Sentencia CIVIL Nº 300/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1088/2018 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION UNICO DE DIRECCION000 .
JUICIO MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 514/2017.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1088/2018.
SENTENCIA Nº 300/2019
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 28 de marzo de dos mil diecinueve
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
Modificación de medidas número 514/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único
de DIRECCION000 , seguidos a instancia de D. Matías , representado en el recurso por la Procuradora Dª.
María Angeles Núñez de Castro Muñoz y defendido por la Letrada Dª. Luz María Cano Furniet, contra Dª.
Mercedes , representada en el recurso por el Procurador D. Manuel Checa Sevilla y defendida por la Letrada
Dª. María Rodríguez López, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de Apelación interpuesto por
el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 27 de febrero de 2018 en el juicio de modificación de medidas definitivas número 514/2017 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO : Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Doña Natividad Luque Palma en nombre y representación de Don Matías , debo declarar y declaro NO HABER LUGAR a modificar la Sentencia de 17 de Julio del 2012 cuya modificación se pretendía.

No ha lugar a la condena en costas .'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario y por el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 19 de marzo de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma.

Sra. Dª. CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte recurrente se otorgue la guarda y custodia del hijo Sergio al padre, la patria potestad se comparta por ambos progenitores, se establezca un régimen de visitas de la madre en los términos referidos en el suplico del recurso, se deje sin efecto la obligación del impugnante de abonar la pensión de alimentos de su hijo y que por Doña Mercedes se contribuya a los alimentos de su hijo en la cantidad de 200 € mensuales, debiendo contribuir igualmente al 50% de los gastos extraordinarios, médicos, quirúrgicos y farmacéuticos que no cubra la Seguridad Social. Refiere que al mantener la guarda y custodia del menor la madre, no se está velando por el interés del mismo colocándolo en una situación de riesgo innecesaria llamando la atención sobre la situación que existe en el domicilio materno al quedar acreditado que existían hasta un total de 134 plantas de marihuana, sustancia altamente nociva para la salud y prohibida, así como multitud de productos químicos, inflamables y peligrosos para la salud e incluso alguno de ellos venenosos.

En el mismo sentido, llama la atención sobre las instalaciones eléctricas que existen en la vivienda del menor las cuales no están realizadas por profesionales presentando un aspecto muy peligroso considerando que puede provocar incluso un incendio. Señala al respecto que la existencia de la plantación de marihuana tiene notoriedad más que suficiente para provocar el cambio de custodia solicitado señalando que en el momento de la ruptura del matrimonio la Sra. Mercedes no tenía contacto alguno con sustancias prohibidas y mucho menos eran cultivadas en el domicilio ni existía procedimiento penal incoado contra la misma siendo que si tales circunstancias hubieran existido, en ningún caso, el apelante hubiese estado conforme con otorgar la guarda y custodia a la madre del menor. Indica igualmente que la envergadura de las instalaciones y el gran número de plantas existentes hace pensar que dicha actividad es permanente en el tiempo y no esporádica o puntual, residiendo el menor en una casa donde se desarrolla este tipo de actividades, lo que no puede más que traer perjuicios al mismo como es normalizar la relación con las drogas. Refiere el apelante que está plenamente capacitado para ejercer la guarda y custodia del hijo teniendo una vivienda para convivir con él, disponiendo de su propia habitación, encontrándose situada en el mismo barrio en el que reside habitualmente el menor por lo que no cambiaría en nada la vida del mismo pudiendo asistir al mismo centro escolar. En el mismo sentido, el padre argumenta tener tiempo suficiente para estar con su hijo pues la actividad laboral del mismo le permite mantenerlo económicamente al ser propietario de un negocio trabajando solo los fines de semana con personal a su cargo, contando además con familiares y amigos, pudiendo incluso contratar a alguna persona que pueda estar a cargo del menor si tuviese que trabajar en algún momento que coincida con el cuidado del menor. La parte apelada interesa la confirmación de la resolución recurrida indicando que el menor nunca ha tenido acceso a las plantas de marihuana y tampoco a los líquidos para el cultivo de las plantas siendo además que el día de la incursión policial en el domicilio donde el menor vive junto con otros dos hermanos más pequeños, el niño se encontraba en compañía de su padre. Indica en su escrito de oposición al recurso de apelación que las supuestas plantas de marihuana estaban en un habitáculo pequeño de obra cerrado y construido en una terraza interior techada, situada en la tercera y última planta de la vivienda a la que nunca tuvieron acceso los niños, concluyendo la investigación presuntamente criminal el 9 de agosto de 2017 cuando fueron desmontados todos los aparatos eléctricos por lo que desde esa fecha el supuesto peligro para el menor y de incendio de la vivienda habría desaparecido, por lo que no concurriría variación sustancial de las circunstancias con vocación de permanencia. Mantiene que los tres hijos de ésta viven en un entorno seguro respaldados por su madre y la pareja de ésta en un núcleo familiar sano ya que de no ser así el director del colegio público del pueblo no habría redactado un documento para que la madre del menor lo pudiese aportar al juicio. Refiere que la contraparte ni siquiera ha planteado al Tribunal explorar al menor que cuenta con 11 años de edad y en relación al cual el padre está dispuesto a tolerar un amplio y flexible régimen de comunicación, visitas y estancias con la madre en el mismo domicilio que constituye un peligro para su hijo según éste. El Ministerio Fiscal se opone al recurso de Apelación y solicita la confirmación de la Sentencia recurrida por sus propios fundamentos al ser ajustada a derecho.



