfuerzo ajeno y el principio de libre imitabilidad excluye que la imitación de la prestación ajena sea, per se, desleal. De este modo, la deslealtad se justifica por el modo y la forma en que se llega a estar en condiciones de aprovechar la prestación ajena objeto de imitación, permitiendo calificar tal aprovechamiento del esfuerzo ajeno de 'indebido'.

9.- Citando la sentencia de 3 de diciembre de 2014 ( ECLI:ES:TS:2014:5701 ), el Tribunal Supremo continúa señalando que el artículo 11.2 LCD , al considerar desleal la imitación de prestaciones con aprovechamiento del esfuerzo ajeno, trata de dar protección indirecta al competidor que con su esfuerzo se ha afirmado en el mercado o pretende afirmarse en él. Se protege a quien ha invertido tiempo y dinero en una creación, material o intelectual, frente a quien se apodera de su esencia sin tales costes.

10.- Aunque el precepto legal no contiene referencia a los medios o instrumentos de la imitación, la jurisprudencia rechaza que la comisión del acto desleal deba necesariamente producirse mediante una reproducción mecánica, enfatizando el Tribunal Supremo que aunque ese sea el supuesto más normal de los constitutivos de la conducta ilícita de imitación con aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, no resulta razonable limitar al mismo el ámbito del precepto, hasta el punto de excluir imitaciones 'sin reproducción mecánica' en las que hay un alto grado de semejanza, de práctica identidad, aunque concurran variaciones inapreciables o que se refieran a elementos accidentales o accesorios, o diferencias de muy escasa trascedencia.

11.- Conforme a la jurisprudencia, para que se produzca el aprovechamiento indebido del esfuerzo de otro por la imitación de sus prestaciones es preciso que concurra un ahorro o reducción significativa de costes de producción o comercialización más allá de lo que se considera admisible para el correcto funcionamiento del mercado, y que no resulte justificada.

12.- Fijado de esta forma el marco conceptual de análisis, hemos de observar que en el caso presente la apreciación del tipo que nos ocupa responde a la imitación del 'programa', 'programación' u 'organigrama' de los cursos de verano ofertados por AMERICAN en 2014. La afirmación de tal conducta imitatoria se basa en lo que resulta del documento número 20 de los aportados con el escrito de demanda, que lleva por título 'Análisis de la programación de cursos de verano de inglés en Madrid', firmado por Dª Luz , quien se presenta como profesional publicista. A partir de lo reflejado en dicho documento, el juez a quo tiene por acreditado que, tanto en el contenido como en la forma de presentación, la oferta de cursos de verano publicitada por el Sr. Artemio (a través de AMERICAN HIGH STAND ACADEMY) para la campaña del año 2014 resulta similar a la de AMERICAN. Debiéndose descartar lo referente a la forma de presentación, habida cuenta el ilícito que se termina atribuyendo al aquí recurrente, el único fundamento de la imputación de la conducta imitatoria del contenido que se apunta en la sentencia es la similitud en el tipo de cursos que se ofertan, haciéndose referencia con ello exclusivamente al número de horas lectivas ('de 80 horas, de 40 horas, de 24 horas y de 16 horas' -último párrafo de la página 7 de la sentencia). Ello está en línea con lo recogido en el documento número 20 de la demanda, en la que se sostiene que la programación de los cursos ofertados por AMERICAN y AMERICAN HIGH STAND ACADEMY es la misma (último párrafo de la página 4), para luego concretar la razón de esta valoración en la coincidencia del número de horas (página 5). De igual forma, en lo que se incide en la demanda a la hora de presentar las conductas en que se fundamentan los cargos es en la 'estructura de 4, 6, 10 y 20 horas semanales', aludiendo también a la duración de los cursos.

13.- El razonamiento de la sentencia impugnada se completa, ya con referencia a la nota de aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, señalando que el 'organigrama' de los cursos de verano de AMERICAN se diferencia del de los ofertados por otras academias en el ámbito territorial de Madrid y que dicha diferencia es por sí misma denotativa del esfuerzo realizado por AMERICAN. La concepción y utilización por AMERICAN del 'organigrama' en cuestión, en suma el esfuerzo realizado por AMERICAN, los considera acreditados el juzgador precedente por los documentos que se acompañan con la demanda identificados con los números 16 y 17, consistentes, respectivamente, en los folletos publicitarios utilizados por AMERICAN desde el año 1997, y en un 'Informe creación cursos de verano de AMERICAN LANGUAGE ACADEMY' elaborado por el director de estudios y la directora de la demandante.