SEGUNDO.- Debemos comenzar exponiendo una serie de consideraciones de naturaleza doctrinal y jurisprudencial a la luz de los cuales habrá de ser resuelto el mismo. Así, para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC, que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias. Previo al examen de las circunstancias fácticas que concurren en este caso se debe hacer una breve mención a la jurisprudencia del tribunal Supremo sobre el particular.



TERCERO.- Para ofrecer mejor respuesta al recurso de Apelación que se deduce frente a la Sentencia de instancia, no está demás comenzar señalando una serie de consideraciones doctrinales y jurisprudenciales a la luz de las cuales habrá de resolverse la cuestión que se plantea ante esta alzada que no es otra sino la peticionada por el padre, cual es la atribución de la guarda y custodia del menor nacido el NUM000 de 2006, a punto de cumplir 13 años de edad, custodia que actualmente ostenta la madre. Al hilo de lo anterior, se ha de indicar que pese a que se ha observado que la Diligencia de Ordenación de 24 de mayo de 2018 ( f 192) tiene por impugnada la resolución apelada y confiere a la partes contrarias el trámite del art. 461.4 LEC, lo cierto es que leído con detenimiento el escrito de oposición al recurso de apelación, ninguna impugnación de la Sentencia efectúa la parte apelada sino que lo que impugna es el recurso de apelación interpuesto, interesando en el suplico de su escrito de oposición la desestimación íntegra de la demanda de modificación de medidas, que es lo acordado en la Sentencia dictada en la instancia. Dicho lo anterior, en relación a la atribución de la guarda y custodia que pretende el padre debe recordarse que como señala la STS de 29 de abril de 2013, lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010; de 7 de julio de 2011; de 21 de febrero de 2011, de 10 de enero de 2012 entre otras). El principio de interés que inspira el citado art. 92 del Código Civil, aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que 'su preocupación fundamental será el interés superior del niño'.

Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. En el presente caso, no se advierten razones suficientes que justifiquen un cambio en la custodia del menor, quien desde la Sentencia de divorcio de sus padres de fecha 17 de julio de 2012 ha convivido en la mayor parte de su tiempo junto a la madre siendo que el régimen de visitas del que disfruta el padre abarca desde el lunes a la salida del colegio hasta el miércoles a las 20 horas, debido a que el padre desarrolla su negocio durante los fines de semana así como la mitad de las vacaciones escolares. La demanda presentada por el padre, registrada mediante Diligencia de Ordenación de 30 de noviembre de 2017, tiene como base la existencia de la Diligencias Previas incoadas en virtud de Auto de fecha 14 de agosto de 2017 ( f 99) por la comisión presunta de un delito contra la salud pública ( Hecho único) apareciendo como investigada, entre otras personas, la madre y la actual pareja de ésta dado que en el domicilio en el que habita junto con el menor y otros dos hermanos de 4 y 1 años de vínculo materno se encontraron diversas plantas de marihuana por lo que, ante ello, el padre solicita un cambio en el régimen de guarda y custodia para que sea desde ese momento él quien se encargue del menor. Señalar que el mismo está involucrado en la vida del hijo con quien pasa la mitad de la semana de lunes a miércoles siendo que, por el horario laboral del padre que básicamente trabaja los fines de semana, tiene, durante el resto de la semana, plena disposición para pasarla con el hijo y respecto del fin de semana que le corresponda al padre tampoco existiría problema dado que buscaría una persona que se encargaría del cuidado del menor en las horas en que tenga que estar trabajando, siendo puntual, según argumenta en la demanda, a la hora de abonar la pensión alimenticia y de cumplir con el régimen de visitas.