14.- Situados ante este escenario, la apreciación tanto de una conducta imitativa en los términos señalados en los apartados que preceden como del aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno presenta a nuestros ojos graves inconvenientes.

15.- Por lo que se refiere al primer aspecto, nuestros reparos se focalizan en que los elementos sobre los que AMERICAN erige los cargos, a saber, el número de horas semanales y, en un segundo plano, la duración de los cursos, sean por sí solos denotativos de singularidad competitiva. Como tenemos dicho, este factor hace referencia a la concurrencia de rasgos diferenciales que distingan suficientemente la prestación de otras de igual naturaleza presentes en el mercado o, en otros términos, que otorguen a aquella un grado de peculiariedad capaz de provocar en el usuario una impresión diferente de la que le provocan otras prestaciones análogas ( sentencia de esta Sección de 18 de diciembre de 2017 - ES:APM:2017:18000 ). En este sentido, no consideramos suficientemente justificado que la oferta de cursos de inglés en verano con una duración de 4 semanas, a razón de 4, 6, 10 o 20 horas semanales goce de tal potencia diferenciadora en el mercado.

Si atendemos a los términos del encargo y las conclusiones del 'análisis' que se esgrime en la demanda, el mismo se endereza a la comprobación de las similitudes en la presentación al público de las prestaciones de los contendientes, más que al análisis de la significación diferenciadora del dato relativo al número específico de horas lectivas que comprenden los cursos ofertados por AMERICAN. Es más, si nos atenemos a los puros datos objetivos que refleja el 'análisis' en cuestión, la virtualidad probatoria del mismo en relación con tal extremo sería más que relativa, pues lo que tales datos ponen de manifiesto es que en el mercado concurren otras ofertas similares en cuanto a duración del curso (cuatro semanas/un mes) y número de horas semanales (curso 'Speaking Skills Mini' ofertado por International House, curso 'Intensivo de 4 semanas' publicitado por Hexagone). En el documento número 17 de la demanda ('Informe creación cursos de verano de AMERICAN LANGUAGE ACADEMY' elaborado por el director de estudios y la directora de la demandante) se alude a otros elementos que determinarían la singularidad de los programas ofrecidos por AMERICAN (allí se recogen bajo el encabezamiento de 'programación única en Madrid'): estructura y formato de las clases, variedad de intensidad en los programas ofertados (página 11), pero lo cierto es que estas variables no son desarrolladas en la demanda ni se ofrece en relación con las mismas ningún elemento de cotejo con los cursos ofertados por el aquí recurrente.

16.- En cuanto a la nota de aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, como señalaramos en auto de 18 de noviembre de 2011 (ES:APM:2011:14521A), desarrollando las directrices establecidas por el Alto Tribunal (vid. apartado 11 supra), constituye lugar común exigir para su apreciación que los costes de producción de la prestación original que el imitador elude sean costes sustanciales en relación con la integridad del producto, de tal suerte que el ahorro de costes que aquel se procura con su conducta pueda considerarse un ahorro considerable o notable. A la vista de los alegatos que sustentan la demanda, el único ahorro que podríamos considerar concurrente sería aquel relativo a los costes ocasionados por el desarrollo de la idea de cursos de idiomas de cuatro semanas de duración con 4, 6, 20 o 20 horas semanales. En relación con este extremo, nada podemos deducir del discurso alegatorio de AMERICAN, quien en este punto se limita a poner el énfasis en que tal esquema es fruto de la experiencia y del trabajo llevado a cabo en su seno por la dirección de estudios y la coordinación pedagógica, así como que se trata de un formato que viene aplicando desde el año 1997, pero sin decir una sola palabra acerca del coste que el tiempo de dedicación de su personal supuso para la empresa. Ello nos priva, a su vez, de conocer si el ahorro que el Sr. Artemio se procuró al aplicar el mismo cronograma supuso o no un ahorro significativo. En último extremo, ofertándose los cursos acomodados a tal formato desde el año 1997, como se nos dice, no parece que en el año 2014, que es cuando se localiza temporalmente la conducta imitadora que se achaca al Sr. Artemio , no pudiera considerarse amortizado por AMERICAN el coste que le hubiera supuesto la dedicación de su personal en el desarrollo del formato.