Basado en tal aspecto la pretensión modificadora, cierto es que en los presentes autos de Modificación de Medidas consta unida copia de la incoación de las Diligencias Previas nº 461/17 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de DIRECCION000 en el que se está investigando la comisión presunta de un Delito contra la Salud Pública, en el que aparece como investigada, entre otros, la madre del menor, doña Mercedes dado que en el interior de la vivienda que habita el menor junto a sus hermanos, se han encontrado, al parecer, 134 Plantas de Marihuana, motivo único por el que el padre interpone la demanda de modificación de medidas según ha referido en su interrogatorio. Debe indicarse que en el acto de la vista, el propio padre ha afirmado que no le ha preguntado al menor ni éste ha mencionado que quiera convivir con el padre la totalidad de su tiempo, habiendo reconocido la madre que han tenido un sistema flexible en cuanto a la pernocta de los miércoles ante la demanda del hijo. La propia letrada del padre, en sus conclusiones finales, parte de que el menor quiere permanecer como hasta ahora, invocando que no todo parecer del menor puede resultar beneficioso para el mismo. El padre ha referido en su interrogatorio que en los periodos vacacionales, en ocasiones, no ha podido por razones laborales permanecer con el menor, como por ejemplo, en Semana Santa, compensando posteriormente tales periodos. Ha señalado que trabaja viernes, sábados y domingos en horario 'de Bar' y el resto de la semana ha estado dedicado a su hijo, reconociendo su propia letrada en su informe final, que ha existido un cierto retraso en el pago de la pensión alimenticia por cierta dejadez del padre. En tal sentido, la madre ha interpuesto demanda de ejecución forzosa de la Sentencia en reclamación de la pensión alimenticia y actualizaciones, reclamando, entre otras, trece mensualidades insatisfechas en su integridad ( febrero y julio de 2014; Enero, Junio y Diciembre de 2015; Marzo, Junio Julio y Octubre de 2016 y Febrero, Junio, Julio y Diciembre de 2017). Partiendo de lo anterior, no debemos olvidar que la cuestión sólo puede ser analizada desde el punto de vista si se ha aplicado incorrectamente el principio protección del interés del menor siendo que la Sentencia del Tribunal Supremo 823/2012 de 31 de enero señala que la razón se encuentra en que 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este' destacando que dicho interés constituye una cuestión de orden público y que se trata de procurar que los derechos fundamentales de niños encuentran protegido y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses. Aplicando la doctrina anteriormente referida al caso enjuiciado, es lo cierto que en el momento actual, en el que se desconoce el resultado de las Diligencias Previas incoadas, no resulta acreditado que el cambio del progenitor que ostenta la guarda y custodia del menor sea la medida más beneficiosa para el hijo pues resulta necesario analizar en su conjunto la totalidad de la prueba tanto documental como los interrogatorios de las partes a fin de averiguar cuál es el sistema de guarda y custodia que se adapta mejor al menor y a su interés y no el interés de sus progenitores por cuanto que el sistema está concebido en el artículo 92CC como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al progenitor por su actitud en el ejercicio de la guarda (de 11 de marzo de 2010; de 7 de julio de 20111; de 21 de febrero de 2011, de 10 de enero de 2012 y de 29 de abril de 2013 entre otras ). Desconociendo en la actualidad el resultado de las diligencias penales, es lo cierto que en el momento de la interposición de la demanda de modificación de medidas, los elementos encontrados en la vivienda han sido removidos ( f 92) por lo que el peligro que pudiera derivarse de los mismos ya ha sido eliminado a lo que se une que no existe ningún extremo del que derivar que la custodia ejercida por la madre está siendo perjudicial para el menor pues consta el Certificado del Director del Colegio al que asiste el menor Colegio de Educación Infantil y Primaria DIRECCION001 de DIRECCION000 que, además, es tutor del menor, en el que ha observado que nunca falta clase ni llega tarde, no presenta ningún tipo de comportamiento inadecuado en su nivel de convivencia y su relación con los compañeros es buena teniendo igualmente un rendimiento académico similar a los cursos anteriores, no existiendo, por otro lado, indicio alguno de que el menor pudiera tener acceso a la habitación en la que, según refiere el atestado de la Guardia Civil, se encontraban las plantas a la que se accedía, valga la redundancia, bajo llave, ubicada en el interior, a su vez, de otra habitación (f 115), no encontrándose presente en el momento de la intervención por parte de la Guardia Civil dado que al parecer, estaba con su padre. En el mismo sentido, señalar que el menor además convive con dos hermanos de vínculo materno por lo que la medida solicitada supondría separar a los hermanos con el consiguiente quebranto en su vida afectiva ( art. 92.5 CC). No se trata ahora de valorar la idoneidad o no de los progenitores para ostentar la guarda y custodia de los menores puesto que ello ya fue valorado sino si ha existido una modificación de las circunstancias de carácter sustancial y persistente que permita modificar el régimen de custodia en interés siempre prioritario del menor y en este sentido, y sin perjuicio de lo que pudiera acontecer en la resolución final de las diligencias penales incoadas es lo cierto que no se observa que el cambio de custodia puede amparar y tutelar los intereses del menor quien se desarrolla en el ámbito social académico del Centro Escolar en el mismo sentido que ha venido desarrollándose todos estos años sin que se haya evidenciado perjuicio alguno en su evolución, por lo que debe confirmarse la resolución recurrida tal y como ha peticionado el Ministerio fiscal no solo en su informe de fecha 20 de julio de 2018 ( f 195) instruido del recurso de apelación interpuesto sino en consonancia con el informe emitido en el acto de la vista, tras la práctica de las pruebas, en el que interesó la desestimación de la demanda, Ministerio Público cuya actuación está presidida de la legalidad ( artículos 124.1 C.E., 435 de la L.O.P.J., y 1 y 3.6.7º del Estatuto del Ministerio Fiscal), interviniendo como garante del interés público y no tanto como parte en atención a la desvinculación con el derecho material y al que no le afecta la relación jurídica privada con el derecho material que en el proceso se debatió, y sí la legalidad del ordenamiento jurídico ( SSTS 3 de marzo de 1.988, 21 de diciembre de 1.989, 6 de febrero de 1.991 y 12 de diciembre de 1.997) actuando de forma imparcial ( arts. 124.2 CE y 2.1 del Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal), en defensa de los derechos del menor afectados velando por la primacía del interés superior de éste. Ahora bien, esta Sala no puede olvidar el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, razón por la que la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado, por lo que considera necesario, en tanto no recaiga resolución firme que ponga fin a las diligencias penales, complementar el sistema de guarda y custodia actualmente vigente y que ha sido ratificado en esta resolución con la realización de un seguimiento por el Juzgador de instancia sobre la evolución del menor en el ámbito materno, debiendo encomendar a los Servicios Sociales correspondientes del domicilio del menor, el deber de informar al Juzgado de instancia con la periodicidad que éste acuerde y al menos trimestralmente, sobre la evolución y las condiciones de vida del menor, a lo cual deberá prestar la madre plena colaboración, a fin de que ante el más mínimo factor de riesgo en su salud y equilibrio emocional pudieran promoverse al amparo del artículo 158CC las medidas oportunas de protección al menor y ello sin perjuicio de la posibilidad de instar, por quien corresponda, el oportuno procedimiento de modificación de medidas.



SEXTO.- Al ser estimado en parte el recurso de apelación, las costas de esta alzada, conforme al artículo 398.2 de la LEC, no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Matías frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado -Juez del Juzgado de Primera Instancia Único de DIRECCION000 , en los autos de modificación de medidas nº 514/2017 a que este Rollo se refiere y, si bien debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, acordamos, en tanto no recaiga resolución firme que ponga fin a las diligencias penales, complementarla debiendo efectuarse un seguimiento por el Juzgador de Instancia sobre el particular encomendando a los Servicios Sociales correspondientes del domicilio del menor el deber de informar al Juzgado de instancia con la periodicidad que éste acuerde y al menos, trimestralmente sobre la evolución y las condiciones de vida del menor, a lo cual deberá prestar la madre plena colaboración, a fin de que ante el más mínimo factor de riesgo en su salud y equilibrio emocional pudieran promoverse al amparo del artículo 158CC las medidas oportunas de protección al menor y ello sin perjuicio de la posibilidad de instar, por quien corresponda, el oportuno procedimiento de modificación de medidas, no haciendo imposición de las costas causadas en la alzada a ninguna de las partes.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia que es pública; doy fe.