17.- A la vista del análisis que antecede, resultan justificadas las objeciones a la aplicación que en el caso se ha hecho del artículo 11.2 LCD expresadas por el Sr. Artemio en su recurso. En consecuencia, la pretensión del recurrennte interesando la revocación del pronunciamiento por el que se le atribuye la comisión de actos de imitación desleal ha de prosperar.

18.- El anterior juicio determina de un modo automático el acogimiento de las restantes pretensiones revocatorias de los pronunciamientos de condena del Sr. Artemio derivados a aquel por el que se aprecia la comisión del ilícito concurrencial de continua referencia. Con un matiz que a continuación examinamos.

19.- En efecto, en la sentencia impugnada se condena al Sr. Artemio a indemnizar a AMERICAN en 49.544,73 euros. Según resulta del fundamento jurídico octavo de la sentencia, dicha cifra es el resultado de la suma de dos conceptos: los 48.045,50 euros en que se calcula la ganancia dejada de obtener por efecto de la conducta de imitacion desleal, y otros 1.500,23 euros correspondientes a gastos realizados para determinar la existencia de conductas desleales a cargo del demandado. Comoquiera que el recurso se focaliza únicamente en la primera partida y la segunda no se anuda exclusivamente a la conducta de imitación desleal que es la que ha quedado descartada, entendemos que la condena al pago de esta otra partida ha de mantenerse.

III. COSTAS DE LA PRIMERA INSTANCIA 20.- En el recurso también se impugnaba el pronunciamiento por el que se condenaba al Sr. Artemio al pago de las costas de primera instancia. Dicho pronunciamiento se sustentaba en que la demanda había sido sustancialmente estimada. En el recurso se combatía tal apreciación.

21.- Así las cosas, la cuestión ha de entenderse solventada por el resultado del recurso. La suerte del mismo comporta que ya no pueda hablarse de una estimación sustancial de la demanda, sino tan solo de una estimación parcial, lo que comporta que las costas de primera instancia no hayan de ser impuestas a ninguna de las partes, al no haber motivos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad, tal como establece el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('LEC ').

IV. COSTAS DE LA SEGUNDA INSTANCIA 22.- No ha lugar a hacer expreso pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas ocasionadas por el recurso, de conformidad con el artículo 398.2 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

La Sala acuerda: 1.- ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Artemio contra la sentencia dictada el 20 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Madrid , en el juicio ordinario nº 395/2015.

2.- En consecuencia: 2.1.- REVOCAR los siguientes pronunciamientos de la sentencia impugnada: 2.1.1.- El pronunciamiento por el que se declara que el demandado ha realizado actos de competencia desleal consistentes en actos de imitacion, en perjuicio de AMERICAN LANGUAGE ACADEMY, S.L., que queda sin efecto.

2.1.2.- El pronunciamiento por el que se condena al demandado a cesar en la realización de dichos actos y se le prohíbe repetirlos en el futuro, que queda sin efecto.

2.1.3.- El pronunciamiento por el que se condena al demandado a indemnizar a AMERICAN LANGUAGE ACADEMY, S.L. en 49.544,73 euros, ACORDANDO EN SU LUGAR la condena del demandado a abonar a AMERICAN LANGUAGE ACADEMY, S.L. la suma de 1.500,23 euros.

2.1.4.- El pronunciamiento por el que se condena al demandado a publicar el fallo de la sentencia en los términos señalados en el apartado 4 del fallo, en cuanto ataña a los actos de imitación desleal atribuidos a D. Artemio .

2.1.5.- El pronunciamiento por el que se condena al demandado al pago de las costas, ACORDANDO EN SU LUGAR que no procede hacer expreso pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas de primera instancia.

2.2.- CONFIRMAR los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada.

3.- No hacer expreso pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas de segunda instancia.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procédase a la devolución a D. Artemio del depósito consignado para recurrir.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.